Auto Penal Nº 813/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1153/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 813/2019

Fecha del auto: 18/07/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1153/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (Sección 6ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MLSC/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1153/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 813/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 18 de julio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta), se dictó sentencia de fecha 29 de enero de 2019, en los autos del Rollo de Sala 1370/2018 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 1531/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 3 de Navalcarnero, cuyo Fallo señala:

'Debemos condenar y condenamos a Delfina , como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas a la penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de setecientos noventa euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago y al pago de las costas de este juicio'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia, Delfina , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Álvaro de Luis Otero, formuló recurso de casación y alegó:

1.- Infracción de precepto constitucional de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2.- Infracción de precepto constitucional de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

3.- Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

4.- Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5.- Infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , fundamentada en el error de hecho en la apreciación de la prueba.

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.- A)La parte recurrente alega en el primer motivo del recuso infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Considera la insuficiencia de las pruebas para la condena, máxime teniendo en consideración que ha planteado una versión alternativa de los hechos, que no ha sido descartada por ninguna de las pruebas practicadas en el plenario. Por ello entiende que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, en relación con el principio 'in dubio pro reo'.

Cuestiona que haya quedado acreditado que poseía la sustancia con la finalidad de obtener ella misma o su hijo un beneficio patrimonial ilícito con la posterior venta y distribución en el Centro Penitenciario. Considera que tal acción debe encuadrarse en las 'donaciones altruistas o compasivas'.

La recurrente alega en el motivo quinto, infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , fundamentada en el error de hecho en la apreciación de la prueba.

Como documentos señala:

- Informe de toxicomanía emitido por el SAJIAD de fecha 13 de enero de 2014 referido a Indalecio .

- Informe emitido por el Doctor Don Justino , doctor de Medicina Interna-2 del Hospital Universitario La Paz.

A través de ellos pretende acreditar que en todo caso se trató de una 'entrega compasiva'.

Analizado el contenido de los dos motivos, con independencia de las vías casacionales utilizadas, dado que ninguno de los documentos son literosuficientes a los efectos del recurso de casación y que fueron valorados por el Tribunal, sin apartarse de ellos (el segundo documento es una analítica acreditativo del consumo esporádico), centramos las alegaciones unificando el desarrollo de ambos motivos de manera conjunta, en la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

B)La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 , STS 448/2011, de 19 de mayo ; 741/2015, de 10 de noviembre ).

C)Los hechos probados de la sentencia señalan que el día 15 de Julio de 2015, durante un control rutinario en la sala de espera para acceder las visitas al Centro Penitenciario de Navalcarnero-Madrid IV, el perro de detección de drogas marcó a la acusada Delfina , siendo registrada esta por la funcionaria de prisiones, la cual encontró escondida entre sus ropas, para suministrárselas a su hijo, Indalecio , 8 bellotas de resina de cannabis (hachís) con un peso de 73,813 gramos y una riqueza que oscila entre el 27,9 % y el 30,9 %, 9 bolsas de cocaína con un peso total de 8,517 gramos y un 24,9% de riqueza y una bolsa con 4,829 gramos de heroína con una riqueza media del 33,1 %.

La resina de cannabis (hachís) intervenida tiene un valor de mercado de 460,18 euros, la cocaína de 171,70 euros y la heroína de 158,29 euros.

Las sustancias las poseía con la finalidad de obtener ella misma o su hijo un beneficio patrimonial ilícito con la posterior venta y distribución en el Centro Penitenciario, que habría alcanzado, en el caso de su venta, el valor de 171,70 euros por la cocaína que portaba, 158,29 euros por la heroína y 460,18 euros por el cannabis.

La sentencia pone de manifiesto que la prueba vertida en el plenario fue válidamente propuesta y producida en ese mismo acto con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas. Asimismo evidencia que fue suficiente a fin de dictar sentencia condenatoria y que fue racionalmente valorada por la Sala a quo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir que la recurrente realizó el hecho típico en los términos expuestos en el relato de hechos probados de la sentencia, sin expresar duda alguna.

En concreto, el Tribunal de Instancia tomó en consideración como pruebas de cargo la declaración plenaria de la funcionaria de prisiones y la efectuada por los agentes de la Guardia Civil que colaboraron con la misma, en el sentido de los hechos probados y la pericial acreditativa de la sustancia intervenida.

Por su parte, el hijo de la acusada, como testigo, afirmó que era consumidor casi desde la infancia, que abandonó el consumo tras salir de la cárcel, tras cumplir una larga condena, rehaciendo su vida, casándose y teniendo una hija, volviendo a consumir cuando ingreso injustamente como preventivo en el 2013, produciéndose los hechos cuando llevaba ya casi dos años de preventivo, añadiendo que fue absuelto del delito por el que ingreso preventivamente.

Por su parte la acusada reconoció que portaba la droga, si bien manifestó que la llevaba porque había visto a su hijo muy mal, le había dicho que se iba a suicidar y que compró la droga a través de un amigo. Negó saber la cantidad que llevaba, pero si conocía que era 'cocaína, heroína y chocolate'.

El Tribunal no concedió credibilidad a la versión que aportaron la acusada y su hijo. Pues si bien quedó acreditado que el hijo de la acusada fue, en su momento, consumidor de sustancias estupefacientes, tal y como se desprende del informe del SAJIAD unido a las actuaciones al folio 77, parece que el consumo de sustancias psicoactivas durante los dos últimos años ha pasado a ser un consumo intermitente y principalmente centrado en usos recreativos en contextos de ocio. Y que por tanto 'en la actualidad el informado no cumple criterios diagnósticos que permitan establecer un trastorno por dependencia'. Por tanto no consideró acreditado que se haya practicado prueba alguna que acredite que el hijo de la acusada hubiera recaído en un consumo continuado, ni que sufriera algún tipo de síndrome de abstinencia. A ello añade que resulta inverosímil que, en el estado que alega tener, no acudiera a los servicios que ofrecen instituciones penitenciarias, ni que, a los efectos de su consumo, abstinencia e ideas de suicidio, fuera tratado 'con unos analgésicos'.

Además, el Tribunal añadió que el nivel de consumo en el que recayó supuestamente el hijo (tal y como relató la acusada), se compadece mal con el hecho de que pudiendo visitarlo cada ocho días solo fuera una vez al mes, máxime de ser cierto que éste le hubiera manifestado su intención de quitarse la vida.

E igualmente se compadece mal con su versión la afirmación que efectuó el testigo, de que no precisó tratamiento alguno para desintoxicarse una vez que salió de prisión, cuando incluso manifestó que en ese periodo de tiempo, finales del año 2014, volvió a consumir cocaína e incluso volvió a pincharse heroína. Finalmente precisó el Tribunal que no se aportó prueba alguna de las ideas autolíticas del testigo.

De conformidad con lo expuesto, no es dable el reproche formulado por la recurrente por cuanto el Tribunal de instancia valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta y concluyó que la recurrente introdujo en el Centro Penitenciario la droga ocupada y que la transportaba con la intención de entregársela a su hijo interno, para proceder a su venta en el establecimiento, sin que tal consideración pueda ser calificada de irracional o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, que 'el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario' ( STS de 28-1-2001 y STS 33/2016, de 19 de enero ).

En cuanto a considerar atípica su conducta al tratarse de un supuesto de 'entrega altruista y compasiva', hemos dicho que, 'aunque en la extensiva tipificación del delito de tráfico de drogas contenida en el artículo 368 del Código Penal se hallan comprendidas las actividades de donación de estupefacientes y de posesión de tales sustancias con vistas a una transmisión gratuita de las mismas, esta Sala ha venido considerando carentes de antijuridicidad y, por ende, atípicas aquellas conductas de entrega altruista y sin contraprestación de cantidades mínimas de drogas tóxicas a familiares próximos o allegados, cuando se encuentren presididas por la única finalidad de aliviar el síndrome de abstinencia a tales sustancias que los donatarios padecen'. No obstante, tal doctrina habrá de aplicarse de forma restrictiva, exigiéndose para ello las siguientes condiciones: a) Que no exista riesgo de transmisión de la droga a otras personas distintas del familiar al que iba destinada. b) Que la facilitación del estupefaciente sea gratuita. c) Que se trate de cantidades mínimas de estupefaciente, para su consumo inmediato, a poder ser en presencia del suministrador. d) Que la facilitación de la sustancia tóxica responda al propósito de aliviar el síndrome de abstinencia que sufre el donatario a causa de su adicción a la droga proporcionada, debiendo ponderarse si la crisis de abstinencia del donatario hubiese podido ser combatida mediante el adecuado tratamiento médico en el centro penitenciario' ( STS 1704/2002, de 21 de octubre y, en el mismo sentido, SSTS 53/2009, de 26 de enero y 668/2009, de 5 de junio ).

De conformidad con la jurisprudencia expuesta, tampoco en este caso asiste la razón a la recurrente, por cuanto, como de forma expresa señaló el Tribunal de instancia, la conducta por la que fue condenada no podía estimarse dirigida a paliar el síndrome de abstinencia de su hijo y tampoco concurrió el requisito de que'se trate de cantidades mínimas de estupefaciente, para su consumo inmediato, a poder ser en presencia del suministrador' pues se trató de varias sustancias que en ningún caso podría ser consumidas de forma inmediata, no sólo por el lugar en el que se encontraba sino por su cantidad y variedad. Por tanto descartados los requisitos jurisprudenciales antes relacionados, no podemos aceptar en el presente caso la atipicidad de la conducta.

La conclusión alcanzada en la instancia no puede ser considerada ilógica o arbitraria y, por ende, no puede ser objeto de reproche casacional.

Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- A)Alega la recurrente en el segundo motivo del recurso, infracción de precepto constitucional prevista en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Denuncia que no se haya apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Precisa que desde que se produjeron los hechos, el 15 de junio de 2015, hasta la celebración del juicio oral el 24 de enero de 2019, han transcurrido tres años y siete meses. El hecho de que durante estos más de tres años y siete meses se hayan ido dictando determinadas resoluciones de puro trámite, suministradas al procedimiento 'con cuentagotas' y transcurriendo meses y meses de paralización de la causa permitiría haber apreciado la atenuante con la intensidad apuntada.

En el motivo cuarto alega infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Incide en sostener que se debía haber aplicado la atenuante del artículo 21.7 del Código Penal de manera muy cualificada. También añade que debió apreciarse la circunstancia de parentesco del artículo 23 del Código Penal , como atenuante, en relación con el art. 21.7, es decir, por analogía, si bien considerada también como muy cualificada.

B)Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, hemos dicho en una reiterada jurisprudencia, que el art. 21.6 del exige la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

Los requisitos que se proclaman sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable.

Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, se ha de constatar que el periodo que se computa a los efectos de determinar la extensión temporal, ha sido extraordinario e indebido.

C)En la sentencia recurrida el Tribunal ha considerado que en la comisión del delito debe ser apreciada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6 del Código Penal , pues en efecto, el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento supone una dilación indebida -de casi tres años y medio- que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH . Pero considera que no adquiere una intensidad particularmente destacada ni se han acreditado marcadores de especial gravosidad en el cumplimiento del marco cautelar establecido por lo que procede atribuirle un valor atenuatorio simple.

De acuerdo con el desarrollo analizado por el propio recurrente, sobre la tramitación de la causa, aun cuando debe compartirse que se ha producido una dilación extraordinaria, especialmente desde la notificación del auto de Apertura del Juicio Oral hasta que se incoa el procedimiento en la Audiencia Provincial al transcurrir 1 año y 7 meses, lo que permite apreciar la atenuante simple, no se contabilizan otros periodos de paralización que permitan otorgar la intensidad propuesta.

Debemos recordar que nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante, con el carácter de muy cualificada, en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ), o la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Lo que no ha ocurrido en el presente caso.

D)El Tribunal de Instancia descartó la apreciación de la atenuante propuesta del artículo 23 del Código Penal por cuanto quedó descartado que el receptor de la sustancia, el hijo de la acusada, lo fuera a destinar a su exclusivo uso.

En cuanto a la inaplicación del artículo 23 del Código Penal , debe recordarse que esta circunstancia mixta ha creado siempre el problema de delimitar de forma inconclusa los delitos en los que debe actuar como atenuante o agravante. La jurisprudencia de esta Sala le ha atribuido, en general, carácter atenuatorio en los delitos patrimoniales y agravatorio en los ataques de naturaleza personal, ello sin perjuicio de que dados los términos gramaticales en que se expresa, existen infracciones en que el vínculo familiar resulta indiferente, esto es, que aun dándose la relación familiar, no representa una mayor o menor reprochabilidad del hecho cometido, como aquí ocurre. Además, la aplicación exigiría declarar probado que las sustancias iban dirigidas a su hijo por encontrarse en unas circunstancias que como hemos tratado en el Razonamiento Jurídico anterior no concurrieron.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- A)Alega la recurrente en el tercer motivo del recurso infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entendiendo indebidamente inaplicado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

B)El artículo 368.2 del Código Penal , relativo a la facultad de degradación de las penas a causa de la escasa gravedad del hecho o las circunstancias de su autor, introducido en su día por la Ley Orgánica 5/2010, establece que: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...', acogiendo así, con gran fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de Octubre de 2005.

Disposición que, en palabras de este Tribunal responde '...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado' ( Sentencia del Tribunal Supremo 853/2016, de 11 de noviembre , en la que se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2011 ).

C)De acuerdo con la doctrina apuntada sobre la interpretación y el alcance del precepto invocado, debe ser ratificada la decisión del Tribunal de instancia, cuando precisa que las circunstancias personales de la acusada y su relación con el interno, solo podrían ser tomadas en consideración si estuviéramos ante la alegada entrega compasiva, que quedó descartada.

Las circunstancias que se requieren para la atenuación no concurren en esta ocasión. Consta que el tráfico se desarrolló en un Centro Penitenciario, aun cuando la agravante específica no le fuera aplicada, por cuanto no accedió la droga al interior, pero la cantidad y variedad de la droga incautada le habrían permitido realizar varias transacciones. Todo ello permite considerar que no se trató de un hecho aislado o puntual, por lo que debe descartarse la atenuación solicitada.

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

....................

....................

....................

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.