Auto Penal Nº 814/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1111/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0023875
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1111/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 04 de Madrid
Diligencias previas 119/2018
Apelante: D./Dña. Candelaria
Procurador D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ AGUADO
Letrado D./Dña. JUAN ANTONIO CUENCA BREA
Apelado: D./Dña. Emilio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIANO CRISTOBAL LOPEZ
Letrado D./Dña. SARA CANALS FILBÁ
A U T O Nº 814/2018
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Don MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (Presidente)
Doña MARIA TERESA CHACÓN ALONSO
Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a cuatro de junio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Candelaria se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 26/03/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid , en sus DPA núm. 119/2018, por el que se denegó la concesión de la orden de protección instada respecto a D. Emilio , dejando igualmente sin efecto la resolución de fecha 8/03/2018, por la que al amparo del art. 544 BIS LECRIM ., se dejaban sin efecto las prohibiciones de acercamiento y de comunicación a la víctima, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Emilio .

La previa reforma fue desestimada por auto de fecha 16/04/2018 .



SEGUNDO.- El recurso subsidiario de apelación interpuesto se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día 4/06/2018, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Candelaria se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto de fecha 26/03/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid , en sus DPA núm. 119/2018, por el que se denegó la concesión de la orden de protección instada respecto a D. Emilio , dejando igualmente sin efecto la resolución de fecha 8/03/2018, por la que, al amparo del art. 544 BIS LECRIM ., se dejaban sin efecto las prohibiciones de acercamiento y de comunicación a la víctima, viniendo a señalar, en su escrito de fecha 2/04/2018, que sí concurrían al caso de autos los requisitos legalmente establecidos en el art. 544 TER LECRIM ., para la concesión de la orden de protección interesada.

Se aludió a que existían indicios racionales de criminalidad contra el investigado, por los presuntos delitos de allanamiento de morada y de coacciones, por el acceso inconsentido al domicilio de su patrocinada sucedido el día 2/03/2018, dado que solo se forzó uno de los bombines y no el otro, del que tenía llave el propio investigado, y que tal acceso se produjo para coaccionar y amedrentar a la hoy Recurrente por cuanto que no se sustrajo efecto alguno, existiendo igualmente indicios que D. Emilio quemó el nombre del buzón personal de Dª. Candelaria , siendo visto por el portero del inmueble el día antes de estos sucesos. Se señaló, a la par, que igualmente concurrían una situación objetiva de riesgo para su patrocinada, dada la situación de acoso continuo a la que el investigado somete a su patrocinada, atendiendo, igualmente, a los demás hechos descritos, y considerando que tal orden de protección era necesaria para evitar que se volviesen a producir situaciones como la denunciada. Y se instó, por todo ello, que se revoque la resolución recurrida y que se adopten las medidas de protección interesadas.

Por el Ministerio Público, en su escrito de impugnación de fecha 27/04/2018, reiterándose en su previo informe de fecha 11/04/2018, se interesó la desestimación de los recursos interpuestos, al considerar que la resolución recurrida era ajustada a derecho, al no apreciarse la concurrencia de indicios racionales de criminalidad contra el investigado por el supuesto forzamiento de la cerradura de la puerta del domicilio de la denunciante, ni una situación objetiva de riesgo para la hoy Recurrente, sin que existiese causa que justificase la adopción de esas medidas de protección, por lo que se instó que se desestimase la subsidiaria apelación interpuesta.

Por la representación de D. Emilio , en su escrito de impugnación de fecha 19/04/2018, reiterándose en el de fecha 10/04/2018, se entendió que no concurrían al presente supuesto los presupuestos habilitantes para la concesión de esa orden de protección, al existir versiones plenamente contrapuestas entre su patrocinado y la testigo, sin que las manifestaciones de esta última, vengan corroboradas por otros elementos periféricos, más allá de meras suposiciones. Se aludió a que con carácter previo a esta denuncia, ya habían finalizado las llamadas efectuadas por su patrocinado a la denunciante, versando éstas únicamente sobre la devolución de sus efectos personales. Se mantuvo, a la par, que no concurría una situación objetiva de riesgo para la denunciante. Y se mantuvo, a la par, que entre su patrocinado y la denunciante, únicamente ha existido una relación ocasional, por lo que no debía encuadrarse la misma en el ámbito de la violencia de género.

El Sr. Magistrado- Juez a quo, según el auto de fecha 26/03/2018 , tras aludir al régimen legal correspondiente a la concesión de una orden de protección, con cita de los requisitos exigibles para su adopción, consideró que al supuesto objeto de investigación - la entrada no consentida en el domicilio de la denunciante y el haber quemado su buzón de correos - no concurrían pruebas suficientes que permitiesen afirmar que la autoría de estos hechos pudiese ser atribuida al investigado, al no concurrir elementos objetivos que así lo permitiesen acreditar. Y en relación a los supuestos malos tratos -tirones de pelo-, las vejaciones injustas denunciadas -hija de puta-, y a las coacciones supuestamente habidas por las llamadas telefónicas recibidas por la denunciante, además de a la previa renuncia efectuada por Dª. Candelaria , en fecha 20/02/2018, se señaló que tales llamadas ya habían cesado a la data de la presentación de la segunda denuncia interpuesta, por lo que no aparecían motivos para entender apreciable una situación objetiva de riesgo que exigiese el dictado de una orden de protección, siendo por todo ello por lo que denegó la concesión de las prohibiciones instadas al amparo del art. 544 TER LECRIM ., dejando, a su vez, sin efecto las previas medidas acordadas por vía del art. 544 BIS LECRIM ., en fecha 8/03/2018. En el auto resolutorio de la previa reforma interpuesta, de fecha 16/04/2018 , tras describir pormenorizadamente el iter procesal de las actuaciones, y valorar las manifestaciones del investigado, se consideró que, a pesar de que algunas de las manifestaciones de éste último eran de dudosa alegación, que no concurrían en relación al delito de allanamiento de morada suficientes indicios racionales de criminalidad contra el investigado, a fin de determinar la autoría de los mismos. En relación al delito de coacciones por las llamadas efectuadas a la denunciante, se mantuvo igualmente que las mismas se habían producido en un corto periodo temporal y de forma no continuada - entre los días 3, 6, 7, 8, 10, 13 a 15-, y que las mismas habían sido efectuadas a la denunciante desde 27 números telefónicos distintos, repitiéndose solo tres de ellos, pero sin quedar acreditada igualmente la autoría de los mismos. Se afirmó, en relación a los supuestos malos tratos denunciados, que únicamente concurrían versiones plenamente contrapuestas entre la denunciante y el investigado. Y se entendió, por último, que sí existían indicios racionales por la presunta comisión de un delito leve de vejaciones injustas del art. 173.4 C.P ., dictándose seguidamente auto- que no es objeto de la presente apelación- de igual fecha, de transformación de esas DPA en Juicio por Delito Leve por tal ilícito penal.



SEGUNDO.- El art. 544 BIS LECRIM ., introducido por Ley 14/1999 de 19/2006 y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.' Recoge, además, el art. 544 TER de dicha Ley Rituaria , introducido por Ley 27/2003 de 31/07, modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, literalmente que: '1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal , resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo'.

Con las precisiones legales referidas, y considerando que entre las medidas de protección que pueden acordarse al amparo de lo dispuesto en el art. 544 TER, se encuentra la medida de alejamiento del art. 544 BIS de la referida Ley , nos encontramos que, para la adopción, y por tanto el mantenimiento de dicha medida, es necesario que se esté investigando un delito de los mencionados en el art. 57 C.P ., o existan indicios fundados de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 C.P ., así como que exista un peligro para la víctima, siendo que sea estrictamente necesaria a fin de protección de la misma, entendiendo que, a los efectos de determinación del peligro, deben evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión.

Como señala la jurisprudencia (AAP de Guadalajara de 16/05/2008) el precepto enunciado 'contempla la exigencia, de un lado, de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal y, de otro, de que resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección contempladas en la norma; precisando el apartado 6 de aquel que las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal, que sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en dicha Ley y que se adoptarán por el Juez de Instrucción, atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. Además dicha medida es igualmente conforme con lo normado en el art. 68 de la LO 1/2004, de 28/12, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , que también vino a contemplar que las medidas restrictivas de derechos contenidas en el mismo capítulo de dicha Ley deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa'. Señala también la meritada resolución que 'es también de puntualizar, de otro lado, que son dos los presupuestos que tradicionalmente deben concurrir en cualquier tipo de medida cautelar, a saber, la existencia del «fumus boni iuris» y el «periculum in mora», los cuales han de examinarse sin perder de vista la limitación que las acordadas puedan suponer de los derechos de la persona afectada, en relación con la naturaleza y entidad del riesgo que se pretende erradicar'.

Procede recordar también que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (por todas STAP de 26/07/2012), y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.

Esa valoración sobre la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, además, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene además recordar que los indicios racionales de criminalidad ( STS de 9/01/2006 ), según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la expresión indicios significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, lo que exige, una mayor o menor, intensidad en cuanto a su acreditación, según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; y en otras ocasiones, sin que concurra una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que exista probabilidad de delito y de que una determinada persona es el responsable del mismo.



TERCERO.- La doctrina (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 , 30/01/1999 , 27/07/1996 , 30/11/1996 , 26/04/2000 y 07/07/2000 ) en relación con el afirmado mayor valor probatorio de la declaración de la testigo-perjudicada, ha establecido que tal testimonio puede ser prueba de cargo hábil, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, tal circunstancia impide, en ocasiones, disponer de otras pruebas.

Pero para que la convicción inculpatoria se alcance a través del testimonio de la víctima, que se convierte, además, en testigo único o por lo menos principal, es necesario que vaya acompañado de determinados requisitos, tales como: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, señalando también la doctrina ( ATS núm.

177/1996, de 31/01 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida u obstaculice formar su convicción. En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS núm. 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.



CUARTO.- Centrada la cuestión en la concurrencia o no de una situación objetiva de riesgo para la hoy Recurrente, ha de recordarse que la existencia de indicios de la posible comisión de, al menos, una infracción de las consignadas en el 544 TER LECRIM., no basta, para dictar una medida cautelar de alejamiento y de comunicación, la cual requiere también de un segundo presupuesto, que es el actualmente debatido, y sin que corresponda a esta alzada valorar en este momento procesal la existencia entre Candelaria y Emilio , de una análoga relación de afectividad, circunstancia esta expresamente negada por el investigado.

Partiendo de anteriores pronunciamientos, solo cabe concluir, como señala el Sr. Juzgador de Instancia, que no se han aportado elementos indiciarios acreditativos sobre la existencia de una situación objetiva de riesgo, que deba ser conjurada mediante la oportuna adopción de una medida cautelar por vía del arts. 544 TER LECRIM ., dada la situación procesal habida al momento de su denegación.

Debe destacarse, a la par, que en el propio recurso de apelación no se justifica o concretiza ningún riesgo específico que, por su novedad o por su urgencia, deba ser prevenido mediante la adopción de la orden de protección. Se limita a afirmar, sin más, que existen indicios de haberse cometido distintos hechos delictivos denunciados, esto es, coacciones por las llamadas telefónicas efectuadas a la denunciante en las indicadas fechas, pero sin haberse determinado la titularidad de las 27 líneas telefónicas desde donde las mismas se efectuaron, lo que parece que deba incardinarse más que en el tipo genérico de coacciones del art. 172.2 C.P ., en el específico de acoso previsto en el art. 172 TER C.P ., y sin perjuicio de reiterar la insuficiencia de prueba sobre la autoría de las mismas; el de allanamiento de morada y daños leves - dada la ignorada cuantía de los desperfectos causados a un buzón de correos - respecto de los cuales, como también indica el Juzgador de Instancia, no existen suficientes indicios de criminalidad para acreditar la autoría sobre los sucesos denunciados; y por unos supuestos maltratos de obra del art. 153.1 C.P ., por los presuntos tirones de pelo efectuados a su patrocinada, respecto de los cuales, como igualmente señala el Sr. Magistrado a quo, no concurren elementos periféricos que adveren la versión de la denunciante a este respecto; así como que está presente una situación de riesgo derivada de aquellos indicios racionales de criminalidad, pero sin mayor justificación que las manifestaciones de la propia Recurrente, y pretendiendo evidenciar tales supuestos riesgos para la denunciante por una posible reiteración delictiva no obstante no demostrar tal extremo. Destacar, a la par, que la testigo y el investigado residen en distintas localidades - Madrid, y Mataró, respectivamente- y sin que obren en las actuaciones circunstancias objetivas que contradigan tales extremos.

En todo caso, el hecho nuclear denunciado por Dª. Candelaria ha dado lugar al procedimiento penal correspondiente pero, en este momento de la tramitación de la causa no se revela la existencia de una situación de riesgo, o de afectación, a la denunciante a su libertad y a su derecho al sosiego y a la tranquilidad, a la seguridad física y/o psicológica, o a la inviolabilidad del domicilio, bienes jurídicos éstos protegidos por los aludidos ilícitos penales.

Por todas estas razones consideramos que el riesgo objetivo no existe, por cuanto que la orden de protección 'está ideada para proteger cuando existe una situación de riesgo objetivo, que lógicamente no puede residenciarse únicamente en la manifestación de temor de la denunciante, ni en la posibilidad meramente teórica de que sufra una agresión o amenaza, sino que debe poder efectuarse un juicio de prognosis positivo de probable reiteración delictiva' y en el caso de autos, con los datos obrantes en la causa, se carece de indicios suficientes para ello (AAP Madrid, Sección 26, núm. 782/2017, de 21/06, y Sección 27, núm. 1349/2012, de 18/10, núm. 1264/2012, de 1/10, núm. 1963/2004, de 2/07, núm. 1135/2012, de 1/08, y núm. 244/2012, de 27/02).

Por todo ello, solo cabe afirmar, como señaló el Juzgador de Instancia, que no concurre al supuesto enjuiciado una situación objetiva de riesgo objetivable, precisa, y necesaria, a los efectos de lo dispuesto en el art. 544 TER LECRIM ., y en consecuencia, que de las manifestaciones de la hoy Recurrente, en modo alguno es factible llegar razonadamente a una conclusión distinta a la expuesta por el Sr. Magistrado a quo en la resolución recurrida.

Al no concurrir, en consecuencia, en esta fase procedimental la preceptiva y necesaria situación objetiva de riesgo, conforme a la doctrina ya mantenida, este Tribunal ad quem entiende, tras la necesaria ponderación de los intereses en juego, esto es, por un lado, la protección de la víctima, y por otro, la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, que la inexistencia de cualesquiera otras circunstancias no permiten modificar la decisión adoptada por el Juzgador a quo, debiendo, en consecuencia, desestimar la apelación interpuesta.

Lo anterior no obsta para que, llegado el caso, ante nuevos datos, y/o sobrevenidas circunstancias, pudieran ser solicitadas de conformidad con lo previsto en el art. 544 TER 11 LECRIM ., las oportunas medidas de protección.



QUINTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Candelaria contra el auto de fecha 26/03/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid , en sus DPA núm. 119/2018, por el que se denegó la concesión de la orden de protección instada respecto a D. Emilio , dejando igualmente sin efecto la resolución de fecha 8/03/2018, por la que al amparo del art. 544 BIS LECRIM ., se dejaban sin efecto las prohibiciones de acercamiento y de comunicación a la víctima, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.