Auto Penal Nº 818/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1732/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 818/2018

Fecha del auto: 24/05/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1732/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: AMO/MGG

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1732/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 818/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 24 de mayo de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 23 de diciembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 1003/2016 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 7/2009, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Marbella, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'Debemos condenar y condenamos a la acusada Visitacion , como autora criminalmente responsable de un delito de estafa tipificado y penado en el art. 248 , 249 y 250.1.6º del Código Penal -en la redacción del precepto vigente al tiempo de los hechos, anterior a la reforma operada por la L.0.5/10,de 22 junio-,con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art.21.6 del Código Penal , a las penas de 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 4 meses y 20 días multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses y 10 días de privación de libertad; debiendo abonar en concepto de responsabilidad civil en favor de Florentino la cuantía de 6.000.000 euros; con expresa condena de las costas causadas en los términos del fundamento octavo'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia Visitacion , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel de la Misericordia García, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Durante la tramitación de los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual modo, se dio traslado a la acusación particular ejercida por la mercantil Emile Chayto S.A. que, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María de la Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.-A) La recurrente, en el motivo primero de su recurso, denuncia infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que en el relato de hechos probados de la sentencia (cuyo respeto invoca) no se afirma que participase en los actos que movieron a la perjudicada a realizar la entrega de las joyas, siendo su intervención posterior al desplazamiento patrimonial producido y, por lo tanto, una vez que el delito ya se había consumado.

B) En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).

El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

C) El relato de hechos probados de la sentencia afirma, en síntesis, que Florentino , a través de la mercantil Emile Chayto S.A., se dedicaba a la compra y venta de bisutería, joyería, antigüedades y objetos de arte. A principios del año 2005 Florentino se encontró en Paris con Segundo (fallecido el día 26 de noviembre de 2015), a quien conocía desde hacía aproximadamente 30 años, quien le informó de que la mujer del expresidente de Zaire (hoy República Democrática del Congo), la Sra. Natividad , tenía una colección de diamantes que deseaba vender proponiéndole dicha venta a Florentino . Transcurridos dos meses de dicho encuentro, Segundo invitó a Florentino a ir a Marbella, al objeto de que conociese a la Sra. Natividad y ver las joyas. Las visitas a Marbella se repitieron cuatro o cinco veces, no alcanzándose ningún acuerdo de venta.

En abril de 2005, Segundo llamó nuevamente a Florentino para decirle que la Sra. Natividad quería organizar una gran fiesta para lo que necesitaba joyas y relojes para agasajar a sus invitados. El mediador en esa operación fue una persona no identificada en la causa que le había sido presentado a Florentino por parte del Sr. Segundo , quien también le presentó a una persona que se identificó como un abogado de nacionalidad inglesa llamado Carmelo (que se encuentra en busca y captura en las presentes actuaciones al encontrarse en ignorado paradero).

A petición de Segundo , Florentino presentó una colección de relojes a la persona no identificada antes señalada por valor de 664.000 euros que fue entregada a Segundo a cambio de sendos cheques por importes de 500.000 euros y 145.000 euros firmados supuestamente por esa persona no identificada, en fechas 22 abril y 6 de junio de 2005.

Igualmente, Florentino , a través de sus proveedores, abasteció de la mercancía solicitada a Segundo en varias remesas que van desde el día 26 de abril de 2005 hasta el día 6 de junio de 2005 por un valor total de 12.411.515 euros.

En esta situación la acusada Visitacion , esposa del fallecido Segundo , el día 4 de junio de 2005 realizó manuscrito en el que reconocía haber recibido las Joyas al tiempo que se obligaba a transferir a Emile Chayto, S.A. la suma de 15.000.000 euros para el supuesto de que las trasferencias anteriores no fueran pagadas.

El 11 de mayo de 2005 el supuesto abogado de nacionalidad inglesa facilitó a Florentino una carta en la que se comprometió a transferir a la entidad Emite Chayto, S.A. la cuantía de 13.290.000 euros en pago de las joyas. El contenido de la carta anterior fue reiterado por otra de 27 de mayo de 2005 en la que Carmelo confirmó haber realizado por medio de una sociedad denominada Hiromer Investment una transferencia de 12.000.000 euros a la cuenta de la entidad Emite Chayto, S.A.

Pues bien, los cheques firmados por la persona no identificada resultaron impagados al carecer de fondos las cuentas contra las que fueron librados y las trasferencias ordenadas por Carmelo no llegaron a hacerse efectivas.

El día 7 de junio de 2005, al comprobar Florentino que los cheques carecían de fondos y que las trasferencias no las había recepcionado, se trasladó a Marbella donde se encontró con Segundo y su esposa, Visitacion quien le firmó dos cheques del Banco de Andalucía por importes de 6.000.000 euros y 6.200.000 euros los cuales deberían hacerse efectivos el día 7 de julio de 2005 a favor de Emite Chayto, S.A. y ello a sabiendas de que carecían de fondos, siendo su intención el no abonar el valor de las joyas recibidas.

Los cheques, asimismo, resultaron impagados, no habiéndose recuperado por Florentino las joyas y relojes entregados, ni recibido el importe acordado.

El perjuicio sufrido por Florentino asciende al 40% del valor de las joyas y relojes facilitados al corresponder el resto de la mercancía a terceros que se la habían confiado, los cuales han sido indemnizados por los seguros concertados.

Las alegaciones deben inadmitirse.

La parte recurrente, con pleno respeto al relato de hechos probados de la sentencia, limita su reproche de indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal al hecho de que su participación fue posterior al desplazamiento patrimonial habido.

El relato de hechos probados de la sentencia afirma, de un lado, que ' Florentino , a través de sus proveedores, abasteció de la mercancía solicitada a Segundo en varias remesas que van desde el día 26 de abril de 2005 hasta el día 6 de junio de 2005 por un valor total de 12.411.515 euros'; y, de otro lado, que la recurrente, 'el día 4 de junio de 2005, realizó manuscrito en el que reconocía haber recibido las Joyas al tiempo que se obligaba a transferir a Emile Chayto, S.A. la suma de 15.000.000 euros para el supuesto de que las trasferencias anteriores no fueran pagadas'.

Las fechas consignadas en el referido relato de hechos probados evidencian que la actuación de la recurrente no fue posterior a la definitiva entrega de las joyas a Segundo (lo que tuvo lugar, hasta el día 6 de junio de 2005), sino que, al contrario, el día 4 de junio (dos días antes de la definitiva entrega) la recurrente se obligó documentalmente a responder de un eventual impago de las joyas. Su intervención concreta, por tanto, no se produjo una vez realizado el desplazamiento patrimonial, sino con anterioridad.

Asimismo, debe destacarse que el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia afirmó que este hecho (la entrega del documento de reconocimiento de deuda por parte de la recurrente), junto con las demás conductas de simulación de pagos (entrega de cheques, reconocimientos de deudas o afirmaciones de haber realizado transferencias por los diferentes partícipes) descritos en el relato de hechos de la sentencia integraron el elemento del engaño propio del delito de estafa en virtud del cual la perjudicada accedió a seguir entregando las joyas hasta el día 6 de junio de 2005. En concreto, afirmó la Salaa quoque dado que ni los cheques que le fueron entregados con anterioridad ni las transferencias bancarias llegaron a abonarse, la recurrente, 'esposa del fallecido Segundo , el día 4 de junio de 2005, con la evidente finalidad de consumar el propósito defraudatorio inicial que guiaba a la misma y a su marido, realizó manuscrito en el que reconocía haber recibido las joyas al tiempo que se obligaba a transferir a Emite Chayto, S.A. la suma de 15.000.000 euros, para el supuesto de que las trasferencias anteriores no fueran pagadas'.

De conformidad con lo expuesto y jurisprudencia relativa al delito de estafa antes referida, en la conducta examinada de la recurrente concurrieron todos los elementos propios del referido delito. En concreto deben distinguirse los siguientes elementos: (i) El ánimo de lucro común (de la recurrente, su marido y el resto de partícipes), consistente en la pretensión de que la perjudicada entregase los relojes y joyas en la forma descrita en el relato de hechos probados de la sentencia y de la que se benefició de forma directa. (ii) La concurrencia del engaño bastante, consistente en la creación de una apariencia de que se iba a pagar a la perjudicada las joyas dispuestas (ya mediante la entrega de cheques sin fondos, ya mediante los reconocimientos de deudas a su favor). Engaño en el que, además, la recurrente participó de forma directa mediante el reconocimiento de deuda realizado en fecha 4 de junio de 2005 (dos días antes de la entrega de las últimas joyas). (iii) La causación de un error esencial en la perjudicada concretado en la creencia de que le serían pagadas las referidas joyas en la forma convenida o garantizada. (iv) El nexo causal entre el engaño y el acto de disposición (que debe reputarse agotado en fecha 6 de junio de 2005), pues sin el primero, la perjudicada no hubiese hechos entrega de las joyas. (v) Y, por último, la producción de un perjuicio al patrimonio de la perjudicada y el consiguiente beneficio de la recurrente que, sin el ardid descrito, no hubiera tenido lugar.

Asimismo, es obvio que, dado que el importe defraudado ascendió, en total, a 12.411.515 euros, la estafa fue considerada conforme a Derecho como agravada, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 250.1.6º del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-A) La recurrente, en el segundo de recurso su recurso, denuncia infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que el Tribunal de instancia le aplicó la circunstancia atenuante de dilaciones como muy cualificada y le puso una pena inferior en un grado a la señalada por la ley para el delito de estafa agravada, pero en su mitad superior. Estima que la Salaa quodebió bien haberle impuesto la pena inferior en dos grados, bien habérsela impuesto en la mitad inferior de la pena inferior en un grado, ya que 'su actividad fue bastante breve y limitada en exclusiva a la firma de un documento y unos cheques, sin que haya habido ninguna otra participación'.

B) Hemos dicho que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 286/2016, de 7 de abril , entre otras y con mención de otras muchas).

Y, en cuanto al principio de proporcionalidad, hemos dicho que su vigencia, aunque no está expresamente reconocida en la Constitución Española, no admite dudas. Como recordaba la STS de 18 de junio de 1998 , y se repetía en la 500/2004 , de 20 de abril, tal principio es el '...eje definidor de cualquier decisión judicial...', porque toda decisión judicial en cuanto que es fruto de una valoración de posturas opuestas -decir y contradecir- debe de venir dictada por la ponderación entre los bienes en conflicto. Dentro del sistema de justicia penal, la pena viene a ser la justa respuesta a la gravedad del hecho enjuiciado y al nivel de culpabilidad de su autor.

C) Las alegaciones deben inadmitirse.

En primer lugar, el Tribunal de instancia justificó la rebaja en un solo grado de la pena impuesta en atención, de un lado, a la existencia de una sola circunstancia atenuante; y de otro lado, a la excepcional y extraordinaria dilación del procedimiento, superior a la que justificaría la aplicación de la circunstancia atenuante simple.

La decisión del Tribunal de instancia debe reputarse conforme a lo prevenido en el artículo 66.1.2º del Código Penal que dispone que 'cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificadas y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes'.

En segundo lugar, la Salaa quotambién justificó en sentencia y de forma bastante que la pena debía fijarse en la mitad superior de la pena inferior en grado (en concreto, 10 meses de prisión) en atención a la gravedad de la conducta ya examinada llevada a cabo por la recurrente y a la totalidad del perjuicio económico causado.

De conformidad con lo expuesto debe afirmarse que el Tribunal de instancia fijó la pena dentro del límite legal previsto para el caso concreto (pena inferior en grado de la pena de estafa agravada) y que justificó de forma suficiente y proporcionada la extensión de la pena impuesta (10 meses de prisión), sin que su decisión pueda ser considerada arbitraria y, por ello, sin que sea susceptible de reproche casacional.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de lla Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la recurrente recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.