Auto Penal Nº 822/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1235/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0085792
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1235/2017
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 02 de Madrid
Diligencias urgentes Juicio rápido 468/2017
Apelante: D./Dña. Tania
Procurador D./Dña. ENRIQUE ALVAREZ VICARIO
Letrado D./Dña. ANTONIO CORDOBA ILLESCAS
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
A U T O Nº 822/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dña. MARÍA TARDÓN OLMOS (PRESIDENTA)
Don MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES
Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (PONENTE)
En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Tania se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 27/05/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid , en sus DUD.

núm. 468/2017, por el que se denegó la concesión de la orden de protección instada, dándose traslado de la apelación al Ministerio Fiscal y a la representación de D. Gustavo .

Por el Ministerio Público, en su escrito de fecha 15/06/2017, se impugnó el mismo.

No constan a este respecto alegaciones formuladas por la representación de D. Gustavo .



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Tania contra el auto de 27/05/2017, se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid , y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día de la fecha, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Tania se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 27/05/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid , en sus DUD. núm.

468/2017, por el que se denegó la concesión de la orden de protección instada, viniendo a alegar, en esencia, que la declaración de la perjudicada reúne los requisitos doctrinalmente exigidos para considerarla como prueba apta y válida para enervar el principio de presunción de inocencia del investigado, concurriendo, por todo ello, indicios racionales de criminalidad relativos a la comisión de un supuesto delito de coacciones leves en el ámbito familiar, así como a la existencia de una situación objetiva de riesgo, instando, por todo ello, la concesión de esa orden de protección interesada.

El Ministerio Público, en su escrito de impugnación de fecha 15/06/2017, entendió que la resolución del Juzgado es ajustada a derecho pues, tras la práctica de las diligencias necesarias, no constan los necesarios requisitos para la concesión de tal medida cautelar, al existir versiones plenamente contradictorias entre la hoy Recurrente y el investigado en relación a la supuesta comisión de un delito de coacciones leves en el ámbito familiar, sin que la versión de aquélla venga corroborada por otros elementos periféricos, y sin que tampoco concurra una situación objetiva de riesgo para Dª. Tania .

El Sr. Magistrado-Juez a quo, en la resolución recurrida, en su Razonamiento Jurídico Segundo, hace expresa mención a que, aunque pudiesen existir indicios racionales de criminalidad contra D. Gustavo , por un presunto delito de coacciones leves en el ámbito familiar, no obstante, concurren versiones plenamente contradictorias al respecto de aquéllos entre el investigado y la testigo, no hallándose corroborada la versión de esta última por otros elementos periféricos, entendiendo, a la par, de las diligencias practicadas, que no consta la existencia de una situación objetiva de riesgo para la hoy Recurrente que evidencie y haga necesaria la adopción de las medidas de protección pretendidas.



SEGUNDO.- El art. 544 bis LECRIM ., introducido por Ley 14/1999 de 19/2006 y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas._ En relación a las medidas de alejamiento es necesario, que se esté investigando un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , o existan indicios fundados de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal , así como que exista un peligro para la víctima, y que sea estrictamente necesaria a fin de protección de la misma, siendo así que a los efectos de determinación del peligro, deben evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión'._ Procede recordar que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del 'fumus boni iuris', de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM., y en el art. 57 C.P .

Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, deben evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión.



TERCERO.- La doctrina (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 , 30/01/1999 , 27/07/1996 , 30/11/1996 , 26/04/2000 y 07/07/2000 ) en relación con el afirmado mayor valor probatorio de la declaración de la recurrente, ha establecido que tal testimonio puede ser prueba de cargo hábil, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, tal circunstancia impide, en ocasiones, disponer de otras pruebas.

Pero para que la convicción inculpatoria se alcance a través del testimonio de la víctima, que se convierte, además, en testigo único o por lo menos principal, es necesario que vaya acompañado de determinados requisitos, tales como: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, señalando también la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida o obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, tambien la jurisprudencia ( STS núm. 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Declaración, y requisitos además, que procede interpretar a la luz de jurisprudencia reiterada ( STS núm. 3536/2010, de 21/05 ), que, entre otros extremos, afirma: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento - de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto-contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'; añadiendo tambien la doctrina ( STS de 21/05/2010 ), que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.



CUARTO.- Del examen de la prueba documentada que por copia nos ha sido remitida, obra el atestado núm. 14.063/2017 de la Comisaría de Arganzuela, de fecha 26/05/2017, que comprende la detención de D.

Gustavo , en virtud de la denuncia interpuesta por Dª. Tania , por los sucesos acaecidos sobre las 03,15 horas del día 26/05/2017, en el edificio sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Madrid, al estar aquél, tras acceder al portal, tocando de forma insistente el timbre de la puerta de acceso del domicilio de Tania , señalando, a la par, que este comportamiento se ha repetido en anteriores ocasiones, y que en una ocasión le ha amenazo con la expresión 'quiero verte muerta'. En tal atestado se hace constar además que el detenido cuenta con dos reseñas policiales; que carece de licencia de armas; que existe una previa denuncia interpuesta por Tania contra Gustavo , y que la valoración policial de riesgo fue calificada de 'Medio'. En sede policial, Tania mantuvo que ha existido una relación sentimental con el detenido entre los meses de marzo a junio de 2016, que en el mes de agosto de 2016, ambos tuvieron una fuerte discusión en la calle, con agresiones mutuas, donde ambos fueron detenidos, celebrándose juicio en el que ninguno quiso denunciar al contrario, siendo esa la única ocasión en que fue agredida por el detenido, señalando también en relación a los hechos denunciados, que Gustavo se presentó sobre las 22,00 horas del día de ayer, y que le dijo que quería hablar con ella, que ella no le quiso permitir el acceso a su casa, y que sobre las 03,00 horas de la madrugada, escucho un ruido en la puerta de la casa como si alguien quisiera abrir la misma, observando a través de la mirilla que era Gustavo , comenzando a tocar el timbre de la casa, por lo que procedió a llamar a la Policía (folios 1 a 41).

Por Dª. Tania , en sede de instrucción, mantuvo esa denuncia, añadiendo que en diciembre de 2016, el detenido le mandó un mensaje que le decía que no le importaba si le llevaban a la cárcel pero que 'a ella la bajaba', que este mensaje lo vió sólo su hermana que está en Italia, que el día 28/04/2017, estaba en un bar con una amiga, y apareció Gustavo , que le pudo echar algo en la bebida porque despertó al día siguiente en la cama sin recordar nada, que dos amigos del bar le dijeron que entre ambos intimaron, que fue al médico y le dijo que no tenía nada mal, que no denunció, que no sabe la identidad de esos dos amigos, que el día 25/05/2017, él fue a su casa y ella no le quiso abrir, que le dijo que era una 'basura', que a las 03,00 horas volvió y llamó al timbre pero ella no abrió, que no habló con él porque estaba muy asustada, que los mensajes del móvil no dieron lugar a denuncias, que se lo encuentra mucho en la calle, que ambos viven en la CALLE000 , en el núm. NUM000 ella, y en el núm. NUM001 él, que él siempre la saluda y le habla bien pero luego la controla, que manda a amigos para que vean lo que hace, que no tiene contacto con él por teléfono, que él no tiene móvil pero le llama por cabinas telefónicas, que él acude muchas veces a su trabajo, que llama a la puerta y ella le abre cuando no está borracho, que tiene miedo porque le persigue, que rompieron la relación en agosto del año pasado, que la persigue por Facebook, que trabaja cuidando a una persona mayor, que él llamó dos veces a la puerta pero no al portal, que no sabe cómo accedió al edificio, que no citó al investigado en esa casa sobre las 22,00 horas, y no le dijo que en esos momentos estaba hablando con su madre en Bolivia, que tampoco le citó a las 03,00 horas, que cuando le decía que subiera le decía que lo hiciera con calma (folios 51 y 52).

El investigado D. Gustavo , en igual sede, mantuvo que le detuvieron en el núm. NUM000 de la CALLE000 , que él vive en el núm. NUM001 , que estaba allí porque había quedado con la chica que le ha denunciado, que fue a las 22,00 horas y ella le dijo que no le podía atender porque estaba hablando con su madre, y que fuese después, que llamó al portal y ella le abrió, que luego no le abrió la puerta y apareció la Policía, que no sabe por qué le detuvieron, que la relación con ella duró tres meses y ya ha acabado, que no tienen sus respectivos números de teléfono, que se ven en la calle de vez en cuando y quedan, que el año pasado le mandó un mensaje pero no era amenazante, que le suele llamar cada 20 días, que se sabe su número de teléfono, que él no suele usar su móvil, que la llama por locutorio para que no sepa su número, que coinciden en bares y se ven, que la última vez que se vieron fue el día 25, y quedaron sobre las 22,00 horas, que ella le abrió el portal, que no hay portero a esa hora, que va a ese domicilio cuando ella le cita, y que se procuran citar a partir de las 22,00 horas porque la señora ya está dormida (folios 56 y 57).

De todo lo expuesto, a los solos efectos que nos ocupan, no permite considerar, desde luego, y cuando menos, la existencia de una situación objetiva, por objetivada y por objetivable, de riesgo, pues como se indica por el Juzgador de instancia, aunque pudiesen existir, ab initio, indicios racionales de criminalidad contra el investigado por la supuesta comisión de un delito de coacciones de carácter leve en el ámbito familiar, no obstante ulterior calificación, tras la valoración de las declaraciones de la entonces testigo, hoy Recurrente, y del investigado, sólo cabe afirmar que las mismas son plenamente contradictorias entre sí, sin que las alegaciones de la Recurrente vengan mínimamente corroboradas por otros elementos probatorios, y todo ello, además, sin concurrir en esos momentos una situación objetiva de riesgo objetivable, precisa, y necesaria, a los efectos de lo dispuesto en el art. 544 Ter LECRIM .

Por todo ello, solo cabe afirmar que de las manifestaciones de la hoy Recurrente, y del resto de pruebas practicadas, en modo alguno es factible llegar razonadamente a una conclusión distinta a la expuesta por el Sr. Magistrado- Juez a quo en la resolución recurrida, auto de fecha 27/05/2017 . En consecuencia, no existe en esta fase procedimental la concurrencia de una situación objetiva de riesgo que, conforme a la doctrina ya mantenida, permita entender, tras la necesaria ponderación de los intereses en juego, esto es, por un lado, la protección de la víctima, y por otro, la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, la existencia de circunstancias que permitan modificar la decisión adoptada por el Sr. Magistrado a quo, debiendo, en consecuencia, desestimar la apelación interpuesta.

Lo anterior no obsta para que, llegado el caso, ante nuevos datos, y/o sobrevenidas circunstancias, pudieran ser solicitadas de conformidad con lo previsto en el art. 544 Ter 11 LECRIM ., las oportunas medidas de protección .



QUINTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Tania contra el auto de fecha 27/05/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid , en sus DUD. núm. 468/2017, por el que se denegó la concesión de la orden de protección instada, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Contra el presente no cabe recurso.

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Diligencia .- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.