Auto Penal Nº 822/2017, Juzgado de Instrucción - Madrid, Sección 37, Rec 1716/2013 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 37 DE MADRID

Pza. de Castilla 1 Planta 6 - 28046

Tfno: 914932275

Fax: 914932278

43005680

NIG: 28.079.43.1-2013/0099696

Procedimiento: Diligencias Previas 1716/2013

NEGOCIADO 9

AUTO NÚMERO 822/2017

LA MAGISTRADO-JUEZ QUE LO DICTA: Dña. PURIFICACIÓN ELISA ROMERO PAREDES

Lugar: Madrid

Fecha: 01 de junio de 2017.

Dada cuenta del informe del Ministerio Fiscal y escritos presentados por la Procuradora Dª DOLORES TEJERO GARCÍA-TEJERO hágase entrega de copias a las contrapartes; y,

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. ANTONIO DE PALMA VILLALON, en nombre del Sindicato de TÉCNICOS DEL MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA (GESTHA) se formuló querella contra D. Jose Francisco , DIRECTOR GENERAL DE LA AEAT, al tiempo de los hechos; contra Dª Florinda Directora del DEPARTAMENTO DE GESTIÓN TRIBUTARIA de la AEAT al tiempo de los hechos, y contra D. Marco Antonio , Director del Departamento de Inspección de la AEAT, al tiempo de los hechos, por presunto delito de prevaricación administrativa; dictándose en fecha 31 de agosto de 2013, auto desestimatorio de la querella, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 313 de la LECrim .

Tal auto fue recurrido en apelación, siendo estimado parcialmente tal recurso de apelación, acordándose por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, que se admitiese a trámite la querella contra Dª Florinda y contra D. Marco Antonio por supuesto delito de prevaricación administrativa con libertad de criterio sobre las diligencias solicitadas para su indagación, decretando a la vez el sobreseimiento provisional respecto de D. Jose Francisco .

SEGUNDO.- Admitida a trámite la querella se recibió declaración en calidad de imputados a Dª Florinda , y, a D. Marco Antonio .

Asimismo se recibió declaración testifical a Dª Montserrat , Subdirectora General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica, en la fecha de los hechos; así como a D. Casiano , también Subdirector de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica en la fecha de los hechos; así como a Dª Sagrario , Jefa de la Unidad Central de Coordinación en materia de delitos contra la Hacienda Pública; y se recibió informe de la Subdirección General de Inspección Territorial del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, acompañado de diversos anexos, en respuesta al requerimiento de éste Juzgado.

TERCERO.- En fecha 17 de marzo de 2016, por la representación procesal del Sindicato de Técnicos del Ministerio de Economía y Hacienda (GESTHA), se amplió la querella contra D. Esteban , Jefe de la ONIF por delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal , en razón según se exponía, a que se encargó en un primer momento del análisis de los datos comunicados por las autoridades francesas; desprendiéndose de tal información de forma clara la existencia de posibles delitos contra la Hacienda pública, de los que serían autores los contribuyentes cuyos saldos e incrementos de patrimonio se ponían de manifiesto en la información que contenía datos claros, completos y debidamente relacionados, sin que procediese a denunciar los hechos de forma inmediata; procurando en unión de las otros dos querellados la conformación de una documentación parcial y 'ad hoc' de los datos recibidos que pudieran justificar la decisión de dirigir a los defraudadores, simples requerimientos de cumplimiento de obligaciones tributarias formales, omitiendo el deber de denunciar y facilitando los beneficios de la excusa absolutoria.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, ha de hacerse mención a que el Tribunal Constitucional ha reiterado que quien ejercita la acción penal no tiene un derecho incondicionado a que se sustancie la totalidad del procedimiento hasta el momento de recaer sentencia; pues, en ocasiones, únicamente puede pretender un pronunciamiento motivado sobre la calificación jurídica de los hechos, en el que se expresen las razones por las cuales se considera la irrelevancia penal de los mismos, o la insuficiencia de indicios que conduzcan a su sobreseimiento, cualquiera que sea la naturaleza o el carácter del mismo en los términos previstos en el Art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; de tal modo que si de los hechos denunciados resulta clara la evidencia de ausencia de tipicidad, o no aparece suficientemente justificada la perpetración de los hechos típicos penalmente, la decisión de clausurar el proceso deviene no solo procedente, sino materialmente necesaria; al igual que cuando no existen elementos suficientes de imputación a persona determinada, de hechos que revisten caracteres de delito, debe sobreseerse la causa.

Por otra parte la práctica de las diligencias de investigación pertinentes no es sinónimo de que hayan de practicarse todas las diligencias de investigación posibles.

La apertura del procedimiento penal para la investigación de hechos aparentemente delictivos, y la práctica de las diligencias de prueba que se consideran adecuadas para averiguar la realidad de los mismos, es una manifestación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes; y, en suma del derecho de defensa, que forma parte del más amplio derecho a la tutela judicial efectiva; pero ello no quiere decir que deban practicarse todas las pruebas solicitadas, sino las que se consideren adecuadas y pertinentes al fin perseguido. Por tanto, es posible, una negativa a continuar la investigación cuando se considere que las pruebas practicadas, las que se han estimado pertinentes y adecuadas, no revelan indicios de haberse perpetrado un hecho delictivo; en cuyo caso, hay que dar por finalizadas las diligencias procesales , aunque sea de manera provisional, porque no es conforme a la finalidad del proceso penal mantener el proceso indefinidamente abierto, a la espera de alguna prueba que permita poner fin al mismo definitivamente.

No cabe la práctica de diligencias cuya relación con los hechos, su capacidad para el desarrollo de la investigación; en suma, su pertinencia y necesidad, no esté suficientemente justificada. Una vez practicadas las diligencias pertinentes, si no resulta suficientemente justificada la perpetración del delito, la decisión adecuada es la de sobreseimiento provisional.

SEGUNDO.- El delito de prevaricación administrativa se perpetra cuando una autoridad o funcionario público, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo ( art. 404 del Código Penal ).

En múltiples ocasiones de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, ha señalado como requisitos necesarios para apreciar la existencia de un delito de prevaricación administrativa:

1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

2º) que sea objetivamente contraria al Derecho; es decir, ilegal;

3º) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de tramites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de tal resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

4°) que ocasione un resultado materialmente injusto, y

5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SSTS 49/2010 de 4 de febrero ; 743/2013 de 11 de octubre ; 797/15 de 24 de noviembre y 692/2016, de 27 de julio , entre otras).

La exigencia del tipo penal de que la autoridad o el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate 'a sabiendas de su injusticia'', permite excluir del tipo penal aquellos supuestos en que el funcionario tenga 'dudas razonables' sobre la injusticia de la resolución, habiendo llegado algunas resoluciones judiciales a excluir del tipo penal del artículo 404 del Código Penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual ( SSTS de 19/10/2000 y de 21/10/2004 ). Quedan fuera del ámbito del artículo 404 las resoluciones injustas objetivamente pero adoptadas por error o imprudencia.

Se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404, cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración; es decir, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado; y, además de tal elemento subjetivo, el elemento objetivo del delito de prevaricación se contrae a dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo; arbitrariedad o injusticia que solo cabe estimarse ante una decisión que infrinja grave y sustancialmente el Ordenamiento jurídico, sin que la simple ilegalidad de una resolución sea en sí misma, constitutiva del injusto exigido para que sea posible apreciar la concurrencia del elemento objetivo del delito de prevaricación.

Las SSTS de 11/12/2001 y de 26/02/2002 expresan que 'por resolución injusta habrá de estimarse aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de la mera ilegalidad'.

TERCERO.- A la luz de la doctrina anteriormente reseñada, y teniendo en cuenta el resultado de las diligencias practicadas, no es posible afirmar ni siquiera a nivel indiciario que el procedimiento seguido que se reprocha a los querellados y que se tacha de prevaricador fuesen decisiones de una ilegalidad flagrante, arbitrarias, en el sentido expuesto en el precedente razonamiento jurídico de esta resolución, habida cuenta de que la resolución arbitraria en el sentido del artículo 404 del Código Penal , no es una resolución errónea, equivocada o discutible, o que no sea en modo alguno defendible con argumentos razonables, o que no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley.

En el ámbito penal se han de sancionar supuestos límite en los que la actuación administrativa no solo es ilegal sino además injusta y arbitraria; y ello no se aprecia en el presente caso. Ni por otra parte cabe apreciar una clara conciencia de antijuridicidad o arbitrariedad por parte de los investigados; un arbitrismo absolutamente voluntarista y decidido, al margen del ordenamiento jurídico.

El procedimiento seguido no puede decirse que carezca de toda posible explicación razonable, ni que sea manifiestamente arbitrario; debiendo valorarse en el contexto en que se produce.

La investigada Florinda manifestó cuando prestó declaración que la decisión final de seguir un procedimiento de gestión, en vez de un procedimiento de inspección había sido suya, y que Marco Antonio y ella habían enviado los correos a los Delegados, explicando que la razón de ello, había sido las dificultades que originaba la información recibida, su origen en una sustracción de datos reestructurada y relacionada por un empleado del HSBC; la ausencia de una información segura para cuantificar una deuda tributaria, pues la información era dispersa y se solapaban las imputaciones a distintas personas; y no se podían conocer deudas tributarias concretas; y tras valorar todo ello, junto con la posible prescripción de los datos más antiguos; y tomando en consideración que no podrían contrastar la información con la fuente de la misma; y que las autoridades suizas no prestarían ninguna asistencia, se optó por el procedimiento de gestión, no siendo eficiente el de inspección; eligiendo tal procedimiento con base en el artículo 153 del Reglamento General de Aplicación de los Tributos y, por tal vía se interrumpía la prescripción. También explicó la Sra. Florinda que no estaban bordeando la legalidad, ni infringiéndola, eligiendo el procedimiento en función de la información y medios disponibles; y que la Subdirectora General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica Sra. Montserrat valoró en aquel momento que el procedimiento era perfectamente viable.

Por otra parte el investigado Marco Antonio , manifestó que la ONIF comenzó a analizar el contenido del CD entregado, constatando problemas de identificación de contribuyentes y de la titularidad de los fondos. Que se había analizado la situación, siendo un caso absolutamente singular, con la cúpula del Departamento de Inspección y tres integrantes de la ONIF; entre ellos el Jefe Esteban ; y, que tras analizarse tres posibilidades: -requerimientos de información, -iniciar un procedimiento inspección, o, -un procedimiento de gestión; se autorizó el procedimiento de gestión pues los requerimientos no interrumpían la prescripción del año 2005; el procedimiento de inspección era inviable, teniendo en cuenta las características de la información, que tenía su origen en una sustracción, en ficheros informáticos, imposibilidad de contraste, etc.; y por el contrario, el procedimiento de gestión interrumpía la prescripción y con la regularización se acompañaría documentación. Explicó asimismo el Sr. Marco Antonio que la decisión la había tomado él siendo la base normativa el artículo 153 del Reglamento de Gestión de Aplicación de Tributos , que había sido evaluado por todos, y contactando con la Sra. Florinda , Directora del Departamento de Gestión que era el competente; y que hubo acuerdo tras realizar su propio análisis.

Por otro lado la testigo Sra. Montserrat cuando presto declaración testifical manifestó que entre sus funciones estaban la de emitir informes ante cualquier duda en la aplicación de un procedimiento de gestión tributaria; y explico las razones por las que se decidió no iniciar actuaciones de inspección; y el testigo Sr. Casiano que desempeñaba funciones de asesoría jurídica y de emisión de informes, explicó que si asesoraron en este caso, aunque no por escrito, produciéndose reuniones, barajándose distintas opciones previstas legalmente; tratándose de una situación excepcional, por el tipo de prueba, origen, sin que estuviese contemplada en un protocolo de actuación; y en este caso, el procedimiento de inspección ofrecía múltiples problemas y dudas acerca de su eficiencia.

En el presente caso, difícilmente se puede concluir que estemos ante una desviación del derecho, de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal del artículo 404 del Código Penal . Puede discreparse de si la decisión administrativa adoptada fue o no acertada; y cuestionarse su validez, eficacia y consecuencias; pero no existen indicios de una ilegalidad flagrante, ni cabe apreciar arbitrariedad ni que fuese contrario a Derecho, seguir el procedimiento de gestión del artículo 153 del R.G.AT.; por el que se optó, tras analizar y sopesar las diferentes alternativas, y teniendo en cuenta la excepcionalidad del caso, y los problemas que podían derivarse de elegir otras posibilidades; estando validada tal decisión por un asesoramiento jurídico favorable con el que contaron los investigados, que no actuaron motu proprio, de forma caprichosa, sin asesoramiento alguno, con intención deliberada de imponer una voluntad particular contraria al interés público.

En razón a lo expuesto, la decisión adecuada es la del sobreseimiento provisional, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 779.1.1º en relación con el artículo 641.1, ambos de la LECRIM .; al no aparecer suficientemente acreditada la perpetración der la infracción penal que dio lugar a la formación de la causa.

CUARTO.- No ha lugar de la admisión de la ampliación de querella contra Esteban , y ello, con fundamento en los razonamientos jurídicos anteriormente expuestos; pues, dado que no se estima concurra el elemento objetivo de delito de prevaricación administrativa, el resultado no puede ser desigual respecto de Esteban , y no cabe apreciar el delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal , si no se parte de la premisa de que las decisiones adoptadas fueron 'resoluciones administrativas injustas o arbitrarias que entrañasen una patente o clamorosa vulneración del ordenamiento jurídico', lo que no es predicable en el presente caso por los motivos anteriormente expuestos.

En consecuencia, y siguiendo el criterio de auto de fecha 11/02/2015 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid , resolutorio del recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 31/08/2013 dictado en el presente procedimiento, ha de acordarse el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de Esteban aplicando el artículo 641.1 de la LECRIM .; que dispone el sobreseimiento provisional de las actuaciones, cuando no resulte suficientemente acreditada la perpetración de la infracción penal, precepto que no contradice el artículo 313 de la LECRIM .

QUINTO.- La práctica de las diligencias propuestas tanto por la parte querellante como por el Abogado del Estado, en defensa de los querellados, y, que no se realizaron, no constituye obstáculo para acordar tal sobreseimiento, ya que las mismas carecen de virtualidad para poder alterar tal pronunciamiento de sobreseimiento.

Según S.T.S. de 16/07/2004 , ha de admitirse la corrección de denegar la prueba cuando su práctica no conduzca a resultados para el proceso, o sea desproporcionada para la finalidad perseguida.

En el caso contemplado las diligencias interesadas se revelan innecesarias, intrascendentes, y, en nada sirven, a los efectos de determinar la concurrencia o no de indicios suficientes para acordar la continuación del procedimiento, en vez del sobreseimiento provisional que se acuerda; sin que su práctica nada nuevo pueda aportar a lo ya valorado; no pudiendo conducir a un resultado diferente del sobreseimiento provisional acordado.

La utilidad de un acto de investigación viene determinada por su aptitud para aportar algún dato relevante en orden a determinar la procedencia del sobreseimiento o su alternativa: la continuación; pero ningún interés, ni utilidad tiene su práctica cuando nada pueden aportar a lo ya valorado, como ocurre en el presente caso.

Fallo

SE ACUERDA EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL Y ARCHIVO de las presentes actuaciones, decretando asimismo el sobreseimiento provisional respecto de D. Esteban .

Póngase esta resolución en conocimiento del Ministerio Fiscal y demás partes personadas, previniéndoles que contra la misma podrán interponer, ante este Juzgado, recurso de reforma y subsidiario de apelación, en el plazo de TRES DÍAS o directamente recurso de apelación en el plazo de CINCO DÍAS.

Lo acuerda y firma S. Sª. Doy fe.