Auto Penal Nº 825/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 701/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
AUTO: 00825/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono: 987230006
Equipo/usuario: AGC
Modelo: 662000
N.I.G.: 24089 43 2 2012 0127539
RT APELACION AUTOS 0000701 /2018
Delito: ATENTADO
Recurrente: Cecilio
Procurador/a: D/Dª ISABEL DIANA MERINO MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUTO Nº 825/18
Iltmos. Sres.:
D. MIGUEL ÁNGEL AMEZ MARTÍNEZ.-PRESIDENTE
D. TEODORO GONZÁLEZ SANDOVAL.-MAGISTRADO
D. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-MAGISTRADO
En León, a 5 de julio de 2018
La SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, constituida por los Señores del margen,
habiendo sido Ponente el Iltmo. Sr. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA, ha dictado la presente
resolución en el Rollo nº 701/2018, habiendo sido Parte Apelante Don Cecilio , representado por la
Procuradora de los Tribunales Doña ISABEL DIANA MERINO MARTÍNEZ y asistido por el Letrado Don
ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN; y Parte Apelada, el MINISTERIOFISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 7 de abril de 2017 se dictó en las presentes actuaciones auto cuya parte dispositiva dice: 'No ha lugar la sustitución de las dos penas de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN impuestas en este ejecutoria al penado Cecilio ni por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, ni por la de localización permanente, ni por la de multa con arreglo a la redacción del art. 88 del Código Penal anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, ni tampoco a la aplicación de la suspensión del art. 80.3 del Código Penal en su redacción posterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal O. 1/2015, de 30 de marzo.

Por la representación del penado se interpuso en escrito de fecha 28 de abril de 2017, contra el referido Auto, RECURSO DE REFORMA, a través del cual se solicitaba se dejase sin efecto la resolución recurrida y se acordase la sustitución de la pena por multa o trabajos en beneficio de la comunidad o, alternativamente, la suspensión condicional en base a la normativa en vigor actualmente, arts. 80 y siguientes del Código Penal.

Dicho recurso fue admitido, sustanciado y finalmente desestimado por Auto del Juzgado de lo Penal de Instrucción de 27 de septiembre de 2017.



SEGUNDO. Contra este Auto se interpuso por la representación de Don Cecilio , recurso de apelación por medio de escrito presentado en la oficina judicial el 245 de octubre de 2017, en el que se solicitaba se declarase la nulidad de las actuaciones por no haberse notificado personalmente al penado todas las resoluciones relevantes, inclusive las diligencias de ordenación en que se le requería para el ingreso voluntario en prisión y el Auto del Juzgado de 27 de septiembre de 2017; así como por no haberse dado audiencia al MINISTERIO FISCAL en trámite de recurso de reforma, así como se revocase el Auto de 27 de septiembre de 2017 y se decretase la suspensión condicional de la pena.

Admitido el referido recurso de apelación y efectuados los traslados previstos en la ley, se ha presentado por el Ministerio Fiscal en fecha 2 de mayo de 2018, escrito en el que solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada

TERCERO. Tras esta sustanciación, se han remitido a esta Sala las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO. Contra el Auto del Juzgado de lo Penal núm. 2 de León de 27 de septiembre de 2017 por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto por Don Cecilio contra el Auto del propio Juzgado de 27 de abril anterior, se alza el penado solicitando, no ya la revocación de dicha resolución, sino la declaración de la nulidad de la misma y de la Diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia de 16 de octubre de 2017 por la que se acordaba conceder plazo al penado para el ingreso voluntario en prisión, al no habérsele notificado personalmente a Don Cecilio estas resoluciones. Por otro lado, se sustentaba igualmente la petición de nulidad en la omisión del trámite de audiencia al MINISTERIO FISCAL, en la sustanciación del recurso de reforma interpuesto por el señor Cecilio contra el Auto del juzgado a quo de 7 de abril de 2017.

La petición de nulidad de sustenta, en primer lugar, en el incumplimiento por parte del juzgado de las Directivas 2010/64 y 2012/13, las cuales, según su concepto, han sido traspuestas al ordenamiento jurídico español por el Estado español y que determinan la necesidad de notificar personalmente al condenado a una pena privativa de libertad, incluso la diligencia en la que se le concede un plazo voluntario para el ingreso en prisión. En segundo lugar, se interesa la nulidad de lo actuado por no haberse dado audiencia al MINISTERIO FISCAL en la tramitación del previo recurso de reforma, interpuesto por el señor Cecilio contra el Auto del Juzgado de Instrucción de 7 de abril de 2017.



SEGUNDO. No puede ser estimada la petición de nulidad en basa a ninguna de las dos razones que se esgrimen en el escrito de apelación.

En primer término, la interpretación que la parte apelante mantiene de las Directivas 2010/64 y 2012/13 no es admisible, en cuanto supone una prolongación 'ad infinitum' de la ejecución de una pena privativa de libertad, sin aumento alguno de las garantías y con el único objetivo de lograr la prescripción de la pena y a la postre, la impunidad para un hecho punible y el fracaso de la jurisdicción penal, en la actuación del 'ius puniendi' con una función resocializadora a la que el Estado no puede renunciar.

No es exigible la notificación personal de una mera diligencia de ordenación en la que el Letrado de la Administración de Justicia viene a dar cumplimiento a lo ordenado en una resolución motivada firme precedente, que no supone una apertura de una nueva oportunidad de alegaciones o de defensa, y que constituye una manifestación de la fundamentación de impulso que incumbe al Letrado de la Administración de Justicia.

Por lo que se refiere a la omisión del trámite de audiencia del MINISTERIO FISCAL en la sustanciación del previo RECURSO DE REFORMA, no puede dar lugar a tan grave sanción teniendo en cuenta que sí se dio traslado al Ministerio Público del recurso de apelación interpuesto por el señor Cecilio . Por otro lado, el MINISTERIO FISCAL aclaraba en su escrito de alegaciones presentado en la sustanciación de apelación, que en su día remitió al Juzgado su informe en formato papel, de manera que dicho informe, aunque no haya llegado a conocimiento de la parte apelante, sí fue conocido por el Juzgado de lo Penal, sin que haya producido en última instancia una pérdida de oportunidades procesales concretas para la defensa del penado.



TERCERO. Por lo que se refiere a la normativa invocada por el recurrente en su escrito de apelación, la actualmente vigente, introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, hay que decir que, si bien el art. 80 del Código Penal se inspira en una concepción moderna de la prevención especial, que esta Sala comparte, no deja de exigir unos requisitos para el otorgamiento de la suspensión condicional de la pena privativa de libertad; requisitos que deben ser apreciados con flexibilidad, de manera que el iusstrictum no imponga una caída en la summa iniuria. Estas circunstancias, naturalmente, deben ser puestas en relación con la finalidad preventivo-especial que la Constitución asigna a las penas privativas de libertad, y con la directriz fundamental, consagrada ahora en el art. 80.1 del Código, de que '...sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.' Más en este caso, según razonaremos de inmediato, el Juzgador a quo no ha errado al descartar la suspensión condicional y la sustitución de la pena privativa de libertad, pese a la concurrencia formal de aquellos requisitos.

A tenor de lo establecido en el art. 80.2 del Código Penal, 'Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: 1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.

2.ª Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.

3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.' El Tribunal Constitucional tiene declarado que el beneficio de la remisión condicional de la condena viene inspirado por la necesidad de evitar el cumplimiento de las penas cortas privativas de libertad por aquellos condenados que presenten un pronóstico favorable de no cometer delitos en el futuro, dado que, en tales casos, la ejecución de una pena de breve duración no sólo impediría alcanzar resultados positivos en materia de resocialización y readaptación social del penado, sino que ni siquiera estaría justificada dada su falta de necesidad desde el punto de vista preventivo, subrayando el Tribunal Constitucional que la condena condicional está concebida para evitar el posible efecto corruptor de la vida carcelaria en los delincuentes primarios y respecto de las penas privativas de libertad de corta duración, finalidad explícita en el momento de su implantación (vid. Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 224/92, de 14 de diciembre 209/93, de 28 de junio , entre otras.) El trascrito art. 80.1 del Código Penal en su redacción actualmente vigente, conecta con esa finalidad proclamada por el Tribunal Constitucional, inspirándose en una corriente humanista y coherente con una concepción no retributiva de las penas, que busca la alternativa al sacrificio de la libertad del individuo, cuando la resocialización del mismo puede obtenerse mediante medidas alternativas a la perdida sustancial de la libertad. Ello es patente cuando se trata de penas privativa de libertad tan cortas, que no parece posible desarrollar, durante el cumplimiento de las mismas, un verdadero y propio tratamiento penitenciario individualizado o adaptado a las condiciones particulares del sujeto cuya reintegración a la sociedad se pretende.

De ahí que hayamos venido valorando favorablemente en relación con el otorgamiento de la suspensión ex art. 80 del Código Penal, la buena disposición del penado a cumplir la totalidad de las responsabilidades civiles fijadas a su cargo, siempre que se reflejen objetivamente en unos pagos continuados, o la circunstancia de no haber incurrido el reo en ilícito penal alguno durante un tiempo significativo, desde la última condena asentada en la hoja histórico-penal; circunstancia que vendría a desvanecer la potencial peligrosidad del sujeto, exhibida con ocasión de los hechos incriminados. ( Auto de la Audiencia Provincial de León, Sección 3ª, de 26 de marzo de 2010, dictado en el Recurso de Apelación núm. 573/2009 , en el que se valoró en términos decisivos el transcurso de cuatro años desde la condena impuesta, sin asentarse en los antecedentes penales del recurrente una nueva condena por delito; y Auto de esta misma Audiencia de 5 de diciembre de 2016, dictado en el Recurso de Apelación nº 254/2016 , en el que se valoró a los mismos efectos una distancia de tres años desde la última condena hasta el momento en que debía resolverse sobre la suspensión condicional) Sin embargo, aunque esta Sala se inscribe de la manera más decidida en esa corriente de pensamiento, y propugna la huida de cualquier fórmula que suponga un mal o aflicción innecesarios para la reinserción social, también ha mantenido en distintas resoluciones que, cuando la hoja histórico-penal del penado nos coloca ante una importante reiteración delictiva, o lo justifica la propia gravedad de los hechos declarados probados y sancionados en la Sentencia, entonces la pena de privación de libertad debe ser cumplida en sus propios términos (Autos de esta Audiencia Provincial, Sección 3ª, de 1 de marzo de 2012, dictado en el Recurso de Apelación núm. 181/2011; de 25 de octubre de 2011, dictado en el Recurso de Apelación núm.

741/2010; de 21 de octubre de 2011, dictado en el Recurso de Apelación núm. 737/2010; de 29 de noviembre de 2016, dictada en el Recurso de Apelación nº 569/2016).

Esa reiteración delictiva debe ser valorada no sólo en razón de los hechos delictivos cometidos y sancionados en Sentencia firme antes de la comisión de los propios hechos objeto de la causa, sino que es posible considerar, además, las condenas formes por delitos idénticos u homogéneos, siempre que permitan sostener la peligrosidad del sujeto y su desprecio por el mismo bien jurídico por cuya lesión fue sancionado el recurrente en la ejecutoria. (Autos de esta Audiencia Provincial, Sección 3ª, de 15 de noviembre de 2010, dictado en el Recurso de Apelación núm. 191/2010 y de 4 de octubre de 2010, dictado en el Recurso de Apelación núm. 196/2010) También ha valorado esta Audiencia en otras tantas resoluciones la gravedad intrínseca de los hechos (Autos de esta Audiencia Provincial, Sección 3ª, de 2 de marzo de 2011, dado en el Recurso de Apelación núm. 347/2010 y de 27 de mayo de 2010, dictado en el Recurso de Apelación núm. 97/2010, 30 de mayo de 2010, dictado en el Recurso de Apelación núm. 56/2010 y de 29 de noviembre de 2016, dictada en el Recurso de Apelación nº 569/2016) así como la no asunción de una responsabilidad por parte del penado ( Auto de la Audiencia Provincial de León, Sección ., de 5 de julio de 2011 , dictado en el Recurso de. Apelación núm. 611/2010) Admitir, en los casos señalados, el otorgamiento de la suspensión, sin la exigencia de ninguna garantía de resocialización del penado, supondría arrojar un mensaje de impunidad y una verdadera quiebra del Estado de Derecho, en cuanto albergaría la renuncia no justificada de la jurisdicción a cumplir sus propias resoluciones judiciales y la finalidad de las penas privativas de libertad, expresada en el art. 25 de la CE, contra lo que disponen el propio texto constitucional (117.3 y 118 de la CE) y el art. 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En cuanto a las circunstancias que es obligado tomar en el caso particular, se pretende por la parte apelante se valore el hecho de que el señor Cecilio forma pareja sentimental con Doña Mónica , quien además tiene dos hijos de otra relación anterior, habido tenido con el recurrente otros dos hijos llamados Eusebio y Constantino , no poseyendo el grupo familiar otros recursos económicos que la renta mínima garantizada que percibe el mismo, y sin que haya estado involucrado en ningún hecho delictivo desde el año 2012. Igualmente se pretende se valore que el acusado prestó conformidad en el acto del juicio a las graves penas que solicitaba el MINISTERIO FISCAL, de UN AÑO Y NUEVE MESES por cada uno de los delitos cometidos.

En relación el primer cúmulo de circunstancias ligadas a la situación familiar del penado, hay que decir que las mismas per se no configuran una causa de exclusión de la ejecución de la pena, máxime cuando no se nos ofrece ninguna evidencia de que tales circunstancias no existiesen en el momento en que cometió los hechos incorporados en esta ejecutoria. El examen del Libro de Familia que aportaba el recurrente con su escrito de apelación, muestra que ya en la FECHA DE los hechos delictivos, objeto de esta causa, el 1 de septiembre de 2012, era padre de un niño nacido el NUM000 de 2012, lo que parece que no tuvo ninguna influencia resocializadora sobre el progenitor ahora recurrente, a que no le impidió cometer los hechos sobre cuyas consecuencias versa este recurso.

Ninguna incidencia en la resolución de estas cuestiones puede darse a las circunstancias económicas de su familia, pues por una parte, el cumplimiento de las penas no pueden quedar sujetas a esta clase de circunstancias; o de lo contrario, la tenencia de hijos o familiares a cargo y las dificultades económica se convertirían en una causa extralegal de exclusión de la punibilidad; y por otra parte, las necesidades a que hace referencia el recurrente deben ser cubiertas, en defecto de familiares obligados a prestar alimentos ( arts. 142 y 143 del Código Civil ) por el sistema de ayudas públicas a quienes se encuentren en situación de necesidad ( art. 41 de la Constitución ).

Por lo que se refiere al hecho de que el señor Cecilio haya prestado conformidad en el acto del juicio, si bien es un hecho a tomar en consideración, no constituye una prueba definitiva, completa ni inobjetable de resocialización, pues dada reducción de la pena lograda por vía de negociación con el MINISTERIO FISCAL, en relación con la que el MINISTERIO PÚBLICO planteaba en sus conclusiones provisionales, no puede ignorarse que la conformidad también constituye una estrategia de la defensa cara a lograr la aminoración de las consecuencias del delito en la esfera personal del penado.

La experiencia, de la que no podemos prescindir en esta materia, cara a un avance o construcción de pronóstico de comportamiento criminal -lo que no supone una conculcación de la presunción de inocencia, ya plenamente desvirtuada en la fase declarativa del proceso-, que en innumerables ocasiones se delinque después de haber prestado conformidad a una condena o incluso a varias, lo que justifica la desconfianza a de la sala hacia argumentaciones como la u utiliza el recurrente u ¡y no determina a optar por una referencia biográfica más amplia, como la que se ha utilizado en la resolución recurrida, fundada principalmente en los antecedentes penales del penado, los cuales nos inducen igualmente a mantener la necesidad el cumplimiento de la pena para el logro de la reinserción social.



CUARTO. La lectura del art. 80.2 y 3 del Código Penal muestra que, en las condiciones personales del reo, habiendo delinquido con anterioridad contra los mismos bienes jurídicos que preservaba la norma penal por la que ha sido condenado, sólo podía concedérsele la suspensión condicional del art. 80.3 del Código Penal, subordinada al cumplimiento de ciertas condiciones. pero esa posibilidad se encuentra reservada a los penados que no tengan la consideración de reoshabituales en el sentido del art- 94 del Código Penal.

Pues bien, he aquí que el señor Cecilio ha sido condenado en tres ocasiones dentro de un plazo de cinco años por hechos tipificados en el mismo Título r del Código Penal, ello correspondiente a los delitos contra la seguridad vial, de forma que incurrió en esa condición que ahora impide conceder la suspensión condicional de las graves penas privativas de libertad impuestas al mismo.

No es atendible la protesta del recurrente de haberse tomado en consideración a tales efectos antecedentes cancelados, pues el momento temporal relevante para la apreciación de la cancelación no es el momento referencial en el que se aprecia o se excluye la condición de reo habitual, sino el de la comisión del tercer delito, que convierte al sujeto meramente reincidente en reo habitual del art. 94 del Código.

Así pues, ninguna de las circunstancias expuestas por el recurrente en su escrito de apelación, ni siquiera el hecho de no haber delinquido durante os últimos años, puede apartarle de cumplir la pena privativa de libertad de la que se espera un efecto definitivamente resocializador del penado, no conseguido hasta ahora, puesto que ha incurrido en ese status de reo habitual que determina la exclusión de cualquier medida suspensiva fundada en un pronóstico de no criminalidad, que aparece sustituido en la norma jurídica aplicable a ley por la voluntad del propio legislador.

Así, tal como ya puso de manifiesto el MINISTERIO FISCAL en su informe de 15 de febrero de 2017, el examen de la hoja histórico-penal del recurrente muestra que sus antecedentes no eran cancelables en tal momento o hito temporal, pues había sido condenado en la fecha de los hechos, por otro delito contra la seguridad vial por el cual fue condenado ejecutoriamente el 22 de abril de 2013 a la pena de dieciocho meses de multa que extinguió el 2 de junio de 2014, sin perjuicio de la existencia de otra condena firme de 5 de noviembre de 2014 por un delito de quebrantamiento de condena, si bien cometido el 5 de julio de 2.012, antes de los hechos que nos ocupan a la pena de doce meses de multa que extinguió el 17 de julio de 2.015.

Se sigue de tal hoja histórico-penal que Don Cecilio cometió tres delitos contra la seguridad vial en fechas 21 de febrero de 2009, 14 de septiembre de 2009 y 1 de septiembre de 2012.

Así, en las circunstancias propias del caso y de la recurrente, es forzoso concluir que sólo un tratamiento penitenciario global, que abarque las diferentes facetas de su personalidad y de su psique, tratamiento individualizado y multidisciplinar, puede contribuir a reforzar los mecanismos motivacionales del penado. Esos son rasgos que solo concurren en el tratamiento penitenciario a tenor de lo dispuesto en los arts. 4 y 59 y siguientes de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución impugnada.



QUINTO. De conformidad con el art. 123 del Código Penal, y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declararán de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos 25 de la Constitución, 80, 81 y 88 del Código Penal, 1 y 59 y siguientes de la Ley orgánica General Penitenciaria, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Don Cecilio contra el Auto del Juzgado de lo Penal nº 2 de León de 27 de septiembre de 2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las COSTAS de la alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, devuélvase testimonio de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.