Auto Penal Nº 826/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1260/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
Y
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0087757
Recurso de Apelación 1260/2018
Origen :Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid
Diligencias previas 1113/2017
Apelante: D./Dña. Jose Ángel
Procurador D./Dña. SARA PASTOR QUEROL
Letrado D./Dña. MARIA VICTORIA SANCHEZ VEGA
Apelado: BANKIA, S.A. y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS
Letrado D./Dña. FRANCISCO TORRES PEREZ
AUTO Nº 826/18
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (Ponente)
En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias 1113/17 del Juzgado de Instrucción 50 de Madrid, se dictó en fecha 17 de julio de 2018, auto por el que se acuerda la el sobreseimiento provisional de las mencionadas diligencias.



SEGUNDO .- Por la Procuradora de los Tribunales Dª Sara Pastor Querol, en nombre y representación de D. Jose Ángel , se formuló recurso de apelación contra el auto citado, del cual se dio traslado a las demás partes, impugnando el recurso la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Medina Cuadros en nombre de BANKIA y el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- Remitido testimonio de particulares a esta Audiencia para la resolución del recurso de apelación, fue repartido el mismo a esta Sección, señalándose para la deliberación del recurso el 20 de diciembre de 2018. Ha sido ponente a Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El auto objeto del recurso de apelación acuerda el sobreseimiento provisional de la causa que se seguía en virtud de querella de D. Jose Ángel contra BANKIA SA.

En la querella, se relataba que: -El Director de la sucursal de BANKIA SA. de la calle Pedroñeras 14, D. Aureliano , declaró en calidad de investigado en el Juzgado de Instrucción 25 de Madrid, en unas Diligencias Previas abiertas en virtud de querella interpuesta por D. Jose Ángel por delito de falso testimonio y revelación de secretos.

-Al día siguiente a dicha declaración el letrado del citado investigado presentó un escrito acompañado de un extracto de movimientos de la cuenta de D. Jose Ángel , del periodo comprendido entre el 1/1/11 y el 30/3/12, afirmándose en el escrito que se aportaba para demostrar que D. Jose Ángel tenía mucho dinero en su cuenta cuando adquirió acciones y preferentes de BANKIA SA. y que es un rico inversor.

-Al mencionado escrito también se acompañó: una orden cursada el 2/2/10 por D. Jose Ángel para movilizar a Caja Madrid las acciones del Banco Popular que el querellante poseía en la La Caixa; el Modelo 750 de la Declaración Tributaria Especial liquidado el 29/11/12 del querellante, el cual afirma no recordar habérselo facilitado a BANKIA SA.; la Declaración de IRPF de D. Jose Ángel facilitada a BANKIA SA. el 8/7/2.011.

A la hora de calificar los hechos, la denunciante acude al artículo 197 del Código Penal , así como al artículo 199 del mismo texto legal .

El auto recurrido acuerda sobreseer provisionalmente la causa al considerar aplicable al caso lo que la Audiencia Provincial de Madrid sostiene en sus autos de 16/3/18 y 28/3/18 en un procedimiento seguido en virtud de querella de D. Jose Ángel contra D. Aureliano , en el cual se desestima la petición a deducir testimonio contra el mismo por revelación de secretos. En dichas resoluciones la Audiencia Provincial razona que la utilización de datos a los que un querellado tuvo acceso por su relación profesional con el querellante constituye un ejercicio legítimo del derecho de defensa frente a una imputación, concurriendo un claro fin legítimo de dicha utilización y que la misma se realiza en el marco de un procedimiento penal, lo que implica que los datos se mantienen en un estrecho ámbito de confidencialidad, dado el deber de secreto del Juez.

De lo expuesto se desprende que, denegada por la Audiencia Provincial la petición de deducción de testimonio para la incoación de Diligencias Previas por delito de revelación de secretos, D. Jose Ángel ha decidido formular querella contra BANKIA SA. por dicho delito.

En el recurso de apelación se aduce: - Que los datos revelados no eran relevantes para la defensa de D. Aureliano y no tenían nada que ver con el asunto litigioso.

-Que la gravedad del hecho viene dada, en cuanto al extracto de movimientos, en que D. Jose Ángel nunca dio autorización a BANKIA SA. para que pueda enviarse una copia de los mismos a un órgano judicial ni para que ningún empleado pudiera consultarlos y que para aportar esos datos a un procedimiento penal han pasado por manos de abogado, Procurador de los Tribunales oficial del Juzgado..., así como que el 19/5/17 algunos medios de comunicación publicaron que BANKIA SA. había revelado datos de las cuentas bancarias de D. Jose Ángel . Asimismo, que los datos se obtuvieron con abuso de funciones de D. Aureliano y que entre los datos revelados se halla el pago de la pensión de alimentos del hijo menor de D. Jose Ángel , entre otros de carácter personal.

Finalmente, en el recurso se analiza la conducta sancionada en los tipos penales en los que subsume la conducta de BANKIA SA., así como la regulación sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica.



SEGUNDO .- En primer lugar, cabe apuntar que el delito del artículo 199 del Código Penal no es susceptible de ser cometido por una persona jurídica, por lo que únicamente cabría plantearse la posible comisión de un delito del artículo 197 del Código Penal por parte de la querellada BANKIA SA. Ello es así, porque como es sabido el Código Penal español contiene un catálogo de delitos a los que se circunscribe la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en el que se recogen los previstos en los artículos 197 , 197 bis y 197 ter, pero no el delito del artículo 199, todos ellos del Código Penal .

En segundo lugar, en cuanto a si los datos aportados al procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid tenían o no relación con la imputación que D. Jose Ángel llevaba a cabo contra D. Aureliano , ha de discreparse de lo sostenido por el recurrente. En dicho procedimiento se atribuía a D. Aureliano haber faltado a la verdad en un procedimiento civil en el que se perseguía la nulidad de una compra de acciones de BANKIA, nulidad que depende de la información proporcionada al cliente y del perfil de éste como inversor, entre otros datos, por lo que no era fútil, para defenderse de la imputación mencionada, la acreditación de las posiciones del cliente en el banco o de otros datos que ayuden a conocer su estado financiero y perfil como inversor. De hecho, según se desprende del auto de sobreseimiento del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid (folios 93 y siguientes), la información aportada por la defensa al procedimiento se tuvo en cuenta a la hora de decidir el archivo de la causa.

En tercer lugar, en cuanto a la gravedad del hecho, que basa el recurrente, entre otras circunstancias, en que la información pasó por un Letrado, un Procurador de los Tribunales y funcionarios de la administración de justicia, cabe tener en cuenta la contradicción que supone sostener tal cosa y al tiempo volver a aportar todos esos datos en un nuevo procedimiento, haciéndolos pasar por nuevos profesionales y funcionarios que no los conocían hasta el momento.

En cuarto lugar, respecto a que unos medios de comunicación hayan hecho público que BANKIA reveló datos de un cliente en un procedimiento (noticia que perjudica claramente a BANKIA SA.), supone una filtración interesada cuya autoría se desconoce, pero de la cual no puede responsabilizarse a BANKIA SA. en modo alguno. Quien es parte en un procedimiento penal debe poder confiar en el respeto al secreto respecto a terceros ajenos al proceso que rige toda la fase de instrucción de cualquier causa y en el adecuado tratamiento de los datos que afecten a particulares. En cualquier caso, según parece desprenderse de lo alegado en el recurso, lo que esos medios divulgaron, no fueron los datos de D. Jose Ángel , precisamente esa publicación afectó a un hecho reservado de BANKIA SA.

Pues bien, aclarado lo anterior y partiendo de que el único delito que podría haber cometido BANKIA SA., como persona jurídica, es el previsto en el artículo 197 del Código Penal , ha de concluirse que no procede revocar el sobreseimiento objeto de recurso.

El artículo 197 del Código Penal describe distintas modalidades de comisión del delito, no siendo subsumible la que se describe en los hechos de la querella en ninguna de ellas.

La primera modalidad se refiere al que se apodere de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación. Esta modalidad no está pensada para quién ya tiene en su poder el material y lo utiliza.

El Director de una sucursal bancaria tiene acceso a la información de los clientes que en la misma existe y en ningún caso cabría describir su acción con los verbos rectores de esta primera modalidad delictiva. Por ello resulta innecesario acudir al elemento subjetivo que esta primera modalidad requiere, esto es, actuar para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, elemento que en este caso no se daría, pues la incorporación a un procedimiento penal en las circunstancias en las que se llevó a cabo en este caso, denota claramente que la única finalidad perseguida es la de obtener una resolución exculpatoria y no violar la intimidad del querellante.

La segunda modalidad que se describe en el artículo 197 del Código Penal supone la condena de quien, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado y a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero. Clave es en este caso la expresión 'en perjuicio de tercero' que contiene el tipo.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en su sentencia 684/18 de 29 de noviembre , en la cual se viene a exponer, respecto al tipo penal que nos ocupa lo siguiente: El artículo 18.1 de la Constitución garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar, bien jurídico protegido por el tipo penal que nos ocupa, estando dicho derecho incluido en el de la dignidad de la persona, que protege la CE en el art. 10.1 . Toda persona tiene un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás y así lo declara el Tribunal Constitucional.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 30 de diciembre de 2009 , señala que por intimidad se pueden entender diversos conceptos, pero que vienen a coincidir en la existencia de una esfera de privacidad que lleva a entender el concepto de secreto en el sentido de facultad de la persona de decidir la exclusión del conocimiento por parte de terceros. Literalmente afirma el Tribunal Supremo ' Consecuentemente, como ya hemos indicado, lo que se protege en este apartado segundo es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido.

La libertad informática también se encuentra garantizada en el artículo 18.4 de la Constitución , que dispone: 'la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos'.

La sentencia comentada también considera que ' el entendimiento más adecuado del carácter reservado de los datos es considerar que son tales los que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera. (...) Las conductas tienen que producirse sin estar autorizado para acceder, manipular o modificar el banco de datos y realizarse en perjuicio de tercero, tercero que puede ser distinto al titular de los datos produciéndose una triple implicación de sujetos (sujeto activo, titular de los datos y eventual perjudicado) que responde, a la idea de que el titular de los datos no puede ser sujeto activo del delito porque él es el sujeto pasivo, dado que lo tutelado es su intimidad.' (...) ' debe exigirse que los datos o información afectados pertenezcan al ámbito privado y personal o familiar del sujeto. La STS de 30 de abril de 2007 recordó que aunque en el segundo apartado del art. 197 se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar, no siendo preciso que pertenezcan al núcleo duro de la privacidad, si es necesario que afecten a la intimidad personal.' Pero junto a lo anterior, ha de tenerse en cuenta que el delito del art. 197.2 del Código Penal es un delito doloso, aunque no de tendencia, siendo suficiente que el actor se represente la posibilidad de que cualquier persona pudiera resultar afectada por la utilización de sus datos, que se consuma con el acceso a los datos y se agota con la divulgación de los mismos, que no requiere el perjuicio de un tercero, aunque sí que se cometa en perjuicio del titular de los datos u otro tercero y ese perjuicio viene dado por la posibilidad de que los datos sean conocidos por otras personas. De lo anterior se desprende que para considerar que en la conducta enjuiciada concurría el elemento subjetivo propio del tipo, sería necesario que hubiera quedado acreditado que el acusado era consciente de estar poniendo en peligro la intimidad del afectado por la información, por poder trascender a terceros la información privada del mismo.

El Tribunal Supremo, en su sentencia 803/2017 de 11 Dic. 2017, Rec. 572/201 , aborda la cuestión del elemento subjetivo del tipo que nos ocupa afirmando que el art. 197.2 exige que el acusado actúe 'en perjuicio de tercero', y que no basta el mero obrar, sino que es preciso que la acción aparezca dotada de una clara orientación con el propósito de causar un daño con un determinado estándar de gravedad. Asimismo se recuerda que el Tribunal Supremo ya ha apreciado que el tipo recurre a una de las acepciones de la preposición 'en' que tiene la función consistente en introducir un complemento que expresa finalidad, como, por ejemplo, cuando se dice que alguien actúa 'en beneficio de la comunidad', esto es, persiguiendo reflexivamente ese beneficio y continúa exponiendo que ' el legislador lo hace, no por casualidad, sino para subrayar que existen formas de intervención sobre los datos de referencia que, no obstante ser legalmente inadmisibles no son perjudiciales en el sentido por el que él se decanta. De este modo, no es cierto que baste el mero obrar en el sentido indicado, sino que se requiere que la acción aparezca dotada de una cierta clara orientación, presidida por un determinado propósito que no se agota ni se confunde con la acción básica del mero acceder al archivo.

Como se expone en la sentencia citada, el Tribunal Supremo generalmente no interpreta la expresión ' en perjuicio ' como un elemento subjetivo del injusto, mencionando la sentencia 234/1999, de 17 de junio , en la que se afirma que la Sala no entiende que la expresión 'en perjuicio de' suponga la exigencia de un ánimo o especial intención de perjudicar al titular de los datos o a un tercero, haya sido interpretada frecuentemente en dicho sentido. Pero en el caso concreto del tipo del artículo 197.2 del Código Penal , teniendo en cuenta que en el tipo que le precede, en el artículo 197.1, el ánimo específico se indica con la preposición 'para', la sentencia razona ' el perjuicio producido por la acción tiene que estar naturalmente abarcado por el dolo pero no tiene que ser el único ni el prioritario móvil de la acción. A esta conclusión debe conducir no sólo el argumento sistemático a que se acaba de aludir, sino la propia relevancia constitucional del bien jurídico lesionado por el delito, cuya protección penal no puede estar condicionada, so pena de verse convertida prácticamente en ilusoria, por la improbable hipótesis de que se acredite, en quien atente contra él, el deliberado y especial propósito de lesionarlo. Estamos pues -dice la sentencia 234/1999 - ante un delito doloso pero no ante un delito de tendencia'.

Finalmente, la sentencia analizada, en cuanto al elemento objetivo del perjuicio ocasionado por la acción delictiva, recuerda que el Tribunal Supremo viene entendiendo que aunque sólo con relación al inciso primero ( apoderamiento, utilización o modificación) y al último ( alteración o utilización), menciona expresamente el legislador que la conducta se haga en perjuicio de tercero, resulta necesario realizar una interpretación integradora del precepto, pues no tendría sentido que en el mero acceso no se exija perjuicio alguno, y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese perjuicio, cuando tales conductas ya serían punibles -y con la misma pena- en el inciso segundo.

Concluye la sentencia que ' el mero acceso no integraría delito, salvo que se acreditara perjuicio para el titular de los datos o que este fuera ínsito, por la naturaleza de los descubiertos, como es el caso de los datos sensibles '.

Descendiendo al caso de autos, no cabe duda de que los datos o información captados por el acusado pertenecían al ámbito privado de D. Jose Ángel y, tal vez, muy tangencialmente, a su ámbito personal o familiar, pero también es claro que D. Aureliano actuó para defenderse de una imputación penal, aportando datos a un procedimiento de esta clase, en el cual todos los intervinientes tienen obligación de guardar secreto, lo que permite deducir que ni BANKIA SA., ni D. Aureliano se plantearon, como posible escenario, que los datos aportados en aquel procedimiento fueran a trascender a terceros, causando como a D. Jose Ángel el perjuicio consistente en la violación de su privacidad. Y ello, a la luz de la doctrina expuesta, impide considerar relevantes penalmente los hechos objeto de la querella.

Por lo expuesto el recurso no va a prosperar.



TERCERO .- Procede condenar al pago de las costas procesales al querellante, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la temeridad que supuso la presentación de la querella contra BANKIA SA., habiendo solicitado dicha condena en costas la representación de esta entidad.

D. Jose Ángel , busca en esta causa la condena de BANKIA SA. como autora de un delito de revelación de secretos, cuyo bien jurídico protegido es el derecho a la intimidad de las personas, siendo claro que la información aportada en una causa penal por un empleado de BANKIA SA., tenía por único objeto tratar de obtener una resolución exculpatoria de un investigado contra el cual se había querellado D. Jose Ángel y no que los datos de éste trascendieran a terceros.

D. Jose Ángel ya trató de que el Juzgado de Instrucción nº25 de Madrid dedujera testimonio de particulares para incoar unas Diligencias Previas contra D. Aureliano por haber aportado su defensa los documentos ya referidos en esta resolución a dicho Juzgado de Instrucción y ello dio lugar al auto de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de 16 de marzo de 2008, en el que se afirma que D. Aureliano actuó con un fin legítimo, estaba autorizado para acceder a los datos por su profesión y la utilización de los datos en el ámbito de un procedimiento penal implicaba mantener los datos en un estrecho ámbito de confidencialidad.

Pese a ello, D. Jose Ángel decidió interponer querella por ese mismo hecho, pero contra BANKIA SA., siendo obvio que si la conducta de un empleado carece de relevancia penal, la de la sociedad para la que trabaja tampoco será relevante penalmente.

Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia 169/2016, de 2 de marzo , el fundamento de la imposición de costas a la Acusación Particular es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, si bien, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho a la tutela judicial, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

Considera el Tribunal Supremo un factor revelador de la temeridad o mala fe la consciencia de la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, que en este caso se aprecia, al haber sido ya claramente advertido el querellante de la inconsistencia de su pretensión antes de formular la querella.

Por todo lo anteriormente expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ángel contra el auto de fecha 17 DE JULIO DE 2018 , dictado en las Diligencias Previas 1113/17 del Juzgado 50 de Madrid y confirmamos el mismo en todos sus extremos, condenando en las costas causadas en las Diligencias Previas mencionadas y en este recurso a D. Jose Ángel .

Notifíquese esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno, y póngase en conocimiento del Juzgado de Instrucción, remitiendo certificación de la presente resolución.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.