Auto Penal Nº 826/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1308/2020 de 26 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 826/2020

Fecha del auto: 26/11/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1308/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE (Sección 10ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: ATPS/SAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1308/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 826/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 26 de noviembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Alicante (Sección 10ª) dictó Sentencia el 15 de enero de 2020, en el Rollo nº 94/2018, derivado del Procedimiento Sumario nº 310/2015, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcoy, en la que se condenó a Remigio como autor de un delito continuado de abuso sexual del artículo 181.1º, 2º, 4º y 74 del Código Penal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximación a la víctima, su domicilio, centro de estudios, de atención o tratamiento o cualquier otro lugar que frecuente a una distancia inferior a 300 metros, por tiempo de nueve años y libertad vigilada por tiempo de cinco años, con costas.

Como responsabilidad civil, se le condenó a indemnizar a Rosaura. en la cantidad de 15.000 euros.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales don Alejandro González Salinas, en nombre y representación de Remigio, alegando como motivos:

i) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia contenido en el artículo 24 de la Constitución Española, al no existir elementos probatorios suficientes para acreditar que el recurrente sea autor de la acción delictiva descrita en su resultancia fáctica.

ii) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega que la sentencia no expresa clara y terminantemente los hechos que considera probados y contradicción entre los hechos probados en cuanto a los efectos que se le otorgan a las limitaciones cognitivas de Rosaura. (sic).

TERCERO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, que interesó la inadmisión del recurso.

También se dio traslado a Rosaura., quien, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Antonio Penades Martínez, presentó escrito impugnado el recurso e interesando su inadmisión.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

PRIMERO.-A) La parte recurrente alega, como primer motivo del recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia contenido en el artículo 24 de la Constitución Española, al no existir, a su juicio, elementos probatorios suficientes para acreditar que el recurrente sea autor de la acción delictiva descrita en el relato de hechos probados.

En este primer motivo la parte recurrente cuestiona, por un lado, la aptitud de la declaración de la víctima para poder actuar como prueba de cargo. Señala que el informe psicosocial describe a Rosaura. como una persona fantasiosa, con baja tolerancia a la frustración y con necesidad de ser el centro de atención. Entiende que estas circunstancias afectan a su credibilidad. También plantea la concurrencia de ánimo espurio. Entiende que Rosaura. actuó por resentimiento y vergüenza. Respecto del requisito de la persistencia en la incriminación señala contradicciones en el relato de la víctima.

Por otro lado, alega que no ha quedado acreditado que Rosaura. presentara, en el momento de suceder los hechos, una deficiencia próxima al 66% y que únicamente puede defenderse una discapacidad del 33%, lo que a su juicio supone un retraso mental ligero de etiología no filiada que no le impidió a la víctima conocer y comprender la trascendencia y el significado de los actos de naturaleza sexual ni prestar consentimiento para mantener relaciones sexuales.

B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

C) El relato de hechos probados declara que Rosaura. sufre retraso mental moderado, próximo al 66%, que comporta un fracaso de la capacidad de conceptualización y deriva en grandes problemas para comprender las normas sociales y los hábitos de convivencia, con gran influenciabilidad. También fija la edad mental de la perjudicada entre los seis y nueve años.

Señala que el recurrente se aprovechó de la debilidad psíquica de la víctima e inventó la existencia de un chico ( Prudencio), que estaría interesado en ser su novio, con lo que consiguió que Rosaura. se personara en varias ocasiones en su casa, donde mantenían relaciones sexuales y donde el 22 de marzo de 2015, tras instarle a que se quitara la ropa y se tumbara en un colchón, la penetró por vía vaginal y anal, sin eyacular en dichas cavidades, pero sí sobre su cuerpo. La perjudicada no ofreció resistencia física pero sí verbalizó su oposición.

Las alegaciones sobre la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia deben inadmitirse.

La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó prueba de cargo válida, debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y que además esta prueba fue bastante para el dictado de una sentencia condenatoria.

El Tribunal de instancia tomó en consideración la declaración plenaria de la víctima. La Audiencia Provincial otorga plena credibilidad a Rosaura. y analiza cada uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que su declaración pueda devenir prueba de cargo (persistencia en la incriminación, incredibilidad subjetiva y verosimilitud del testimonio). Sostiene que el testimonio de la víctima fue persistente en lo esencial. En relación con el requisito de la falta de incredibilidad subjetiva, no advierte motivos que hagan sospechar una invención del relato y hace constar la inexistencia de relaciones ajenas a los hechos que se enjuician que indiquen que la víctima pudiera haber obrado por móviles de resentimiento, venganza u otros motivos espurios.

Finalmente, respecto al requisito de la verosimilitud del testimonio, el Tribunal a quosostiene que el relato de la víctima fue plenamente verosímil y coherente en la medida en que está avalado y fortalecido por las siguientes corroboraciones periféricas:

- Los mensajes de WhatsApp remitidos por el recurrente a Rosaura., que fueron examinados y extraídos del teléfono con su consentimiento, y en los que se puede constatar que el procesado, no solo el 22 de marzo, sino también en fechas anteriores, se hizo pasar por un admirador de la perjudicada ( Prudencio).

- Los mensajes de WhatsApp remitidos por el procesado el 17 de marzo y en los que ya muestra su miedo a una posible denuncia.

- La declaración de la testigo Almudena, persona a la que Rosaura. contaba sus citas.

- La declaración de los padres de Rosaura., que se encontraban con ella cuando recibió la llamada del recurrente citándola en su domicilio.

- El informe de Toxicología, que en relación con el día 22 de marzo de 2015, advierte la presencia de restos biológicos del recurrente en las bragas de Rosaura.

- El informe médico forense, que aprecia irritación en los órganos genitales de la víctima.

Toda la prueba practicada lleva a la Audiencia a otorgar plena credibilidad a la versión de la perjudicada. La parte recurrente cuestiona abiertamente esta credibilidad. Respecto del requisito de la persistencia en la incriminación, señala lo que a su juicio es una contradicción relevante que invalidaría el testimonio. La perjudicada, por un lado, habría sostenido que acudía a casa de Remigio con la esperanza de conocer a ese supuesto admirador o pretendiente llamado Prudencio, y, por otro, ya en fase de instrucción y en el acto del juicio oral, habría admitido que desde el primer momento fue consciente de su inexistencia. El Tribunal de Instancia, tras oír a la víctima en el acto del juicio y tomar conciencia de sus limitaciones cognitivas y valorando la prueba en su conjunto, valora esta contradicción, entendiendo que la postura defensiva adoptada por la testigo ante la posibilidad de haber sido engañada, es consecuencia de la discapacidad que padece, 'que obliga a flexibilizar la crítica del testimonio' y que señala como el origen 'de la confusión de la testigo entre lo realmente ocurrido y la recreación posterior'.

Respecto de la ausencia de incredibilidad subjetiva, la parte recurrente entiende que el carácter fantasioso y la baja tolerancia a la frustración de la perjudicada, el malestar que le produjo descubrir que se le había gastado 'una broma' haciéndole creer que tenía un admirador, junto con la vergüenza que le produjo reconocer la relación ante sus padres, constituyó 'un caldo de cultivo' que le llevó a convertir una relación consentida en un abuso. El Tribunal a quo, como hemos indicado más arriba, valorando el conjunto de la prueba practicada, en especial la prueba objetiva reseñada y más concretamente los mensajes de WhatsApp que se extrajeron del teléfono móvil, llega a la convicción de que el recurrente, lejos de gastar una broma a la perjudicada, simuló la existencia de un admirador para, aprovechando la debilidad psíquica de la víctima, conseguir que esta se acercara a su casa para posteriormente mantener con ella relaciones sexuales.

En cualquier caso, la fiabilidad que el órgano juzgador conceda a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal, constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación ( STS 23-5-02). Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

La racionalidad de la valoración realizada por la Sala 'a quo' en el presente caso está fuera de toda duda, pues los argumentos esgrimidos en la sentencia, que han sido objeto de análisis en la presente resolución, evidencian la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditado que el procesado ejecutó de forma activa, eficaz y decisiva los hechos por los que ha sido condenado. Además, las pruebas han sido valoradas con arreglo a unas máximas de la experiencia y a unos criterios lógicos y razonables, que han sido debidamente plasmados en la resolución recurrida, por lo que el otorgamiento de credibilidad realizado por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los cánones jurisprudenciales indicados.

En cualquier caso, se condena al recurrente como autor de un delito continuado de abuso sexual fundado en el padecimiento de la víctima de una discapacidad al tiempo de los hechos y, por ello, en la imposibilidad legal de que la perjudicada pudiese prestar el referido consentimiento al carecer de capacidad para ello. En la medida en que el recurrente no niega (así se desprende del escrito del recurso), al menos algunos de los encuentros sexuales, y aunque la declaración de la víctima sirve para fijar el relato de hechos probados, en especial en relación con lo sucedido el día 22 de marzo de marzo de 2015, la realidad de la discapacidad y la influencia que la misma pudiera tener en la prestación del consentimiento, y no las posibles contradicciones en el relato o la existencia de ánimo espurio, constituyen el punto nuclear de la controversia.

En este punto, la parte recurrente alega que no ha quedado acreditado que Rosaura. presentara, al tiempo de interponer la denuncia, una deficiencia próxima al 66% y que únicamente puede defenderse una discapacidad del 33%, lo que a su juicio supone un retraso mental ligero de etiología no filiada que no impidió a Rosaura. conocer y comprender la trascendencia y el significado de los actos de naturaleza sexual ni prestar su consentimiento para mantener relaciones sexuales.

Señala que, en el momento de suceder los hechos, Rosaura tenía reconocida, en la vía administrativa, una minusvalía del 33%. Aunque esta calificación en muy anterior a los hechos, defiende que es el único dato cierto que puede tenerse en cuenta y que en ningún caso puede utilizarse, en perjuicio del reo, la calificación administrativa que se realizó en el mes de diciembre del año en el que sucedieron los hechos y que eleva el grado de discapacidad hasta un 66%.

No obstante, la Sala a quo señala que, en el momento del reconocimiento médico forense, esa calificación ya estaba en vías de revisión, por lo que, y aunque la resolución administrativa se retrasó en el tiempo, el resultado de la misma refleja el déficit que presentaba la víctima en la época en la que fue explorada por el médico, en fechas muy próximas a los hechos. En cualquier caso, concluye, con un razonamiento que no puede ser tachado ni de ilógico ni de arbitrario, y con base en el informe forense obrante en autos, que, si en diciembre de ese año presentaba una discapacidad del 66%, unos meses antes, en el momento en el que tuvieron lugar los abusos, la perjudicada debía presentar, al menos, una discapacidad muy próxima a ese 66%. Para fijar la intensidad de la discapacidad y la influencia que la misma pudiera tener en la autodeterminación sexual, valora prueba personal, y en concreto, la propia percepción que la declaración de Rosaura. les trasladó en el acto del juicio y la pericial forense.

Por lo tanto, la Audiencia Provincial, otorgando credibilidad a la declaración de la víctima y valorando la prueba personal y documental obrante en autos, concluye, en los términos que hemos expuesto y con deducciones que no pueden ser tachadas de ilógicas y arbitrarias, la realidad de las relaciones sexuales, la minusvalía psíquica de la perjudicada y su falta de capacidad para autodeterminarse en el plano sexual, por lo que se descarta la vulneración del derecho que se denuncia.

Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) Como segundo motivo del recurso alega, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que la sentencia no expresa clara y terminantemente los hechos que considera probados, así como contradicción entre los hechos probados en cuanto a los efectos que se le otorgan a las limitaciones cognitivas de Rosaura. (sic).

Vuelve a reiterar que el grado de discapacidad de la perjudicada era del 33%, lo que no le impedían autodeterminarse en el plano sexual.

B) Las alegaciones de la parte recurrente son reiterativas y deben inadmitirse. Hemos concluido que en el presente caso no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues la sentencia recurrida demuestra que en el acto del plenario se practicó prueba de cargo válida, también en relación con el grado de discapacidad que presentaba la perjudicada en el momento de los hechos y su capacidad para autodeterminarse en el plano sexual, y que además esta prueba fue bastante para el dictado de una sentencia condenatoria. Nos remitimos expresamente a lo expuesto.

Por lo expuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.