Auto Penal Nº 829/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1695/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000711
Fax / Faxa: 943-000701
NIG P.V. / IZO EAE: 20.05.1-17/003673
Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 1695/2018
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia - UPAD Penal
Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 777/2017
A U T O N.º 829/2018
Ilmos./Ilma. Sres./Sra.:
PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
MAGISTRADO: D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
MAGISTRADA: MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiuno de diciembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Benigno se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 24 de septiembre de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia-San Sebastián, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal. Admitido que fue el mismo a trámite se elevaron a esta Audiencia los autos, teniendo entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 6 de noviembre de 2018, siendo turnados a la Sección 1ª y quedando registrados con el número de rollo de apelación penal 1695/18.

La fecha para la celebración de la DELIBERACIÓN VOTACIÓN Y FALLO se fijó para el día 20 de diciembre de 2018.



SEGUNDO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



TERCERO.- Siendo ponente en esta segunda instancia el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos del debate 1.- La representación procesal de D. Benigno recurre en apelación el auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia, de fecha 24 de septiembre de 2018, que acordaba el sobreseimiento provisional de las diligencias previas 777/2017, solicitando la revocación de la citada resolución y el pronunciamiento de otra decisión que acuerde la continuación de las diligencias frente al investigado por los trámites establecidos en los artículos 780 y ss. de la LECrim al existir indicios fundados de la comisión de un delito de lesiones causadas por imprudencia grave. El recurrente, atendiendo a las diligencias practicadas (fundamentalmente el informe médico forense de 13 de noviembre de 2017 y la declaración del testigo perito Dr. Isaac ), concluye que '(¿) aun considerando que no es este el momento procesal en que se debe analizar el grado de gravedad de la imprudencia profesional en que incurrido el investigado, del resultado de las diligencias practicadas (¿) se entiende que la infracción por parte del acusado del deber de cuidado en su actuación médica ha sido grave, dada la entidad del riesgo no permitido que creaba con su actuación descuidada y siendo para él fácilmente previsible y evitable dicho riesgo'. Al respecto se indica que el investigado '(¿ ) no solo colocó sin fijación un clavo que no correspondía en sus dimensiones al fémur de la menor, indicando además en el informe de alta unas medidas del mismo que no se correspondían con las reales, y dejando más de 5 cm fuera del hueso, sino que pese a constatarse tanto por el fuerte dolor que presentaba la paciente en la zona de protusión del clavo, como por las pruebas postoperatorias, el deficiente resultado de la operación, ésta no fue corregida hasta que la menor fue traslada al Hospital Bidasoa, en la que debió ser intervenida de urgencia, con el consiguiente padecimiento de la paciente, que debió ser sometida en menos de 72 horas a dos operaciones. Solo la rápida y eficaz intervención del equipo médico del Hospital Bidasoa impidió (¿) que la menor padeciera secuelas más graves'.

2. - El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación de la resolución recurrida. Indica que '(¿) el hecho de que se determinó que hubo falta de pericia médica no lleva inexcusablemente a considerar que hubo una imprudencia grave, sino que el fiscal entiende que debemos situarnos en el ámbito de la imprudencia menos grave o leve'. Y, tras la reforma operada por la Ley 1/2015, de 30 de marzo, tratándose, como es el caso, de lesiones subsumibles en el artículo 147.1 del Código Penal , únicamente son punibles las causadas por imprudencia grave, lo que excluye la punición de las cometidas, como es el caso, por imprudencia menos grave o leve.

3. - En idénticos términos a los propugnados por el Ministerio Fiscal se manifiesta la representación procesal del Sr. Hugo añadiendo que, conforme a las manifestaciones del Doctor Isaac (médico que llevó a cabo la segunda intervención quirúrgica y el seguimiento del postoperatorio hasta el alta definitiva): el sistema de fijación utilizado era el correcto; la técnica empleada había llevado a la reducción de la fractura, dadas las características de la fractura no estaba indicado el bloqueo del clavo, son las molestias locales el motivo principal de la extracción y de la segunda intervención, la reintervención tenía por objeto mejorar el postoperatorio del paciente, no existe un protocolo de intervención más allá de las instrucciones del proveedor de los clavos, junto a unos criterios básicos, es el cirujano que efectúa la operación quien elige la técnica a realizar, las consecuencias o secuelas no son a nivel funcional ni tampoco en alargamiento de período de recuperación'.

4. - Planteados en estos términos el debate son tres las cuestiones a señalar: 4.1.- Evaluar a partir del material de instrucción si existen indicios de que las lesiones sufridas por la menor fueron causados por una conducta imprudente del Doctor Hugo .

4.2.- Si, de existir indicios de un actuar imprudente, cabe en la fase procesal en la que nos encontramos ponderar la clase de imprudencia cometida.

4.3.- Si, de existir indicios de un actuar imprudente y ser factible, también, una ponderación de la clase de imprudencia cometida, los datos aportados a la instrucción aportan elementos fundados para imputar una imprudencia grave y permitir, consecuentemente, una acusación por este injusto penal.



SEGUNDO.- Datos informativos de la instrucción 1.- El examen de la instrucción permite obtener los siguientes datos informativos: · ·La menor Joaquina , de quince años de edad, sufrió un accidente de moto el día 12 de julio de 2016 siendo ingresada en Hospital Comarcal del Bidasoa a las 22:58 horas con un traumatismo cranoencefálico con amnesia del episodio, deformidad de tercio proximal de 1/3 de Eli y heridas superficiales inciso contusas pre- rotulianas. Tras realizarle un elenco de pruebas (TAC craneal y de columna cervical y TAC abdomino pélvico) se diagnosticó una fractura de fémur izquierdo y una abrasión en rodilla derecha.

· ·Es traslada a la Policlínica de Gipuzkoa para el tratamiento de la fractura. En concreto, ingresa en el citado centro hospitalario a las 04:00 horas del día 13 de julio de 2016, presentando una fractura diafisaria transversal y localizada a nivel de tercio medio del fémur izquierdo desplazada.

· ·A las 19:30 horas del día 13 de julio de 2016 se efectúa una intervención quirúrgica por el Dr. Hugo en la Policlínica de Gipuzkoa. Bajo una visión directa de rayos X y en posición de decúbito lateral se procede a colocarle un clavo intramedular Centro Nail (MBA) de 37,5 X 10 dejando proximalmente 2 centímetros de margen.

· ·A las 12:00 horas del día 15 de julio de 2016 ingresa en el Servicio de Traumatología del Hospital Bidasoa procedente de la Policlínica, tras haberse realizado en la Policlínica a instancias del Dr. Hugo un estudio radiológico de control del fémur izquierdo porque la menor se encuentra molesta e incómoda por dolor. En ese centro, tras estudio de las radiografías de control postquirúrgico en sesión clínica, donde se constata la existencia de una protusión proximal de 4 ó 5 centímetros, se concluye que no es satisfactoria la primera operación por protusión proximal del clavo y que tiene que ser nuevamente operada. En concreto es nuevamente intervenida a las 10:25 horas del día 16 de julio de 2016 por 'protusión proximal del clavo' por el doctor Isaac y, tras la extracción del clavo endomedular, se procede a la reducción cerrada de la fractura y al enclavado endomedular mediante la implantación de un clavo T2 encerrojado (clavo Y2 de 11 x340 mm), doble bloqueo distal, bloqueo proximal dinámico, tapón proximal 5 mm.

· ·El día 22 de julio de 2016, tras mostrarse afebril y presentar una correcta evolución de las heridas quirúrgicas, la menor es dada de alta hospitalaria para seguir un control ambulatorio por Traumatología.

· ·Tras el tratamiento rehabilitador se acuerda el alta médica el día 13 de diciembre de 2016 presentando, según el estudio radiológico, un callo óseo con material de osteosístesis en buen estado. Se la cita para el día 2 de mayo de 2017 donde se aprecia radiológicamente que la fractura está consolidada, procediéndose el día 27 de septiembre de 2017 a la retirada del clavo T2, dándole el alta hospitalaria el 29 de septiembre de 2017.

2.- Estos datos informativos han sido valorados por la ciencia médica aportada a la instrucción de la siguiente manera: 2.1. - El dictamen médico forense elaborado por la Dra. Rita , del Instituto Vasco de Medicina Legal, tras examinar el relato de los hechos, la documentación médica aportada así como practicar una exploración física, indica que: · ·La fractura que sufrió la menor es una fractura diafisaria transversal localizada a nivel de tercio medio de fémur izquierdo desplazada (pàginas 1 a 4).

· ·La elección del tratamiento a seguir depende del tipo de paciente, del tipo de fractura y de las posibles complicaciones. Consecuentemente, el tratamiento a seguir se debe de valorar de forma individualizada (pagina 5). En todo caso, la recomendación es utilizar la técnica quirúrgica que mejor controla el cirujano siguiendo las instrucciones de la casa fabricante del material a utilizar, adaptándose siempre a las innovaciones científicas en el desarrollo de la ciencia médica (pagina 6).

· ·La actuación médica protocolizada en fracturas diafisarias de tercio medio de fémur incluye como método de elección la fijación interna mediante clavos intramedulares estática o dinámicamente cerrados (encerrojado). Y ello debido a la anatomía tubular del fémur, las condiciones fisiológicas de carga, la facilidad de abordaje quirúrgico. En todo caso, las radiografías diagnósticas deber tener la calidad suficiente para valorar la extensión de la conminación de la fractura y la existencia de facturas concomitantes (por ejemplo, en la cadera) así como ausencia de lesiones en la articulación de la rodilla- Al respecto el cirujano siempre tiene que valorar las dimensiones de la diáfisis femoral en las radiografías antes de la cirugía y disponer en el espacio quirúrgico de un surtido de clavos femorales, con los tamaños apropiados, antes de comenzar la cirugía (pagina 5).

· ·El estudio radiológico de control efectuado el día 15 de julio de 2016, tras la práctica de la operación quirúrgica, muesta la existencia de un clavo endomedular sin encerrojar que, si bien denota una correcta reducción del fémur, también revela una protusión proximal de varios centímetros del clavo endomedular (pagina 6).

· ·El método empleado (de enclavado endomedular) es adecuado para el tipo de fractura sufrida; sin embargo no se realizó la estabilización mediante un encerrojado (proximal-distal), técnica, esta última, que suele recomendarse cuando se acude a la metodología utilizada (pagina 7).

· ·Los orificios de los tornillos de fijación proximales se encuentran fuera del hueso; por esa razón existe una importante protusión del extremo proximal del clavo (pagina 7).

· ·La retirada posterior del material colocado no es una indicación para modificar una adecuada técnica quirúrgica dejando un margen proximal de 2 centímetros de clavo fuera de hueso (página 7).

Por ello se estima que '(¿) se pudo producir un error en la realización de una correcta técnica quirúrgica (propiamente dicha), que no se corrigió tras la misma en el habitual control de escopia o incluso tras el control radiológico postoperatorio (viendo el resultado poco satisfactorio de la intervención radiológica y clínicamente), y no se intentó realizar una nueva osteosíntesis con un clavo endomedular de tamaño adecuado y una correcta colocación del mismo'.- Al respecto se concluye que '(¿) un mantenimiento del defecto con dolor a la movilización de la cadera y ausencia de fijación del clavo, junto con la fricción continuada del tejido muscular periférico podría haber dado origen a una movilización de la fractura pudiendo evolucionar hacia una pseudoartrosis o una consolidación defectuosa (desviaciones del eje del fémur), situaciones ambas que hubieran obligado a reintervenir de forma diferida con la prolongación en los plazos de evolución y posibles secuelas derivadas añadidas'. En todo caso, '(¿fueron la correcta apreciación del defecto por parte del equipo médico del Hospital Comarcal del Bidasoa, y la pronta corrección del mismo mediante la reintervención quirúrgica, los que han permitido que la evolución seguida por la informada haya sido totalmente satisfactoria, con una correcta consolidación de la fractura, y un sin restarle limitaciones funcionales, siendo las únicas secuelas las habituales en este tipo de fracturas (¿)'. A saber: 'cicatrices postquirúrgicas y la presencia de material de osteosíntesis que se iba a extraer en unos meses' (pagina 7).

2.2.- El informe pericial médico elaborado por la Dra. Yolanda (Licenciada en Medicina y Cirugía por la Universidad del País Vasco, Especialista en medicina Legal y Forense y Master en Valoración del Daño Corporal de la Universidad Complutense de Madrid) a instancias de la Defensa del Sr. Hugo , tras el análisis de toda la documentación médica concluye que: · ·La decisión terapéutica inicial de estabilización precoz mediante clavo intramedular es correcta. Al respecto, en el caso de niños y adolescentes, se indica, en la página 5 del informe, lo que sigue: 'No existe un método que se pueda aplicar a la totalidad de los diferentes tipos de fractura y la opción terapéutica deberá basarse en la estabilidad clínica del paciente, características de la fractura, diámetro de la cavidad medular y calidad ósea, peso y edad del paciente (tienen un potencial reparador importante), trauma asociado. Por tanto, la indicación del tratamiento no depende solo del tipo y localización de la factura y el dominio de una determinada técnica, sino además hay que tener en cuento todos los factores anteriores, no habiendo un método exento de complicaciones'.

· ·Las opciones terapéuticas para la cirugía de una fractura diafisaria transversal de fémur izquierdo son múltiples y la elección más adecuada en cada caso debe tener como objetivo la reducción y estabilización del foco de fractura. Al respecto, se afirma en la página 5 del informe, que '(¿) es conveniente establecer su indicación de forma selectiva, debiendo ser el cirujano el que seleccione el procedimiento con el que esté mas familiarizado e indicado en cada momento' y se traslada en la página 7 del informe que la selección de la técnica quirúrgica '(¿) se ha de individualizar en cada caso, dependiendo de una serie de factores, dentro de los cuales destacan: los antecedentes patológicos y el estado general del paciente, edad, el tiempo de evolución, el tipo y localización de la fractura, la calidad del hueso, el grado de contaminación, las lesiones asociadas, si se trata de una cirugía electiva o de urgencia y la experiencia del cirujano'.

· ·El incremento de los riesgos y potenciales complicaciones por la posible involución local derivada de la prominencia proximal del clavo no es condición necesaria para una reintervención. En el caso examinado, se indica en la página 7 del informe que '(¿) tras el control radiológico previo al último traslado, se aprecia reducción correcta de la fractura (¿)' y se sostiene, en la misma página, que, la realizada es '(¿) una técnica fiable y exigente que requiere atención en todo momento y siempre es deseable una colocación de calidad'.

2.3.- El Doctor Isaac , que efectuó la segunda intervención quirúrgica, manifestó en su declaración que: · ·Por el tipo de fractura que padecía la menor, la técnica quirúrgica empleada- sin bloqueo del clavo- podía haber obtenido el resultado terapéutico perseguido.

· ·La medición del clavo que debe ser colocado se ha de efectuar intraoperatoriamente, midiendo el fémur una vez reducida la fractura y examinar cual es el clavo adecuado.

· ·Se dejó una protusión proximal injustificada, debiendo haberse colocado 4 o 5 centímetros más abajo.

· ·La reintervención quirúrgica era necesaria dado que, ante el resultado radiológico que reflejaba una protusión casi doble de la indicada en el informa de alta hospitalaria, esperar supone un riesgo importante de causación de daños mayores, dado que la menor padecía un dolor a nivel de glúteo de intensidad importante que no era característico del tipo de cirugía practicada. En concreto, podía haber sufrido lesiones musculares y en el nervio.

3.- Los datos informativos procedentes del informe médico-forense, del dictamen de la Dra. Yolanda y del testimonio del Dr. Isaac reflejan cuatro elementos iniciales significativos: · ·Que el tratamiento quirúrgico de la fractura de fémur diagnosticada tiene diversas alternativas idóneas para el objetivo curativo y la opción por una u otra depende de las características de cada caso. Así el informe médico forense menta que 'la elección del tratamiento a seguir depende del tipo de paciente, del tipo de fractura y de las posibles complicaciones. Consecuentemente, el tratamiento a seguir se debe valorar de forma individualizada'. El dictamen de la Dra. Yolanda traslada que 'no existe un método que se pueda aplicar a la totalidad de los diferentes tipos de fractura y la opción terapeútica deberá basarse en la estabilidad clínica del paciente, las características de la fractura, el diámetro de la cavidad medular, la calidad ósea, peso y edad del paciente y el trauma asociado.

· ·Que el método quirúrgico empleado por el Dr. Hugo (colocación de un clavo endomedular) era uno de los idóneos, conforme a los conocimientos de la ciencia médica existente cuando se adoptó la decisión médica, para el tratamiento de la fractura diafisaria transversal localizada a nivel del tercio medio del fémur izquierdo de la menor. Así, el informe médico forense traslada que 'el método empleado (de enclavado endomedular) es adecuado para el tipo de fractura sufrida', el dictamen de la Dra. Yolanda reseña que 'la decisión terapéutica inicial de estabilización precoz mediante clavo intramedular es correcta' y el Dr. Isaac señala que 'la técnica quirúrgica empleada- sin bloqueo del clavo- podía haber obtenido el resultado terapéutico perseguido'.

· ·Que la decisión del tipo de cirugía a practicar para curar la fractura del fémur corresponde al médico cirujano atendiendo a las características de cada caso. Así, el informe médico-forense señala que 'la elección del tratamiento a seguir depende del tipo de paciente, del tipo de fractura y de las posibles complicaciones' y el dictamen de la Doctora Yolanda señala que 'es conveniente establecer su indicación de forma selectiva, debe ser el cirujano el que seleccione el procedimiento con el que esté más familiarizado e indicado en cada momento', valorando para ello factores vinculados a la lesión (el tipo y localización de la fractura, la calidad del hueso, las lesiones asociadas), a la persona lesionada (antecedentes patológicos, estado general del paciente, edad, el tiempo de evolución), el tipo de cirugía (electiva o de urgencia) y las características del cirujano (experiencia y familiariedad con la técnica quirúrgica empleada).

· ·Que el modo de ejecución de la cirugía, ex ante correcta para obtener el objetivo curativo pretendido teniendo en cuenta las características de la lesión, fue, sin embargo, defectuoso. Así el informe médico-forense señala que los orificios de los tornillos de fijación proximales se encuentra fuera del hueso lo que provocó una protusión proximal de varios centímetros del clavo endomedular El testimonio del Dr. Isaac traslada que se dejó una protusión proximal injustificada, debiendo haberse colocado 4 o 5 centímetros más abajo. Y el dictamen de la Dr. Yolanda , tras reseñar que la técnica empleada por el Dr. Hugo es exigente, dado que requiere atención en todo momento lo que hace deseable una colocación de calidad, no dedica ninguna reflexión en su extenso informe sobre si el modo y manera en la que el Dr. Hugo ejecutó una técnica quirúrgica que, por sus características, necesitaba de una atención constante y de una ejecución precisa, se adecuó a los mentados criterios. No valora, por lo tanto, si la colocación de los tornillos de fijación proximales fuera del hueso que provoca una protusión proximal de varios centímetros del clavo endomedular responde a los parámetros de la lex artis para una cirugía como la practicada, construidos en torno a los criterios de atención constante y colocación de calidad. Por lo tanto, el dictamen médico-forense y el testimomio del Dr. Isaac ¿únicos aportes cognoscitivos de naturaleza médica que se pronuncian sobre la adecuación del modo de ejecución por el Dr.

Hugo de una técnica quirúrgica idónea para el tratamiento de la lesión de fémur padecida por la menor a la regla de cuidado profesional que perfila la forma de realización correcta de la citada cirugía- coinciden en señalar que el Sr. Hugo no se adecuó en su actuación profesional a los parámetros del cuidado debido. Por lo tanto, existen indicios de que se produjo una infracción de la norma de cuidado, creando, de esta manera, un riesgo no justificado para la integridad corporal de la menor. Y el citado riesgo no permitido indiciariamente se plasmó en el resultado producido dado que, tal y como señala el informe médico-forense, fue precisa una intervención quirúrgica inmediata para evitar que el mantenimiento de la protusión proximal, con dolor a la movilización de la cadera y ausencia de fijación del clavo, junto con la fricción continuada del tejido muscular periférico provocase- como riesgo altamente probable- una movilización de la fractura que pudiese conducir a una pseudoartrosis o una consolidación defectuosa; o, como señala el Dr. Isaac , la reintervención quirúrgica fue necesaria al existir una protusión proximal de entre 4 o 5 centímetros, lo que generaba un riesgo importante de causación de lesiones musculares y en el nervio. Ninguna mención hace el informe de la Dra. Yolanda sobre si fue necesaria o no la segunda intervención médica (de una forma alambicada se limita a reseñar que la presuposición de una complicación en la evolución de la primera cirugía no es condición necesaria para la reintervención, ya que nos adentraríamos en el campo de las hipótesis, sin analizar si la existencia de una protusión proximal de 4-5 centímetros ¿dato comprobado radiológicamente antes de la segunda intervención- y los intensos dolores que presentaba la menor en el glúteo podían o no provocar, de no existir una cirugía inmediata, las lesiones señaladas por el informe médico forense y el testimonio del Dr. Isaac ).

Por lo tanto, el Tribunal concluye que existen indicios fundados de que el actuar del Dr. Hugo en la ejecución de la técnica quirúrgica que practicó para curar la fractura de fémur de la menor fue negligente, dado que no se adecuó a los criterios que la lex artis ha establecido para evitar riesgos injustificados para la integridad corporal de la persona sujeta a la acción médica. Y la mentada negligencia provocó un menoscabo en la salud de la menor que precisó de una nueva intervención quirúrgica. Se situó, por lo tanto, en el ámbito del resultado prohibido descrito por el artículo 147.1 del Código Penal .



TERCERO.- Trasformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado 1.- La segunda cuestión a resolver es si cabe en la fase procesal en la que nos encontramos ¿finalizada la instrucción sumarial- que el Juez de instrucción pondere el tipo de imprudencia con el que se causaron las lesiones.

2.- El artículo 779.1.4ª LECrim dispone que, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto la decisión de seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o varios delitos que no sean leves ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona investigada conforme a lo dispuesto en el artículo 775 LECrim .

El citado auto- denominado como de transformación- se asienta en dos presupuestos (así, SSTS 836/2008 de 11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo ): i) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes; ii) que el/la Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 LECrim .

La mentada decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, de manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado injusto penal.

De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre , el artículo 779.1 LECrim encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción el control tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de previa imputación judicial. En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión; y ordene la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril ). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, de 7 de marzo , 94/2010, de 10 de febrero , 326/2013, de uno de abril y 914/2016 de 2 de diciembre ).

Por lo tanto, la adopción de la resolución que, poniendo fin a la instrucción, confiere a las partes acusadoras la facultad de ejercer la pretensión acusadora precisa: i) que se describan los hechos que pudieran ser constitutivos de uno o varios delitos no leves no susceptibles de justificar la incoación del sumario; ii) que se identifique a la persona o las personas a quien se atribuye su comisión; iii) que se expliciten los datos informativos aportados a la investigación que justifican la imputación realizada, datos que deben contar con la especificidad narrativa precisa para colegir que existe una apariencia fundada de que el investigado ha cometido el o los hechos que revisten caracteres de delito (así, STS 272/2009 de 17 de marzo ).

iv) que se ha haya tomado declaración como investigado a la persona imputada del hecho o los hechos atribuidos.

Por lo tanto, la existencia de indicios fundados sobre estos planos en los que se desenvuelve la imputación es suficiente para estimar que procede finalizar la instrucción y ofrecer a las acusaciones la oportunidad de formular la acusación dentro de los contornos de la imputación judicialmente definidos (que, vuelve a repetirse, fijan el espacio objetivo y subjetivo de prosecución, STS 590/2016 de 5 de julio ).

3.- Tal y como se reseña en la resolución recurrida, la LO 1/2015, de 30 de marzo, ha diseñado una regulación de los delitos imprudentes que cabe resumir de la siguiente manera: · ·Se mantienen como delito el homicidio y las lesiones del artículo 147.1 del Código Penal causadas por imprudencia grave ( artículos 142. 1 del Código Penal y 152.1 del Código Penal ).

· ·Se introducen los delitos de homicidio causado por imprudencia menos grave ( artículo 142.2 del Código Penal ) y lesiones de los artículos 149 y 150 del Código Penal causadas por imprudencia menos grave ( artículo 152.2 del Código Penal ).

· ·Desaparecen como injustos penales los homicidios y lesiones causados por imprudencia leve así como las lesiones atenuadas descritas en el artículo 147.2 del Código Penal causadas por imprudencia grave.

Por lo tanto, cuando se trata de menoscabos corporales que se incardinan en el artículo 147.1 del Código Penal , como es el caso, por tratarse de lesiones cuya curación precisan objetivamente de tratamiento quirúrgico, causadas de forma negligente, únicamente la realización de las mismas por imprudencia grave constituye un injusto penal. Las ocasionadas por imprudencia leve o menos grave quedan fuera de los contornos punitivos para constituir, en su caso, un ilícito civil que genera la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios causados. Consecuentemente, si una de las funciones jurisdiccionales al finalizar la instrucción es deslindar si el hecho investigado es o no delictivo para acordar, si así lo fuera, el sobreseimiento que corresponda ( artículo 779.1.1º LECrim ) es indudable que el juez de instrucción tiene el deber ¿que no facultad- de decidir, de una forma indiciaria, si los datos informativos aportados en la instrucción justifican de una forma fundada sostener que existen indicios definidos de la existencia de una imprudencia grave. Por lo tanto, era preciso efectuar el juicio de ponderación que hizo el magistrado de Instrucción.



CUARTO.- Imputación de un delito de lesiones causadas por imprudencia grave 1. - La STS 552/2018 de 14 de noviembre afirma, haciéndose eco de lo establecido en doctrina pretérita como la reflejada en las SSTS 1823/2002 , 537/2005 y 1089/2009 ) que la imprudencia grave ha requerido siempre de la vulneración de las más elementales normas de cautela o diligencia exigibles en una determinada actividad, de manera que se califica como grave la infracción de los deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos. En la delimitación de cuando la infracción de la norma de cuidado cabe calificarla como grave se ponderan dos elementos. Uno objetivo, tiene que ver con la magnitud del riesgo prohibido creado por la vulneración de la regla de cuidado que delimita como se tiene que ejecutar una conducta de riesgo para un bien jurídico tutelado penalmente. Otro, subjetivo, se vincula al grado de cognoscibilidad y consiguiente previsibilidad del riesgo para bienes ajenos, de tal forma que cuando mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará, consecuentemente su vulneración.

2. - En el presente caso, tal y como ha quedado referido, se siguieron las pautas del deber de cuidado en la formulación del diagnóstico de la lesión así como en la elección del tipo de cirugía, dado que era idónea para la curación de la lesión diagnosticada. Ahora bien, la elección del tipo de cirugía, competencia exclusiva del Doctor Hugo , conllevaba para él específicas exigencias de cuidado en el modo y manera de ejecutarla, atendiendo a las características específicas de la técnica quirúrgica empleada. En concreto, tal y como señaló en su informe la Dra. Yolanda , la cirugía elegida exigía una atención constante y una colocación de calidad del clavo intramedular. Y al respecto, cabe señalar que los elementos informativos aportados denotan que la selección de la cirugía empleada: i) no obedeció a las características específicas de la lesión (el dictamen médico forense, el informe pericial médico y el testimonio del Dr. Isaac coinciden que la lesión que padecía la menor podía ser curada con diversas técnicas quirúrgicas todas igualmente hábiles para la curación pretendida), ii) ni, tampoco, a un estado específico de menor (ningún dato se ha ofrecido al respecto). Por lo que, de forma indiciaria, cabe concluir que la elección por el Dr. Hugo de la la cirugía empleada obedeció fundamentalmente a su experiencia y consiguiente familariedad con la citada técnica quirúrgica (el dictamen médico forense menciona que la familiariedad del cirujano con la técnica quirúrgica empleada es uno de los criterios fundamentales para la elección del tipo de cirugía a implementar y el informe de la Dra. Yolanda remarca que la experiencia del cirujano es uno de los factores de selección de la técnica quirúrgica). Y, sin embargo, eligiendo una técnica quirúrgica que le era familiar y que, conforme a su idiosincrasia, precisaba de una atención constante y de una colocación de calidad del clavo intramedular, el modo y manera de proceder del Sr. Hugo se alejó notablemente de tales pautas de actuación, dado que la colocación del clavo fuera del hueso generando, de esta manera, una protusión de 4 ó 5 centímetros del extremo proximal del clavo, refleja que no existió esta atención y esa precisión ejecutiva que eran necesarias para dotar de sentido curativo a la técnica quirúrgica que el propio cirujano había elegido, de las plurales igualmente idóneas para la sanación de la lesión. Y, no cabe duda, que, atendiendo a la cualificación y experiencia profesional del Doctor Hugo (extremos no discutidos), era máximo su grado de cognoscibilidad y previsibilidad del riesgo de producción de menoscabos no insignificantes para la salud de la menor intervenida si no se ejecutaba la técnica quirúrgica con atención y precisión. Además, una vez verificada la protusión proximal de 4-5 centímetros, tras el control radiológico efectuado a consecuencia de los dolores intensos que la menor presentaba en el glúteo, que no eran característicos de la cirugía practicada, según señaló el Dr. Isaac , el Doctor Hugo no realizó actividad médica alguna dirigida a restablecer la anómala situación creada (en palabras del dictamen médico forense: viendo el resultado poco satisfactorio de la intervención no se intentó realizar una nueva osteosíntesis con un clavo endomedular de tamaño adecuado y una correcta colocación del mismo, de forma que fue la correcta apreciación del defecto por el equipo médico del Hospital Comarcal del Bidasoa y la pronta corrección del mismo mediante la reintervención quirúrgica, los que han permitido que se consolide la fractura y no se produzcan limitaciones funcionales). Por lo tanto, en el plano indiciario: i) la omisión de las más elementales pautas de ejecución que rigen el tipo de cirugía seleccionada por el médico, por su familariedad con ella, para curar la fractura del fémur (atención constante y precisión en la colocación) y ii) la ausencia de alguna actividad restaurativa de lo incorrectamente ejecutado protagonizadas por parte de quien conoce los riesgos relevantes para la integridad física de la menor que se pueden derivar de una inadecuada ejecución de la mentada cirugía, constituyen datos que apuntan de forma fundada a la existencia de la imprudencia grave, atendiendo a la entidad del deber de cuidado- interno y externo- omitido. Forma parte del debate jurídico el examen minucioso de si la imprudencia es grave o menos grave, pero para discernir este elemento cenital, en este caso, para diseñar un injusto penal, se encuentra precisamente el juicio oral ¿como espacio institucional para la práctica de las pruebas y delimitación, conforme a ellas, de lo que se estima probado- y la sentencia ¿como acto público de decisión del ropaje jurídico penal que merece lo declarado probado-. En la fase en la que estamos- finalización de la instrucción- lo que único que podemos concluir, y concluimos, es la que instrucción permite inferir que existen indicios fundados de la causación de unas lesiones por imprudencia grave y, que desde tal perspectiva, no está justificado el sobreseimiento acordado, sino que lo procede es conferir a las acusaciones la facultad de decidir si finalmente acusan o no.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benigno revocamos el auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia-San Sebastián, de fecha 24 de septiembre de 2018, y, en su lugar, acordamos que continúen las diligencias previas 777/2017 por los trámites del procedimiento abreviado regulado en los artículos 780 y siguientes de la LECrim por un delito de lesiones causado por imprudencia grave frente al investigado D. Hugo , en los términos indicados en esta resolución.

Notifiquese esta resolución a las partes en la forma prevista en la LECrim informándoles que frente a la misma no cabe recurso alguno.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA