Auto Penal Nº 83/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 971/2014 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Tercera
CANTABRIA
Rollo Nº: 971/2014.
Juzgado: INSTRUCCIÓN Nº DOS de TORRELAVEGA.
Recurso: APELACIÓN.
A U T O Nº 83 / 2016.
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ILMOS. SRES.
Presidente:
D. Agustin Alonso Roca.
Magistrados:
Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.
Dª ANA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA.
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En SANTANDER, a veintinueve de Febrero de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de INSTRUCCIÓN Nº DOS de TORRELAVEGA se dictó el Auto de Sobreseimiento Provisional y Archivo de fecha dieciséis de Julio de dos mil catorce , contra cuya resolución se interpuso en su momento recurso de reforma que fue desestimado en su día por Auto de fecha veintisiete de Octubre de dos mil catorce, habiéndose interpuesto, directamente, el recurso de APELACIÓN que motiva el presente Rollo, por el Procurador Sr. Pelayo Díaz, en representación de Dª Gema y D. Luis Antonio , mediante el oportuno escrito.



SEGUNDO: Oído el Ministerio Fiscal, informó en el sentido que consta en autos, oponiéndose al recurso.

Lo mismo hizo el Procurador Sr. Calvo Gómez, en representación de D. Armando .

Ha sido Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de esta Sección D. Agustin Alonso Roca, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

UNICO: Frente al auto que archiva la causa previo sobreseimiento provisional, se alzan los recurrentes alegando que los hechos que se desprenden de la instrucción constituyen un delito de estafa o, subsidiariamente, un delito de apropiación indebida.

Ya del propio planteamiento del recurso se desprende su improsperabilidad, cuando la propia parte recurrente no está segura de qué delito ha podido cometerse, si estafa o apropiación indebida, planteando tipificaciones alternativas por si pudiera prosperar una u otra -la querella se interpuso por delito de apropiación indebida únicamente sin que siquiera se plantearan tesis alternativas en ella-. Cuando ocurre eso, la práctica forense nos enseña que en realidad no nos encontramos ante ilícito penal alguno, sino ante incumplimientos civiles atípicos. Pero aún van más lejos los recurrentes cuando, ahora en el recurso, acusan al mismo tiempo de la estafa propia de los artículos 248, 249 y 250.1-1º y 6º y de la estafa impropia del artículo 251-2º, lo que revela la dificultad de incardinación típica con la que se encuentra la defensa técnica de los recurrentes.

Para poder llegar a una conclusión jurídica es preciso delimitar aquí los hechos objetivos que se desprenden de la instrucción: 1º) El día 24-9-2007, en la localidad de Suances (Cantabria), los hoy recurrentes concertaron en documento privado con la sociedad 'DEVICAN, S.L.', representada por su Administrador Único, D. Evelio -el cual ha ostentado siempre dicho cargo en la sociedad, hasta que la entidad fue declarada en Abril de 2012 en situación de concurso de acreedores necesario y ordinario y fue sustituido por el Administrador del Concurso-, la compraventa del piso sito en el Portal 2, planta baja, letra B, de un edificio a construir en Cudón, término municipal de Miengo (Cantabria); en dicho contrato se vendía el piso citado como ' cuerpo cierto en construcción' , y el precio pactado ascendía a 126.833'48 € más IVA del 7 %, total 135.711'83 € IVA incluido.

Se entregaron en el acto 20.052'16 €. Se convino que se entregarían 2.000 € en cinco recibos de 400 a partir del 10-10-2007 y que a la formalización de la escritura se abonarían 12.192'88 €, cantidad que se desglosaba en 5.090'21 € como resto del precio y 7.102'67 € como IVA de la hipoteca. Igualmente se convenía que la entidad vendedora concertaría un préstamo hipotecario por importe de 101.466'78 € en el que se subrogarían los compradores.

2º) El citado contrato fue objeto de novación modificativa el día 27-2-2008, mediante documento privado suscrito entre los hoy recurrentes y D. Armando , en representación de 'DEVICAN, S.L.'. En el mismo se exponía que: A) Los compradores habían pagado, hasta ese momento, 21.651'80 €, IVA incluido; B) Los compradores entregaban, en ese momento, la suma de 92.049'76 €, IVA incluido, a cuenta de la cantidad pendiente de abonar, haciéndolo mediante cheque que fue ingresado en la cuenta corriente de 'DEVICAN, S.L.' en Liberbank; C) El resto del precio, 21.210'27 €, se pagaría al otorgarse escritura pública; D) Los compradores y hoy recurrentes, conociendo el estado de la vivienda, solicitaron a 'DEVICAN, S.L.' permiso para ocupar dicha vivienda , al necesitarla de forma imperiosa, permiso que la vendedora concedió. En consecuencia, de esta cláusula lo que se infiere es que 'DEVICAN, S.L.' había ya terminado de construir la vivienda, si no en su totalidad, sí en gran parte, puesto que de no ser así los compradores y hoy recurrentes no habrían podido ocuparla.

3º) 'DEVICAN, S.L.' concertó un préstamo hipotecario con el Banco de Santander para llevar a cabo la promoción en la que se encontraba el piso objeto del contrato de compraventa aludido.

4º) La escritura pública no se llevó a efecto en el plazo convenido (60 días), por lo que los hoy recurrentes interpusieron en fecha 14-4-2010 demanda civil en juicio ordinario contra 'DEVICAN, S.L.', en la que, entre otros extremos, reconocían que la vivienda objeto del contrato estaba ya totalmente terminada, a salvo del pago de determinados derechos económicos, y solicitaban que se condenara a la mercantil demandada al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa del piso objeto del contrato. La entidad demandada se allanó parcialmente y alegó que si no se había otorgado la escritura pública era porque no se habían puesto de acuerdo las partes sobre algunos pagos pendientes relativos a la ocupación de la vivienda por los demandantes, ocupación que en el contrato novado se decía ser de imperiosa necesidad, y que se efectuó sin que estuvieran otorgadas las pertinentes cédulas de habitabilidad, obligando a la entidad vendedora a modificar el sistema de calefacción e instalar un generador para que se dispusiera de luz, abonando la vendedora los recibos por los gastos de agua y luz además del I.B.I.; por consiguiente, se allanó parcialmente, estando conforme con la elevación a escritura pública del contrato de compraventa, pero entendía que debía seguir el procedimiento adelante para la concreción del precio contractual realmente debido por el actor. No obstante, al parecer, con posterioridad las partes llegaron a un acuerdo transaccional, por lo que el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Oviedo dictó, en fecha 7-4-2011, Auto por el que 'homologaba la transacción', consistente en que se comprometían ambas partes a otorgar escritura pública en el plazo máximo de 60 días, sin imposición de costas a la demandada.

5º) Como quiera que en ese plazo no se otorgó la escritura pública a la que las partes se habían comprometido, se instó ejecución del Auto transaccional por los hoy recurrentes, despachándose ejecución por Auto del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Oviedo de fecha 21-7-2011 , reiterándose los requerimientos a 'DEVICAN, S.L.' por Auto de fecha 21-10-2011.

6º) 'DEVICAN, S.L.' fue declarada en situación de concurso necesario y ordinario por Auto de fecha 13-4-2012 del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Oviedo . En el concurso de acreedores de 'DEVICAN, S.L.', en el apartado de 'Créditos Ordinarios', figuran los Srs. Luis Antonio y Gema con un crédito reconocido de 92.049'76 euros.

7º) Como consecuencia de tal declaración, el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Oviedo dictó Auto de fecha 18-5-2012 en el Juicio Ordinario terminado por Auto homologando la transacción, suspendiendo la ejecución instada por los hoy recurrentes, con archivo de las actuaciones.

La situación actual, a la vista de lo instruido, es la siguiente: A) Los hoy recurrentes están viviendo en el piso objeto de la compraventa, del que han abonado un total de 113.701'56 euros, siendo el precio total pactado el de 135.711'83 euros. B) El contrato de compraventa, en el día de la fecha, no se ha cumplido porque la entidad vendedora, a pesar de haberlo pactado contractualmente y a pesar de haberlo transigido judicialmente, no ha otorgado escritura pública de compraventa; los hoy recurrentes tampoco han pagado la totalidad del precio, al estar el pago final condicionado temporalmente al momento del otorgamiento de la escritura; desde 2008 hasta 2011 la vendedora y los compradores han estado discutiendo sobre el pago de determinados gastos relacionados con servicios efectuados por la vendedora para que los compradores pudieran ocupar prematuramente la vivienda en 2008. C) 'DEVICAN, S.L.', para construir los pisos objeto de la promoción, concertó un préstamo hipotecario con el Banco de Santander, estando cedidos los créditos hipotecarios por éste a terceros, desconociéndose el estado actual de los mismos, entrando dentro de lo posible una ejecución hipotecaria sobre los bienes hipotecados; sin embargo no sabemos si entre éstos está el piso de los recurrentes. D) 'DEVICAN, S.L.' ha sido declarada en concurso necesario y ordinario de acreedores desde Abril de 2012, habiéndose reconocido un crédito a favor de los hoy recurrentes por importe de 92.049'76 euros, cantidad coincidente con la suma pagada cuando se otorgó el contrato de novación modificativa del previo de compraventa.

Del previo excursus fáctico se desprende que no nos hallamos ni ante un delito de estafa propia, ni ante un delito de estafa impropia, ni ante un delito de apropiación indebida, sino ante un incumplimiento de naturaleza civil.

No nos hallamos ante un delito de estafa propia , porque no se aprecia el elemento nuclear del engaño.

'DEVICAN' vende a los recurrentes el piso, y éstos entregan la mayor parte del precio; 'DEVICAN' construye el piso y los recurrentes entran a vivir en el mismo , y así continúan en la actualidad. El contrato ha sido incumplido civilmente por 'DEVICAN', puesto que no ha otorgado escritura pública, habiéndose obtenido resolución judicial en la vía jurisdiccional de esa naturaleza que le obliga a ello, con la correlativa obligación de los compradores de pagar el resto del precio. Ningún engaño anterior o coetáneo a la concertación contractual susceptible de crear error en los recurrentes se aprecia, ni en el contrato de 2007, ni en la novación de 2008.

Tampoco por el hecho de no haber informado la entidad querellada de la situación del préstamo hipotecario por ella concertado -del que no se sabe nada en la presente causa-, porque: A) Las hipotecas constan inscritas en el Registro de la Propiedad, que es público; basta con pedir una nota simple informativa para conocer de la situación de cargas reales que soporta un inmueble o una finca determinada; B) El dinero entregado por los recurrentes no tenía un destino o fin determinado, como se infiere del contrato de novación modificativa de 2008; se entrega, simplemente, como pago del parte del precio , sin que la vendedora adquiera frente a los compradores obligación alguna de levantamiento de la hipoteca; simplemente, el dinero ingresa en el patrimonio de la sociedad vendedora, como en cualquier otra operación. Lo propio es que hubiera destinado el dinero al levantamiento de la hipoteca, pero en el contrato de 2008 nada se dice al respecto.

Por otro lado, el hecho de que no se otorgara escritura pública en el plazo contractualmente pactado trae causa no de engaños ni de ardides, sino de la discrepancia entre los compradores y la vendedora desde 2008 a 2011 en relación con los pagos que ésta tuvo que hacer por el hecho de suministrar luz, gas y agua a la vivienda antes de que estuviera formalmente - desde la perspectiva administrativa- terminada, con licencia de primera ocupación concedida y cédula de habitabilidad expedida, por razón de la imperiosa necesidad de los compradores de ocupar la vivienda comprada. Así se deduce de los correos electrónicos cruzados entre los Letrados de las partes que obran a los folios 98 a 111.

Tampoco observamos indicios de un delito de estafa impropia del artículo 251 del Código Penal .

'DEVICAN' no se ha atribuido falsamente sobre la vivienda de autos una inexistente facultad de disposición, ni la ha enajenado a personas distintas de los hoy recurrentes, ni la ha gravado a espaldas de éstos y en su perjuicio. Desde el primer contrato sabían los compradores que la vendedora iba a concertar un préstamo hipotecario para el promotor, e inicialmente habían concertado contractualmente una subrogación en la parte del mismo que recayera sobre su inmueble. Cuando se nova el contrato en el año 2008 no se pacta expresamente imputar el pago de la parte del precio abonada por los recurrentes al pago de la parte hipotecaria correspondiente a la vivienda. No obstante, el dinero fue ingresado en la cuenta corriente de 'DEVICAN', como se ha acreditado en la causa, y el mismo pudo haberse destinado a cualquier fin propio de la promotora, como por ejemplo el ir pagando a la empresa subcontratada que tenía que terminar la urbanización. Terminación que, cuando se produjo la novación, todavía no se había producido al 100 %, y que se produjo años después, con el libramiento de las licencias de primera ocupación. No existen, por tanto, trazas de comisión del delito tipificado en el artículo 251-1º.

Tampoco del delito tipificado en el artículo 251-2º. 'DEVICAN' no dispuso del inmueble ocultando la existencia de cargas. De hecho en el contrato se decía expresamente que se iba a contratar un préstamo hipotecario. Y no ha habido nueva enajenación de la vivienda por 'DEVICAN', ni se ha impuesto gravamen nuevo alguno sobre ella. Lo que ha sucedido es que las partes han esperado mucho tiempo para otorgar la escritura pública, habiendo sido declarada la entidad vendedora en situación de concurso necesario y ordinario, y ahora la misma se encuentra con que el prestamista hipotecario ha cedido su crédito a terceros y ella carece de capacidad de obrar suficiente para otorgar escritura pública al estar intervenida por la declaración de concurso. Pero eso no significa que hayan enajenado la vivienda, ni que se haya impuesto algún gravamen sobre ella. De hecho, y por si no pudieran otorgar escritura pública y cumplir de esa manera el contrato pactado, han incluido la cantidad entregada por los recurrentes en la novación contractual acontecida en 2008 entre los créditos ordinarios de la sociedad en concurso.

Finalmente, tampoco nos encontramos ante un delito de apropiación indebida del artículo 252. Esta figura delictiva, que castiga 'a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido', constituye un precepto en blanco, que precisa acudir a cada supuesto de acto o contrato jurídico, civil, mercantil o de otra clase, para determinar según su respectiva normativa, dónde se impone la obligación de devolución incumplida. Como elementos del tipo, objetivamente se exige que las cosas apropiadas hayan sido recibidas en depósito, comisión o administración u otro título que produzca obligación de entregarlas o devolverlas; o lo que es lo mismo, la cosa ha de tenerse por un título traslativo de la posesión, no del dominio, y ese título ha de ser firme y evidente. Y subjetivamente, se exige ánimo de lucro referido a la intención de apropiarse de la cosa. Los títulos aptos e idóneos para generar delito de apropiación indebida, citados en modo abierto o ejemplificativo en el artículo 252 del Código Penal , son todos aquellos capaces de transmitir la posesión legítima de las cosas muebles.

En el caso de autos no se ha transmitido la posesión. Se ha transmitido la propiedad de la vivienda por la vendedora a los compradores a medio del contrato pactado entre las partes. Y los compradores han recibido la posesión material inmediata de la misma, pues pasaron a ocuparla una vez entregada la suma objeto de la novación contractual. Dicen los recurrentes que la entidad querellada se ha apropiado indebidamente del dinero por ellos entregado porque tenían que haberlo destinado al pago de la hipoteca, pero eso no fue lo que se pactó , pues la entrega del dinero se produjo con finalidad solutoria, como pago de parte del precio, y por tanto ese dinero se integró en el patrimonio de la vendedora, pero por título de propiedad, no por título que obligara a devolverlo a la compradora.

Que las partes no se pusieran de acuerdo sobre determinados pagos en el tiempo que transcurrió entre el año 2008 y el año 2011, año en el que los recurrentes ejercitaron sus acciones civiles en demanda del otorgamiento de escritura pública, es un hecho ajeno a la entrega de la parte del precio abonada y a la entrega de la posesión material e inmediata de la vivienda.

Como dice el juez a quo en el auto resolutorio del previo recurso de reforma, cuyo contenido se da aquí por reproducido, es en la vía civil donde la presente litis ha de encontrar su cauce resolutivo, porque en la vía penal no hay forma de incardinar los hechos acontecidos en un determinado tipo delictivo.

Por eso procede confirmar la resolución recurrida, con desestimación del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

La Sala ACUERDA: Desestimar el recurso de APELACIÓN interpuesto por el Procurador Sr. Pelayo Díaz, en representación de Dª Gema y D. Luis Antonio contra el Auto de Sobreseimiento Provisional y Archivo de fecha dieciséis de Julio de dos mil catorce dictado por el Juzgado de INSTRUCCIÓN Nº DOS de TORRELAVEGA , que se CONFIRMA.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes.

Así por este Auto, contra el que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

M/ DILIGENCIA: Para dar fe de que se me entrega la precedente resolución, que paso a documentar.

Reitero fe.