Auto Penal Nº 83/2019, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 81/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL-PLENO
Recurso de Súplica nº 81/2019
Procedente de la Sección 2ª, Rollo de Sala nº 41/2019
Expediente Extradición nº 21/2019//J.C.I. nº 1
A U T O Nº 83/2019
Ilmos./as. Sres./as Magistrados/as:
Dª. Concepción Espejel Jorquera
D. Félix Alfonso Guevara Marcos
Dª. Ángela Murillo Bordallo
D. Francisco Javier Vieira Morante
Dª. Teresa Palacios Criado
Dª. Paloma González Pastor
Dª. María Riera Ocáriz
D. Eduardo Gutiérrez Gómez
D. Julio de Diego López
D. Juan Francisco Martel Rivero
Dª Carolina Rius Alarcó
D. Fernando Andreu Merelles
D. José Ricardo de Prada Solaesa
D. Ramón Sáez Valcárcel
Dª. Ana María Rubio Encinas
Dª María Fernanda García Pérez
D. Fermín Echarri Casi
Madrid, 20 de diciembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. - La Sección 2ª de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional dictó, con fecha 18 de noviembre de 2019, en el presente procedimiento auto, que declaró NO ACCEDER en fase jurisdiccional a la solicitud de extradición del Ministerio de Justicia de la República de Montenegro del ciudadano de nacionalidad de Montenegro Ignacio para el enjuiciamiento por los hechos objeto de la solicitud de extradición descritos en el antecedente cuarto de la presente resolución.



SEGUNDO. - Notificado el anterior auto, fue recurrido en súplica para ante el Pleno de la Sala de lo Penal por el Ministerio Fiscal, mediante escrito de 21 de noviembre de 2019, que fue admitido a trámite por Diligencia de Ordenación de la misma fecha, en la que se acordó dar traslado a la defensa del reclamado, que se ha opuesto al recurso en escrito de 27 de noviembre de 2019.



TERCERO. - Remitidas las actuaciones al Pleno, mediante providencia de 5 de diciembre de 2019, se designó Ponente y se señaló para deliberación el día 20 de diciembre de 2019.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer unánime del Pleno.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente al auto que acordó no acceder a la extradición a Montenegro del reclamado, el Ministerio Fiscal recurrente alega que, aunque es cierto que la orden de detención de fecha 16 de mayo de 2018 se expide por un delito de posesión ilegal de armas de fuego y explosivos tipificado en el art. 403.1 del Código Penal de Montenegro, también consideran que es razonablemente sospechoso de haber cometido un delito de posesión ilegal de armas de fuego y explosivos del art. 403.3, aunque considerando el tribunal de instancia en base a la prueba incluida en el expediente en ese momento que no puede ser considerado como razonablemente sospechoso como cómplice del delito del art. 403.3. Añade a esos argumentos que no es la orden de detención la que determina la concurrencia o no del principio de doble incriminación, sino los hechos contenidos en la demanda extradicional, en la que es reclamado por los dos delitos del código penal montenegrino (403.1 y 403.3), y que debe tenerse en cuenta la sucesión cronológica de las distintas actuaciones llevadas a cabo por las autoridades montenegrinas, en la que la orden internacional de detención se difunde el 19 de abril de 2019, casi un año después de la orden de detención ordinaria, incluyéndose en la misma la reclamación por los dos hechos delictivos, siendo la pena máxima a imponer la contemplada en el art. 403.3 de ese código penal, y que el tribunal que emite la orden internacional de detención es el de primera instancia e instrucción de Pogdorica y en ningún caso consta que se haya dejado de investigar al reclamado por la fabricación y tenencia de un aparato explosivo con alta potencialidad destructiva y que le devolución al Fiscal del escrito de acusación para esclarecer mejor el asunto y completar la instrucción no equivale a una resolución de carácter absolutorio, como lo demuestra su reclamación por ambos delitos un año después por el mismo tribunal.



SEGUNDO. - Los datos más relevantes que se deducen de la documentación aportada a las actuaciones son los siguientes: - El 14 de mayo de 2018 (aunque en la solicitud de extradición -folio 235- se señala como fecha del escrito de acusación el 11 de mayo de 2018, misma fecha que aparece en la documentación aportada por la defensa del reclamado -folio 127 del Rollo d Sala- y en la documentación aportada -folios 199 y 244- figura como fecha de ese escrito el 18 de mayo de 2018), la Fiscalía de Primera Instancia de Pogdorica formuló acusación contra los acusados Laureano y Ignacio , por los hechos que se recogen en el cuarto de los antecedentes de hecho del auto recurrido.

- El Juzgado de Primera Instancia de Pogdorica emitió el 16 de mayo de 2018 una orden de detención (folio 237) del acusado Ignacio , con motivo de un delito penal de posesión ilegal de armas de fuego y explosivos, como refiere el artículo 403, párrafo 1 del Código Penal de Montenegro. En esta resolución se recoge que, en base a las pruebas recogidas en el curso previo del procedimiento... resulta que los agentes de la Administración de Policía registraron el apartamento de Ignacio en la dirección DIRECCION000 , familia DIRECCION001 , y durante el registro encontraron y se incautaron temporalmente de 17 (diecisiete) piezas de munición de arma de fuego, dicha munición se encontró en el armario ubicado en la antesala del apartamento, y además en base a la documentación fotográfica de la Administración de Policía... y los informes de balística del Centro Forense nº NUM000 , con fecha 10 de abril de 2018, que mostraban que los objetos de referencia eran del calibre 9 mm. de un arma de mano funcional, finalmente surge que el acusado guardaba la munición de referencia en el apartamento sin la aprobación de la autoridad estatal competente, es decir, licencia de armas de fuego, resultando el acusado razonablemente sospechoso de haber cometido un delito penal de posesión ilegal de armas de fuego y explosivos, como refiere el art. 403, párr. 1 del Código Penal de Montenegro. En base a esos hechos, el tribunal consideró la aprobación de una orden de emisión de búsqueda y captura contra el acusado Ignacio , ya que el acusado se encontraba fuera del alcance de las autoridades.

- Por el contrario, en la misma resolución se recoge que el tribunal considera que los requisitos legales para una orden de detención contra el acusado por el delito penal de posesión ilegal de armas de fuego y explosivos al amparo del art. 403, párrafo 3, con arreglo al párrafo 2, con arreglo al art. 23 del Código Penal de Montenegro no se han cumplido, añadiendo que en este momento no existe duda razonable de que el acusado Ignacio haya cometido el delito penal de referencia como cómplice del acusado Laureano . En particular, conforme al escrito de acusación K. nº 953/18 del 14 de mayo de 2018, de la Fiscalía de primera instancia, el acusado Ignacio ha sido imputado como cómplice del acusado Laureano , en el año 2017 en Pgdorica, en concurso y conjuntamente con él, fabricó y mantuvo en su posesión armas explosivas, un aparato explosivo improvisado con gran poder de destrucción, cuya posesión por un civil está prohibida, al que el acusado Ignacio añadió un dispositivo de rastreo GPS... cuyo propósito es el rastreo remoto de objetos en movimiento, para lo cual se utiliza el aparato, y al actual de esta forme, el acusado, con la ayuda del cómplice, cometió un delito penal de posesión de armas de fuego y explosivos referido en el art. 403, párrafo 3, con arreglo al párrafo 2, con arreglo al art. 23 del Código Penal de Montenegro. Y seguidamente la misma resolución explica por qué, a pesar de que en la muestra recogida de la superficie de rastreador GPS se identificó la presencia de material biológico de al menos un varón, que concordaba con el perfil genético de ADN de Ignacio , sin embargo consideró que no había pruebas suficientes de que Ignacio hubiera participado en la fabricación y posesión del aparato explosivo en cuestión, al tratarse de un dispositivo ampliamente utilizado por las compañías de seguros y propietarios de vehículos con fines de seguridad y determinación de la posesión de vehículos en caso de robo o por empresas de transportes para rastrear los movimientos de sus vehículos, no haberse interrogado al acusado Laureano sobre si conocía a Ignacio y no recoger el análisis de las comunicaciones telefónicas que hubiera habido contacto entre ellos.

- Recurrida esa resolución por la defensa de Ignacio , fue desestimada la apelación por el Tribunal Supremo de Pogdorica en resolución de 25 de mayo de 2018 (folio 241), donde se consideró que este acusado era razonablemente sospechoso de haber cometido un delito pena de posesión de armas de fuego y explosivos, conforme al art. 403, párr. 1 del Código Penal de Montenegro.

- También recurrió en apelación esa resolución la Fiscalía de Primera Instancia de Pogdorica; recurso que fue desestimado por el Tribunal Superior de Pogdorica en resolución de 1 de junio de 2018 (folios 146 y siguientes del Rollo). En ella se asumen los argumentos de la resolución recurrida en cuanto a la aplicación amplia del rastreador GPS y por ello considera que, aunque se había encontrado en ese artefacto material biológico de este acusado, ello solo demostraba que él había estado en contacto con ese objeto, pero no era suficiente para llegar a la conclusión de sospecha fundada de que junto con el acusado Laureano hubiera elaborado y tenido el artefacto explosivo citado. A los razonamientos de la resolución recurrida añade que el material biológico de Ignacio no había sido hallado en alguna de las partes del artefacto explosivo y apunta a otras explicaciones posibles: que Ignacio hubiera adquirido el rastreador GPS y que de manera desconocida hubiera caído en poder de Laureano , que lo hubiera tenido en las manos por casualidad, que lo hubiera vendido a terceros, o regalado o perdido.

- Finalmente, en resolución de 15 de junio de 2018, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Pogdorica (folio 353 del Rollo) no admitió la acusación contra el imputado Ignacio por un delito de tenencia ilícita de armas y material explosivo del art. 403.3, relacionado con el artículo 403.2 del Código Penal de Montenegro, dado que no existen suficientes indicios de que el imputado haya cometido el delito del que se le acusa, de modo que se suspende el juicio contra Ignacio , de conformidad con el artículo 294.1.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que devuelve el escrito de acusación a la Fiscalía del Estado de Pogdorica para esclarecer mejor el asunto, completando la instrucción con la declaración del padre de este imputado, recabar datos a las autoridades sobre el domicilio habitual del mismo y recibir declaración a otros testigos

TERCERO. - El artículo 1 del Convenio Europeo de Extradición dispone que las partes contratantes se obligan a entregarse recíprocamente, según las reglas y en las Condiciones prevenidas en los artículos siguientes, a las personas a quienes las autoridades judiciales de la Parte requirente persiguieren por algún delito o buscaren para la ejecución de una pena o medida de seguridad.

Por otro lado, el artículo 12 del mismo Convenio establece en su nº 2 que en apoyo de la solicitud se presentarán, entre otros extremos, el original o copia auténtica, bien de una decisión ejecutoria de condena, bien de un mandamiento de detención o de cualquier otro documento que tenga la misma fuerza, expedidos en la forma prescrita por la Ley de la Parte requirente, así como una exposición de los hechos por los cuales se solicitare la extradición, indicando con la mayor exactitud posible el tiempo y lugar de su perpetración, su calificación legal y las referencias a las disposiciones legales que les fueran aplicables.

En este caso, el Ministerio de Justicia de Montenegro se remite (folio 235), en cuanto a la exposición de los hechos por los que se solicita la extradición, a los reflejados en 'la acusación de la Fiscalía de primera instancia de Pogdorica KT Nº 593/18, con fecha 11 de mayo de 2018'.

Sin embargo, no todos los hechos por los que se formuló esta acusación contra el reclamado motivaron la orden de detención también aportada (folio 237) con la solicitud de extradición. Esta resolución se limitó a acordar la detención de Ignacio por el 'delito penal de posesión ilegal de armas de fuego y explosivos' del art.

403 párrafo 1 del Código Penal de Montenegro, refiriendo como hecho investigado el hallazgo en el registro del apartamento de Ignacio de 17 piezas de munición de arma de fuego. Pero, por el contrario, rechazó la misma resolución acordar la detención de este imputado por la fabricación y posesión de un artefacto explosivo hallado en poder de otro de los acusados.

A diferencia del párrafo 3 de ese artículo 403 del Código Penal montenegrino que sanciona con una pena de 1 a 8 años de prisión cuando el delito de los párrafos 1 y 2 tuviera por objeto 'una mayor cantidad de armas de fuego o armas de fuego y otros artefactos de gran poder de destrucción', su párrafo 1 sanciona con una pena de prisión de tres meses a tres años a 'la persona que sin autorización fabrique, venda, suministre, intercambie, porte armas de fuego, municiones o explosivos'.

La extradición solicitada, por tanto, sólo puede ir referida a los hechos por los que se acordó judicialmente la detención del reclamado, no sobre los demás respecto de los que la acusación formulada por el Fiscal no fue aceptada por la autoridad judicial; decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior, como se acredita tanto por la documentación aportada con la solicitud de extradición (a pesar de los términos confusos en los que aparece redactado el tercer párrafo del folio 242, de la resolución de 25 de mayo de 2018) como por la presentada por la defensa del reclamado, en la que categóricamente aparece rechazada por dos veces esta acusación y confirmada por el Tribunal de apelación. No puede atenderse, por tanto, a los hechos incluidos en la acusación del Fiscal sino a aquellos que motivaron la resolución judicial que acordó la búsqueda y solicitud de entrega del investigado, que son los que determinan el cumplimiento del resto de los requisitos necesarios para acceder a la extradición, como la pena máxima fijada para el delito objeto de investigación.

Por más que esté aún abierta la investigación por ese artefacto explosivo incautado, la ausencia de una resolución judicial que acuerde la detención de este investigado para su enjuiciamiento impide que pueda referirse a tales hechos la extradición solicitada, lo que no obsta a que, de dictarse con posterioridad una orden internacional de búsqueda por esos hechos, pueda este Tribunal pronunciarse sobre la entrega que se solicitara. Debe tenerse en cuenta que, a pesar de mencionarse en la comunicación inicial como fecha de difusión de la búsqueda internacional de detención el 19 de abril de 2019 (folio 5), no consta modificación alguna de la orden de detención expedida por el Juzgado de Primera Instancia de Pogdorica, por lo que de ese solo dato de la fecha no cabe deducir que la búsqueda del investigado se haya extendido al mencionado delito de tenencia de explosivos mencionado en la acusación pero que no fue aceptado reiteradamente por dicho juzgado.



CUARTO. - Limitado así el pronunciamiento de la extradición solicitada a los hechos atribuidos en exclusiva a Ignacio , de los descritos en el antecedente de hecho cuarto de la resolución recurrida -la posesión ilegal de 17 cartuchos de munición de arma de mano de calibre 9 mm.- no pueden, en efecto, considerarse punibles penalmente según la legislación española.

Dentro de la escasa jurisprudencia existente respecto al depósito de municiones que sanciona el art. 566 del Código Penal, las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1992, 25 de octubre de 1993, 29 de septiembre de 1995 y, más recientemente, 26 de febrero de 2008 (ROJ: STS 679/2008 - ECLI:ES:TS:2008:679), delimitan la sanción penal de la posesión de munición sin autorización. En la última de estas sentencias se señala: En relación a la cuantía de las municiones algunas resoluciones judiciales se han fijado en la normativa administrativa, con el objeto de diferenciar entre la infracción penal y administrativa, acudiendo al Real Decreto 230/1998, de 16 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Explosivos, en cuyo artículo 212.1, tras regular la forma en que los titulares de licencias de armas pueden adquirir cartuchos, dice: 'En ningún caso se podrá tener en depósito un número superior a 200 cartuchos'. Respecto de las armas cortas, el apartado 2º del mismo artículo dice que 'el número de cartuchos que puede tenerse en depósito para arma corta no será superior a 150', constituyendo infracción grave (art. 294 c) la tenencia de explosivos o cartuchería en cantidad mayor de la autorizada. La existencia de un ámbito de infracciones administrativas en este campo obliga a coordinar dicho conjunto normativo con el Derecho Penal, entendiendo que el Derecho Penal es la última ratio en cuanto a la reacción sancionadora. No se puede, desde luego, afirmar sin más que a partir de 200 cartuchos acumulados existe depósito, colmándose de esa guisa la tipicidad penal, pues de ello resultaría que no se podría establecer en modo alguno la diferencia entre la infracción administrativa (arts. 293 y siguientes del mentado RD) y la penal, extremándose la situación si tenemos en cuenta que la propia legislación administrativa distingue, a su vez, entre las infracciones leves, graves y muy graves'. La STS 210/2003, de 17 de febrero indica que no constituye delito la posesión de 4.725 cartuchos para armas largas, teniendo en cuenta que quien las poseía era un cazador con numerosas armas legalizadas. Sin embargo, la nº 492/2006 de 9 de mayo, sí considera depósito la acumulación de 2.000 piezas de munición. Y, por todo ello, no considera punible penalmente la posesión en ese caso de 14 cartuchos del calibre 7,62 empleados como munición del fusil de asalto Cetme, 2 cartuchos de fogueo del mismo calibre, 2 cartuchos del calibre 9 mm.

Parabellum, empleados como munición para pistola de ese calibre y 1 cartucho de fogueo, también de 9 mm.

Pudiendo calificarse los hechos por los que se dictó la orden internacional de detención, según la legislación española, únicamente de infracción administrativa, no concurre el requisito de la doble incriminación, lo que obliga a denegar la extradición solicitada, como hizo el auto recurrido.

Fallo

En atención a lo expuesto.

EL PLENO DE ESTA SALA DE LO PENAL ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de súplica interpuesto por el Ministerio Fiscal, CONFIRMANDO el auto de 18 de noviembre de 2019, dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el presente procedimiento, y alzando definitivamente cualquier medida cautelar adoptada sobre el reclamado.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, al reclamado y a su representación procesal, con indicación de que contra la misma no cabe recurso.

Póngase en conocimiento de la Embajada de en nuestro país de Montenegro, de la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia y del servicio de SIRENE-INTERPOL.

Con testimonio de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones a la Sección Segunda.

Así, por este auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.