Auto Penal Nº 83/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 661/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 661/18.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 409/18.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2. BURGOS.
ILMOS. SRS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
A U T O NUM. 00083/2019
En Burgos, a veintinueve de Enero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Blanca Luisa Carpintero y Santamaría, en nombre y representación de Bernardino , se interpuso recurso de apelación contra el auto de 8 Noviembre de 2.018 por el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 21 de Agosto de 2.018 que autorizaba las entradas y registros domiciliarios, resoluciones todas dictadas por el Juzgado de Instrucción nº. 2 de Burgos en sus Diligencias Previas nº. 409/18, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.

A dicho recurso de apelación se adhirió el Procurador de los Tribunales D. David Nuño Calvo, en nombre y representación de Cosme .



SEGUNDO.- Admitidos a trámite los recursos de apelación indicados, se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y, remitidas las actuaciones originales vía expediente digital a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, pasaron al Ponente designado, el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, y quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna en fecha 14 de Enero de 2.019.

Fundamentos

PRIMERO.- En las presentes actuaciones se dictó auto de 21 de Agosto de 2.018 por el que se acordaba 'la entrada y registro, a fin de incautar las piezas que componen los tres lotes similares a las piezas intervenidas al investigado Jenaro , presuntamente expoliadas, consistentes en doce puntas de lanza, un bocado de caballo, parte de una muserola y un enganche a las correas de cuero de arreo de caballo, así como una vaina de puñal de época celtibérica que se sospecha que tiene en su poder también, y otros objetos similares que han podido ser vendidos fuera de la web de anuncios, así como cualquier otro elemento relacionado con el delito investigado (agendas con anotaciones de interés, soportes de almacenamiento digital, teléfonos móviles) que pudiera contener informaciones de interés para las investigaciones, de los domicilios a los que acude habitualmente Bernardino , sitos en la C/ DIRECCION000 nº. NUM000 , NUM001 , de Toledo, en la C/ DIRECCION001 nº. NUM000 de la localidad de Madridejos (Toledo) y en la AVENIDA000 nº. NUM002 , NUM003 , de la localidad de Madridejos (Toledo), así como anexos, trasteros/desvanes o similares de los mismos' (acontecimiento nº. 59 del expediente digital).

Contra dicho auto se interpuso por Bernardino recurso de reforma (desestimado por auto de 8 de Noviembre de 2.018 ) y subsidiaria apelación, a la que se adhirió Cosme , ahora objeto de examen.



SEGUNDO.- Sostienen los apelantes que el auto objeto de impugnación 'está insuficientemente motivado, puesto que se acuerda la entrada y registro en los tres domicilios sin motivar tal decisión en cada uno de ellos -de forma individualizada--, pues se omite, no ya la razón genérica de la entrada y registro, sino el por qué en los tres domicilios y --no solo en el que es residencia y propiedad de mi defendido, DIRECCION000 , nº. NUM000 , NUM001 de Toledo--, sin distinguirse las razones fácticas y jurídicas por las cuales se pretende acceder a cada uno de ellos y en concreto al de los padres de mi defendido en la DIRECCION001 , NUM000 , de Madrigalejos, residentes y titulares de dicho domicilio'.

Nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº. 719/13 de 9 de Octubre que 'ha señalado el Tribunal Constitucional ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 22/03 de 10 de Febrero ), que los límites que la Constitución española establece al ámbito de la inviolabilidad domiciliaria tienen un carácter rigurosamente taxativo ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 22/84 de 17 de Febrero ; 160/91 de 18 de Julio ; 126/95 de 25 de Julio ; 136/00 de 29 de Mayo ), a diferencia de otras regulaciones constitucionales que, aun reconociéndola, se remiten, para las excepciones al respecto, a los casos y a las formas establecidas por la ley (así, el artículo 14 de la Constitución italiana), o aceptan la posibilidad de que órganos no judiciales acuerden la entrada forzosa en un domicilio en supuestos de urgencia (así, el artículo 13.2 de la Ley Fundamental de Bonn ).

Por el contrario, en el caso de la Constitución española, y como expresión de la estrecha relación entre la protección del domicilio y la acordada a la intimidad personal y familiar en el apartado 1 del mismo artículo 18 , fuera de los supuestos de consentimiento del titular y de flagrancia delictiva, se posibilita la entrada o registro domiciliario únicamente sobre la base de una resolución judicial. La garantía judicial aparece así como un mecanismo de orden preventivo, destinado a proteger el derecho, y no -como en otras intervenciones judiciales previstas en la Constitución- a reparar su violación cuando se produzca. La resolución judicial, pues, aparece como el método para decidir, en casos de colisión de valores e intereses constitucionales, si debe prevalecer el derecho del artículo 18.2 CE u otros valores e intereses constitucionalmente protegidos ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 160/91 de 18 de Julio ).

En estrecha conexión con lo anterior ha declarado el Tribunal Constitucional (sentencia nº. 22/03 de 10 de Febrero ) que la resolución judicial sólo puede cumplir su función en la medida en que esté motivada, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 126/95 de 25 de Julio ; 139/99 de 22 de Julio ; en idéntico sentido, sentencias del Tribunal Constitucional nº. 290/94 de 27 de Octubre ; 50/95 de 23 de Febrero ; 41/98 de 24 de Febrero ; 171/99 de 27 de Septiembre ; 8/00de 17 de Enero ).

Esa exigencia de motivación constituye la vía de verificación de que la actuación judicial ha operado como 'garantía de la excepcionalidad de la injerencia permitida por el artículo 18.2 de la CE . y, en todo caso, como garantía de la proporcionalidad de la restricción de todo derecho fundamental' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 171/99 de 27 de Septiembre y nº. 8/00 de 17 de Enero )'.

Por su parte, la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia nº. 738/14 de 9 de Octubre nos dice que 'la autorización ha de expresar los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 41/98 ), de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autoriza (139/1999). Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida --la investigación del delito-- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 49/99 ; 166/99 ; y 171/99 ).

Como ha recordado la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 49/99 , la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas, que.....no son tan solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Estas sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios, en buenas razones o fuertes presunciones (SSTEDH caso Klass, caso Ludi, de 15 de Junio de 1.992 ), o en los términos en los que se expresa el actual artículo 579 Ley de Enjuiciamiento Criminal en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa (artículo 579.1), o indicios de la responsabilidad criminal (artículo 579.2 ) ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 166/99 ).

En la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 136/00 se expresa que ha de resolverse si el auto debatido revela la toma en consideración por el Juez de elementos de convicción que constituyan algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia de un delito o de su posible comisión, esto es, la apoyatura en datos objetivos suficientes para apreciar la necesidad e idoneidad de la medida como elementos necesarios del juicio de proporcionalidad que pudiere efectuarse, siquiera a posteriori, entre el sacrificio del derecho fundamental y la causa a que obedece. Señala que respecto al derecho reconocido en el artículo 18.2 CE el Tribunal Constitucional tiene establecido que la entrada en el domicilio sin el permiso de quien lo ocupa, ni estado de necesidad, solo puede hacerse si lo autoriza el Juez competente; en esta autorización descansa la legitimidad del registro domiciliario, según refleja el grupo de normas pertinentes artículos 18.2 CE , 87.2 Ley Orgánica del Poder Judicial y 546 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Nuestra doctrina ha ido perfilando cuál ha de ser el contenido de las resoluciones judiciales que autorizan entradas y registros en domicilios, cuando éstas se adoptan en un procedimiento penal para la investigación de hechos de naturaleza delictiva. La sentencia del Tribunal Constitucional nº. 239/99 , señala los requisitos esenciales: La motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 62/82 ; 13/85 ; 151/97 ; 175/97 ; 200/97 ; 177/98 ; y 18/99 ). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro y, de ser posible, también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión) ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 181/95 ; 290/94 y auto del Tribunal Constitucional nº. 30/98 ).

A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente, tener en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notitia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión.

Idoneidad de la medida respecto del fin perseguido: la sospecha fundada de que pudiera encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos a falta de otra indicación en el precepto constitucional sobre sus límites: juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 239/99 ).

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 49/99 ; 166/99 ; 171/99 ; y 8/00 ).

En ciertos casos, y según las circunstancias, en particular si ya hay una instrucción judicial en marcha, es posible complementar algunos de los extremos del mandamiento de entrada y registro con los detalles que se hagan constar en el oficio policial solicitando la medida, incluso asumiendo las razones expuestas en éste ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 49/99 ; y 139/99 ). Cuando el órgano judicial no obra por propio impulso, estas últimas razones o motivos han de exteriorizarse en la solicitud, de tal modo que proporcionen una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito, que deben 'ser accesibles a terceros', en el sentido de expresar que el conocimiento de los hechos, el sustento de la sospecha en sí tiene procedencia y existencia ajena a los propios policías que solicitan la medida ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 166/99 )'.



TERCERO.- Aplicando al presente caso la doctrina jurisprudencial antes transcrita, debemos concluir, en contra de lo mantenido por la parte apelante, que el auto de 21 de Agosto de 2.018 (acontecimiento nº. 59 del expediente digital) llena los requisitos de motivación señalados.

Así en el antecedentes de hecho único se recoge expresamente los delitos que son objeto de investigación judicial, señalando que 'se está investigando la comisión de un delito de apropiación indebida, receptación y blanqueo de capitales y pertenencia a grupo criminal en la provincia de Burgos y Toledo, como consecuencia de la venta de bienes muebles de patrimonio histórico a través de Internet procedentes de una reciente expoliación' y se identifica a las personas investigadas por estos hechos y que son ' Jenaro , Bernardino y Maximino '.

Se relatan, en el fundamento de hechos indicado, los indicios que unen la investigación de los delitos mencionados con las personas de los investigados y así se dice que, en el atestado del SEPRONA. que da origen a las presentes diligencias, 'se informaba sobre tres lotes vendidos a través de la web todocoleccion.net de lo que parecen objetos similares a los intervenidos por la fuerza actuante, pertenecientes al patrimonio histórico español de reciente expoliación, por parte del vendedor Jenaro como supuesto anticuario, habiendo sido los lotes adquiridos por un mismo comprador que se trata, según la web todocoleccion.net, de Bernardino . Según afirma el Sr. Jenaro , las piezas las adquirió a un albañil identificado como Maximino . A raíz de este conocimiento el Equipo investigador se ha centrado en investigar con los medios propios a estas tres personas y sus posibles relaciones para conseguir localizar el resto del material expoliado y la localización del yacimiento, comenzando con el estudio de los objetos vendidos con anterioridad por parte de Jenaro a Bernardino , que constan en tres lotes. En el primer lote, de fecha 12 de Marzo de 2.017, compuesto de tres puntas, adquirido por subasta, con un coste de 172,- €, se destaca que no se identifica la época de las piezas por desconocimiento, incluyendo en el anuncio la espada para que valiera de ayuda en la datación de las puntas de lanza; en el anuncio constan fotografías de la espada intervenida en la actuación, que en el momento del anuncio no era propiedad de Jenaro , y se afirma que tanto la espada como las puntas de lanza fueron encontradas juntas. El segundo lote está compuesto de cuatro puntas, un bocado de caballo y un aro de cobre, de fecha 18 de Abril de 2.017, con un coste de 122.- € adquirido por subasta. Y el tercer lote consta de cinco puntas y dos abalorios de hierro, de fecha 21 de Mayo de 2.017, con un coste de 56,- €. adquirido por subasta'.

De dichos indicios la Magistrada-Juez instructora deduce las siguientes conclusiones: '.- Que ha quedado acreditado el valor histórico de los objetos que han sido vendidos y los recuperados.

.- Que por parte de Maximino y tras los informes del Museo Provincial que afirman que los objetos son de reciente expoliación pudiera haber cometido un delito de apropiación indebida de objetos de valor histórico.

.- Que el último comprador conocido no ha podido actuar bajo el paraguas de una supuesta legalidad de adquisición a un anticuario legalmente establecido, ya que las indicaciones que el vendedor Jenaro insertó en el primer anuncio se deduce la procedencia ilícita de los objetos adquiridos (los objetos fueron encontrados juntos), por lo que por parte de Jenaro y Bernardino ha podido existir un delito de los comprendidos en el Capítulo XIV de receptación y blanqueo de capitales.

.- Que existe un grupo criminal formado a priori por tres personas con una cierta permanencia y una estructura sencilla que supone la actuación concertada de sus miembros y un reparto de tareas claramente definidas (expoliador, intermediario, comprador)'.

El auto de entrada y registro domiciliario tiene como finalidad, en el presente caso, además de averiguar la participación de Bernardino en los delitos indicados la recuperación de los objetos ilícitamente obtenidos y así se nos dice por la Magistrada-Juez instructora que en el oficio del SEPRONA. solicitando la emisión de los mandamientos de entrada y registro 'se señala que el investigado Bernardino es el último poseedor conocido de las piezas reseñadas y se trata de un coleccionista aficionado que adquiere piezas antiguas de procedencia ilegal, resultando de las intervenciones efectuadas y de las webs especializadas que no ha vendido ningún objeto ni en España ni el extranjero, por lo que pudieran continuar en su poder, desconociéndose el lugar donde los conserva, aunque se tiene conocimiento de que los objetos adquiridos fueron enviados a su domicilio de Toledo capital, acudiendo los fines de semana a la localidad toledana de Madridejos donde residen sus padres y sus suegros, no teniendo domicilio propio en esa localidad, remitiéndose a los razonamientos expuestos en el oficio en que se solicitaba la intervención de las comunicaciones del citado investigado a través del teléfono móvil del que es usuario y del auto en el que se acordaba la misma'.

En la parte dispositiva se establece, finalmente, los domicilios sobre los que debe practicarse el registro, el día y hora de comienzo del mismo y los agentes del SEPRONA. que van a auxiliar al Letrado de la Administración de Justicia que practicará los registros domiciliarios.

El auto, pues, tiene suficiente motivación y cumple los parámetros de proporcionalidad e idoneidad de la medida señalados por la jurisprudencia constitucional, cosa distinta es que la parte ahora apelante no comparta la motivación del referido auto o no considera que concurren indicios bastantes para su emisión.



CUARTO.- Procediendo la desestimación de los recursos de apelación interpuestos en vía principal por Bernardino y en vía adhesiva por Cosme , y no siendo la presente resolución de las que ponen fin al procedimiento, no se hace especial condena al pago de las costas procesales devengadas en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos en vía principal por Bernardino y en vía adhesiva por Cosme contra el auto de 8 Noviembre de 2.018 por el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 21 de Agosto de 2.018 que autorizaba las entradas y registros domiciliarios, resoluciones todas dictadas por el Juzgado de Instrucción nº. 2 de Burgos en sus Diligencias Previas nº. 409/18, y confirmar las referidas resoluciones en todos sus pronunciamientos, todo ello sin especial condena al pago de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al Rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.