Auto Penal Nº 83/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10431/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 83/2020

Fecha del auto: 12/12/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10431/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Sala de lo civil y Penal.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: NCPJ/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10431/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 83/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Julián Sánchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 12 de diciembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 6 de febrero de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 1892/2018, tramitado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Madrid, como Sumario Ordinario nº 256/2018, en la que se condenaba a Darío como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, del artículo 138 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de siete años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de María Teresa. y de su hija menor, Aida., de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por las mismas, y de comunicarse con ellas por cualquier medio por tiempo de nueve años.

Se le condenó a abonar, asimismo, las costas procesales causadas, incluidas de las de la acusación particular.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Darío, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que con fecha 28 de mayo de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Porta Campbell, actuando en nombre y representación de Darío, alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la proscripción de indefensión.

2) Indebida aplicación de los artículos 138 y 16.1 del Código Penal.

3) Indebida aplicación de los artículos 62 y 66 del Código Penal.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora Doña Cristina Herguedas Pastor, en nombre y representación de María Teresa., interesaron la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la proscripción de indefensión.

A) El motivo se divide en dos apartados. En el primero de ellos se sostiene, en esencia, que se ha dictado sentencia condenatoria sin prueba de cargo suficiente como para enervar la presunción de inocencia. Se muestra disconforme con la valoración de la prueba practicada en la instancia y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia y, en particular, en lo atinente a la declaración de la víctima y a la prueba testifical. Entiende que las declaraciones de la víctima no han sido persistentes y que se advierten, en ellas, contradicciones que, entre otros extremos, impiden tener por acreditado el ánimus necandi que exige el tipo penal por el que resultó condenado. En particular, sostiene que no ha quedado acreditado que la menor, hija de María Teresa. estuviera en el interior del vehículo en el momento de los hechos.

En el segundo apartado se entiende vulnerado su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a no sufrir indefensión, toda vez que la defensa solicitó en el escrito de conclusiones provisionales la práctica de una serie de declaraciones testificales que fueron rechazadas por auto de fecha 18 de diciembre de 2018. En apoyo de su pretensión argumenta que las pruebas propuestas eran pertinentes, practicables y necesarias y que la falta de práctica de las mismas le ha generado indefensión.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio, entre otras muchas).

Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5- 2004).

C) En el caso, se declara probado que sobre las 16:45 horas del día 6 de abril de 2018, Darío, nacido en Rumanía, con antecedentes penales no computables, tras recoger del colegio DIRECCION000, sito en la CALLE000, número NUM000 de esta Capital, a la menor Aida, de seis años de edad, hija de su pareja, María Teresa., se alejó del lugar en su vehículo, marca Audi A-4 con matrícula ....-QBT, para volver más tarde y esperar a María Teresa.

Ésta había acudido al colegio en compañía de Saturnino y Segismundo y, al verla, el acusado, conduciendo su coche, en cuyo interior llevaba todavía a la menor, con la intención de acabar con la vida de María Teresa., tomó cuesta arriba, a gran velocidad, la CALLE000 hacia la puerta del colegio, en la que se encontraba su esposa, subiéndose al bordillo de la acera en dirección a la misma, con la intención de atropellarla, si bien María Teresa. consiguió esquivar el vehículo, que quedó encajado en la acera, dada la altura del bordillo y la escasa altura del paragolpes del vehículo, a un metro de distancia de la mujer, que consiguió así evitar ser atropellada y aplastada contra la verja del colegio.

Posteriormente, tras haberse reventado la rueda delantera derecha del vehículo que, al quedar encajado en el bordillo de la acera, sufrió daños de consideración en la zona lateral y frontal de los bajos, el acusado logró bajarlo de la misma y se alejó del lugar, aparcándolo en las inmediaciones y volviendo al lugar de los hechos, donde fue detenido por efectivos policiales.

Por estos hechos el procesado permanece en prisión provisional desde el día 8 de abril de 2018.

El recurrente considera que la valoración de la declaración de la víctima y del resto de la testifical como prueba de cargo, por las razones expuestas, supone la infracción del derecho a la presunción de inocencia. La cuestión ya fue planteada en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta este alegato, considerando que los argumentos de la defensa se limitan a oponerse a la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, en particular, en cuanto se discute la concurrencia del animus necandi o propósito de acabar con la vida de la víctima y la validez de la declaración de ésta como prueba de cargo suficiente.

El órgano de apelación reproduce la detallada motivación desplegada por la Sala de instancia a través de la cual se confiere plena credibilidad a los testimonios de la víctima y de los testigos Saturnino y Segismundo, sin incurrir en modo alguno en los déficits de valoración de la prueba que se denuncia.

A tal fin, el Tribunal de apelación reparaba en que la Audiencia analizó detalladamente el testimonio prestado por la víctima y estimó que ésta declaró de forma contundente cómo se desarrollaron los hechos, de forma coincidente a cómo depusieron los testigos, Saturnino y Segismundo, quienes apenas la conocían y en quienes no se aprecia ningún móvil o motivo espurio que permita dudar de su credibilidad. La Sala de instancia consideró que las declaraciones de la víctima y de los testigos fueron persistentes en cuanto a la incriminación, verosímiles y carentes de móviles espurios, y que se hallaban corroboradas por la prueba documental y la pericial, de las que se desprenden las circunstancias de la acera en la que se subió el vehículo y el estado en que quedó este tras el impacto; así como por las declaraciones de los agentes de policía que realizaron la inspección de mismo.

La Sala, se dice, no sólo valoró con toda racionalidad la declaración de la víctima y de los testigos y su persistencia, sino que dio cumplida respuesta a los argumentos defensivos que ahora se reiteran, valorando detalladamente las alegaciones del recurrente en cuanto a si el vehículo llegó a rebasar el bordillo y el estado en el que quedó. En idéntico sentido se descartó acoger la versión ofrecida por la defensa y reiterada en ambos recursos, que postula que la menor no viajaba en el interior del vehículo en el momento de los hechos. Ninguna de las Salas advierte contradicción alguna en el testimonio prestado por la víctima sobre este extremo; por más que la forma en la que se expresara pudiera resultar confusa, quedó acreditada la presencia de la niña en el interior del vehículo en el momento de la acometida. Por lo demás, el Tribunal no estima que María Teresa. tuviera sus facultades mermadas en el momento de los hechos por el consumo previo de cannabis y que ello influyera en la percepción de lo realmente acaecido, dando lugar a que confundiera el reventón de la rueda del vehículo por la colisión con el bordillo, al intento de atropello relatado.

Los agentes que depusieron en el Plenario manifestaron que fueron requeridos por un intento de atropello en la vía pública; los testigos que acompañaban a María Teresa. declararon la forma en la que el vehículo se dirigió hacia ella cuando se hallaba en un espacio angosto entre la acera y la verja del colegio; y la prueba pericial y la documental obrante en autos evidencia las condiciones de la acera y del bordillo con el que impactó el vehículo, así como los daños que presentaba éste y que permiten inferir que, debido a la altura del bordillo, el vehículo quedó encajado y no pudo avanzar, lo que obligó al acusado a retroceder, antes de marcharse del lugar.

En definitiva, las Salas sentenciadora y de apelación consideraron, de una forma ajustada a Derecho, que la única calificación posible era la de homicidio en grado de tentativa, ya que de dichos datos infirieron que el acusado, siquiera eventualmente, actuó con dolo de matar, lo que es acorde a la jurisprudencia de esta Sala.

Como hemos señalado en la STS 265/2018, de 31 de mayo, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

En conclusión, el comportamiento del acusado evidencia un dolo de matar, siquiera, en la mejor de las hipótesis para el mismo, a título de dolo eventual, y ningún refrendo merecen las alegaciones exculpatorias efectuadas, porque, como vemos, a diferencia de lo que se sostiene, la convicción del Tribunal acerca del dolo de matar que atribuye al hoy recurrente se asienta en prueba válida y apta para vencer la presunción de inocencia, sin que el juicio de inferencia pueda ser tachado de ilógico o arbitrario, única circunstancia que podría determinar su tacha casacional, y sin albergar duda alguna en cuanto a la dinámica de los hechos que se declaran así probados en el factum.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

D) En lo atinente a la vulneración de su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, procede recordar que, de conformidad con la doctrina de esta Sala, el derecho a un proceso público con todas las garantías tiene una serie de manifestaciones concretas, entre ellas: el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley e imparcial; el derecho a la defensa y asistencia de Letrado; el derecho a ser informado convenientemente de la acusación; el derecho a un proceso público, contradictorio y sin dilaciones indebidas; el derecho a la igualdad de partes; y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Todos estos derechos constituyen un conjunto de garantías que deben rodear la actuación de los órganos judiciales en un Estado de Derecho.

Recuerda esta Sala en su sentencia 351/2016, de 26 de abril, que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes 'constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio).'

A su vez, tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. 'Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).'

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que no se ha producido ninguna vulneración de los derechos que se invocan. En contra de lo sostenido por la parte recurrente, no puede estimarse que la denegación de las diligencias de prueba solicitadas le haya deparado al recurrente indefensión.

Las diligencias interesadas se contraen a las declaraciones testificales de Basilio, Angelica y Cirilo -como personas que conocían la relación entre el acusado y María Teresa.; la declaración de Epifanio -secretario del CEIP DIRECCION000, en torno a las circunstancias que motivaron que el acusado acudiera a recoger a la menor al centro-; y declaración de los agentes de la Policía Nacional NUM001 y NUM002 -a fin de acreditar el estado en el que se encontraba María Teresa. al tiempo de interponer la denuncia-.

El Tribunal de apelación estima que la parte recurrente no justifica la indispensabilidad de la prueba interesada a la luz de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial ni su potencialidad para alterar el fallo. El órgano de apelación sostiene que, de un lado, no es objeto de enjuiciamiento las relaciones afectivas o de convivencia entre el acusado y la víctima, sino únicamente el intento de atropello al que se contraen las actuaciones; de otro, que aspectos circunstanciales tales como quién había ido a recoger a la niña los días previos al día en que ocurrieron los hechos, en nada modifican las conclusiones alcanzadas y que la propia Sala sentenciadora ya se hace eco de la contradicción entre las manifestaciones del secretario del Centro escolar y la madre de la menor, en lo atinente a si la niña estuvo o no enferma los días 4 y 5 de abril de 2018, sin que ello afecte a la credibilidad que merece el testimonio de María Teresa.; y por último, que los agentes que tomaron declaración a la víctima no fueron testigos directo de lo acaecido. Sobre este último extremo ya hemos indicado en los párrafos precedentes que el consumo de cannabis por parte de la perjudicada en los momentos previos al intento de atropello sufrido no es suficiente para estimar que su relato adolece de los déficits apuntados por el recurrente.

En definitiva, la contestación del Tribunal Superior resulta plenamente acertada. Los hechos han quedado plenamente acreditados en virtud de la declaración prestada por la víctima, dotada de los elementos periféricos de corroboración cuya concurrencia se ha verificado en el primer fundamento jurídico de esta resolución.

En consecuencia, no puede estimarse que se haya vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ni se haya ocasionado indefensión. Conviene aquí recordar que esta Sala tiene declarado que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no es un derecho absoluto ( STS 253/2016, de 31 de marzo) y (por vía de ejemplo, en la sentencia 339/2018, de 6 de julio) que, 'cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.'

Procede, pues, inadmitir el citado motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se formula por indebida aplicación de los artículos 138 y 16.1 del Código Penal.

Sin desarrollo argumental alguno, la parte recurrente se remite a lo expuesto en el primer motivo de recurso y estima que no ha quedado acreditada la comisión de los hechos por los que fue condenado.

La enunciación meramente nominal de este motivo impide a esta Sala entrar a valorar el fondo de la cuestión planteada. No obstante, nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento Jurídico precedente en el que ya hemos validado la suficiencia de la prueba de cargo sobre la que se asienta el pronunciamiento condenatorio.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-El tercer motivo de recurso se formula por indebida aplicación de los artículos 62 y 66 del Código Penal.

A) Sostiene que no se ha motivado adecuadamente la pena impuesta y que la Sala de instancia debió satisfacer las exigencias de motivación jurisprudencialmente exigidas habida cuenta de la entidad de la pena impuesta y del rango punitivo, que habilitaba la imposición de la pena en un grado menos.

B) La jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (vid. 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04).

C) El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia Provincial había procedido a una correcta individualización de la pena, con la rebaja de la pena establecida para el delito de homicidio en un solo grado.

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar de forma razonada y razonable los elementos que llevan a imponer la pena de siete años y seis meses de prisión, como son la gravedad de los hechos -encontrándonos ante una tentativa acabada, pues el acusado realizó todos los actos que integran el tipo penal- y la concurrencia de la agravante de parentesco. En particular, se atiende, en idéntico sentido a cómo se pronunció la Audiencia Provincial, al peligro inherente a la acción ejecutada, que comportó no sólo un riesgo para la persona de la víctima, sino también para terceras personas.

En consecuencia, el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado la individualización de la pena efectuada en la primera instancia, al ser la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia, con respeto a la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

Consecuentemente, procede la desestimación del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.