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08/11/2021
Auto Penal Nº 836/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2979/2021 de 16 de Septiembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Septiembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: HERNANDEZ GARCIA, JAVIER
Nº de sentencia: 836/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021201750
Núm. Ecli: ES:TS:2021:13246A
Núm. Roj: ATS 13246:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 16/09/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2979/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: Audiencia Provincial de Alicante (Sección Séptima)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: ATPS/MAJ
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2979/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 16 de septiembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
Antecedentes
i) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional, por ser la sentencia arbitraria e irrazonable y por haberse vulnerado los artículos 24.1, 9.3 y 120.3 de la Constitución Española en cuanto al derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos. En concreto, sobre la autoría de la inutilización del ordenador y sustracción de toda documentación del mismo.
ii) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional, por ser la sentencia arbitraria e irrazonable y por haberse vulnerado los artículos 24.1, 9.3 y 120.3 de la Constitución Española en cuanto al derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos. En concreto, sobre la utilización de los teléfonos de la mercantil la Cocina S.L.
iii) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional, por ser la sentencia arbitraria e irrazonable y por haberse vulnerado los artículos 24.1, 9.3 y 120.3 de la Constitución Española en cuanto al derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos. En concreto, sobre el delito de estafa que constituye el despido fraudulento de Remigio.
iv) Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma, por no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos que se consideran probados.
v) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de penal sustantivo, por indebida inaplicación del artículo 295 del Código Penal.
Fundamentos
Lo hace en relación con tres de los hechos en los que sustentaba su acusación.
En el primer motivo, en relación con la supuesta inutilización del ordenador y la sustracción de datos contables. Mantiene que fue el Sr. Primitivo quien, el día antes de la celebración de la Junta de socios que tenía por objeto acordar su cese, extrajo una copia de seguridad de los datos contables de los ejercicios 1997 a 2005, inutilizó el ordenador y el programa de contabilidad, cambió las contraseñas e hizo desaparecer documentación necesaria para la correcta administración de la empresa.
Entiende que estos hechos quedaron absolutamente acreditados mediante el informe pericial obrante al folio 46 de las actuaciones, el cual concluye que el 27 de julio de 2005 se realizó una copia de seguridad íntegra de los datos contables y se procedió al borrado de datos. La parte recurrente mantiene que el hecho de que estas actuaciones se llevaran a cabo un día antes del cese del administrador denunciado, y teniendo en cuenta que éste era el único que manejaba las claves, demostrarían la autoría, bien personalmente, bien a través de persona interpuesta.
Concluye denunciando que, dado que la Audiencia Provincial, en la sentencia recurrida y con base en el informe pericial reseñado, tiene por acreditado que el día antes del cese se realizó una copia de la documentación contable, el razonamiento que utiliza para desestimar la tesis acusatoria es arbitraria y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.
En el segundo motivo, y en relación con el cambio de titularidad de los teléfonos de la empresa, el recurrente sostiene que fue el acusado Primitivo quien procedió a cambiar la titularidad de los números NUM000 y NUM001, con evidente perjuicio para la empresa. Nuevamente entiende que este hecho quedó perfectamente acreditado a través de los oficios de Vodafone obrantes a los folios 364 y 398 del tomo III de las actuaciones, a través de la tarjeta telefónica obrante al folio 37 y a través del informe del detective privado obrante a los folios 60 y siguientes.
Vuelve a denunciar que, dado que la Audiencia Provincial considera acreditado que el Sr. Primitivo, aprovechando su condición de administrador, fue quien procedió a realizar el cambio de titularidad y que esos teléfonos eran los utilizados por la mercantil La Cocina para su tráfico mercantil, el razonamiento que utiliza para desestimar la tesis acusatoria es arbitraria y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.
Finalmente, en el tercer motivo del recurso sostiene que la prueba practicada en el acto del juicio acreditaría, sin género de duda, que el despido del trabajador Remigio fue concertado e irregular y constituye un claro delito de estafa. Destaca que en el documento que se firmó para llevarlo a efecto no se menciona la causa del despido ni tampoco los conceptos por los que se fija la cantidad indemnizatoria, que el mismo tuvo lugar solo dos meses antes del cese del administrador, que uno de los teléfonos captados por Primitivo fue el que después utilizó Remigio, que hasta la contratación en la nueva empresa creada solo transcurrieron dos meses, que únicamente cobró 4.555,49 euros de los 22.777,44 euros acordados y que el acusado, tras el cese, siguió acudiendo a la empresa. Entiende que los anteriores indicios demuestran que el despido fue una mera simulación, con ánimo evidentemente defraudatorio.
B) Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 203/2005 y 118/2009, entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.
En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016, entre otras y con mención de otras muchas).
Las SSTC 154/2011; 49/2009; 30/2010 o 46/2011, entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales
C) El relato de hechos probados declara, en síntesis, que el acusado Primitivo fue administrador único de la sociedad La Cocina S.L., cuyo objeto social era la compra, venta, fabricación y colocación de todo tipo de muebles, principalmente mobiliario de cocina, y que para dicha empresa trabajó, entre otros, el también acusado Remigio.
También tiene por acreditado que, en el año 2005, con ocasión de la jubilación de uno de los socios, surgieron discrepancias sobre la forma de llevar la empresa, por lo que el 28 de julio de 2005 se celebró Junta General en la que Primitivo fue cesado en el cargo de administrador.
Por otro lado, recoge que, con anterioridad, el 18 de octubre de 2004, se constituyó la mercantil 'Cajoneras Jopas S.L.', siendo administrador de la misma Bernardino, hermano del acusado, y cuyo objeto social era la carpintería de madera, fabricación y muebles, y que para la citada empresa terminaron trabajando los dos acusados, Primitivo y Remigio.
Declara no probado que Primitivo, con la colaboración del otro acusado, Remigio, en los meses previos a ser cesado como administrador, desviara a la mercantil 'Cajoneras Jopa S.L.' clientes de la mercantil 'La Cocina S.L.', destruyera documentación o trabajara en provecho de 'Cajoneras Jopa S.L.' También declara no probado que los acusados simularan el despido de Remigio para perjudicar a la entidad 'La Cocina S.L.' ni con la intención de recibir los 31.888,42 euros de la indemnización.
La parte recurrente sostiene que en el acto del plenario se practicó prueba de cargo bastante, que la misma fue erróneamente valorada por el Tribunal de instancia y que, de haberse valorado de forma correcta, los hechos por los que ejerció acusación debieron haber sido declarados probados y los acusados, por tanto, debieron haber sido condenados. En definitiva, el recurrente denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva por errónea valoración de la prueba vertida en el plenario, que a su juicio es demostrativa de que los acusados realizaron los hechos por los que fueron absueltos y que, por tanto, debieron ser condenados como autores de un delito de administración desleal, en el caso de Primitivo, y de estafa. A este reproche daremos respuesta.
Las alegaciones deben ser inadmitidas.
En el caso que nos ocupa, se advierte que el Tribunal de instancia ofreció una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación particular, aunque contraria a sus intereses, sin que se advierta la errónea valoración de la prueba que se denuncia y, por tanto, sin que haya existido infracción alguna del derecho a su tutela judicial efectiva.
En efecto, el Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria después de valorar, de forma lógica y racional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la totalidad del acervo probatorio y concluyó que la prueba vertida en el acto del plenario fue insuficiente a fin de estimar acreditados los delitos por los que se ejerció acusación.
En relación con el delito de administración desleal, es su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015, hemos dicho que 'los requisitos del tipo penal del art. 295, son los siguientes: a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o de los socios de cualquier sociedad constituida o en formación. b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación. d) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda de que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios. e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. f) El tipo no conlleva necesariamente el animus rem sibi habendi, aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal. g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación. h) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión' ( STS 767/2014, de 4 de noviembre).
El Tribunal de instancia considera, tal y como señala el recurrente, que efectivamente en el acto del juicio quedó acreditado que el Sr. Primitivo, aprovechando su condición de administrador, procedió a cambiar la titularidad de los números de teléfono NUM000 y NUM001 y que estos eran los números utilizados por la mercantil La Cocina para su tráfico mercantil. También considera probado que el día 27 de julio de 2005 se llevó a cabo una copia de la documentación contable de los años 1997 a 2005.
La Cocina SL considera, tal y como hemos expuesto, que esos hechos acreditados, puestos en contexto, acreditan la comisión de los delitos denunciados.
Sin embargo, el Tribunal de instancia declaró (con expresa valoración de la diferente prueba documental, pericial y testifical) que ni el cambio de titularidad de los teléfonos ni la realización de una copia de la documentación contable o su sustracción constituían un delito de administración desleal, por no haber quedado acreditado el perjuicio y, en el segundo de los casos, además, por no haber siquiera quedado acreditada la autoría.
Efectivamente, respecto de la copia y sustracción de la documentación, considera que en el acto del juicio no quedó acreditada la autoría. Destaca la sentencia el testimonio que prestó el testigo Jon, administrador de la mercantil tras la marcha del acusado Sr. Primitivo, y quien declaró que, según su opinión, fueron los integrantes de la Asesoría Ramón, 'Conchita y su hijo', quienes vaciaron los ordenadores y borraron la documentación. Partiendo de la anterior afirmación, la Sala de instancia considera que no ha quedado acreditada ninguna connivencia entre los supuestos autores de la desaparición del contenido de los ordenadores y los acusados. En este sentido entiende que nos encontramos ante meras suposiciones carentes de sustento probatorio.
Por otro lado, la Sala de instancia dedica una buena parte de la sentencia a argumentar por qué no entiende acreditado el perjuicio que las acciones señaladas pudieron conllevar para la sociedad Cocina SL.
En primer lugar, indica que las afirmaciones sobre el supuesto perjuicio no fueron suficientemente documentadas.
En concreto, respecto del informe de la Administración Concursal, emitido en el Expediente de Concurso Voluntario, resalta que no fue ratificado en el acto del juicio y que en cualquier caso el mismo no sirve sino para apoyar la decisión de absolución, ya que a la hora de evaluar las posibles causas del estado de insolvencia, recoge precisamente la postura que la Sala mantiene para decretar la absolución: crisis en el sector de la construcción, deterioro de la imagen, falta de capitalización de la empresa, falta de adecuación de los consumos a la cifra de negocio, falta de reestructuración y también la aparición en el mismo sector de la nueva mercantil 'Cajoneras Jopa SL'. Respecto de esto último, la sentencia de instancia señala que el acusado, el Sr. Primitivo, una vez cesado, tenía el derecho a trabajar para una empresa del mismo sector amparado por el principio de libertad de empresa y libre competencia. En relación con lo anterior destaca que el informe de la detective privado, Custodia, no aporta nada, pues se limita a constatar que el acusado trabajaba, amparado por los derechos señalados, para la nueva empresa.
Tampoco el informe pericial presentado por la acusación particular y confeccionado por el perito Nicolas sobre el valor del lucro cesante y daño emergente sirve a la sala de instancia para acreditar el perjuicio porque (i) se basa en un listado aportado al Notario y elaborado sobre estimaciones subjetivas de los trabajadores, (ii) contiene afirmaciones subjetivas, (iii) atiende a documentación que no ofrece fiabilidad y (iv) se realiza con base en datos no comprobados.
Respecto de la supuesta pérdida de clientes, como consecuencia del cambio de titularidad de los teléfonos de empresa y sus contactos, reitera que nos encontramos ante alegaciones carentes de sustento probatorio y recoge la declaración de algunos testigos, como la de Pelayo, trabajador de la empresa, y la de Porfirio, proveedor, quienes, en contra del criterio sostenido por la acusación particular, sostienen que sí hubo contactos con proveedores tras el cese de Primitivo como administrador.
En relación con el supuesto delito de estafa, hemos señalado como elementos configuradores del delito, los siguientes ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas):
1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;
2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias;
3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;
4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño;
5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P. entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.
6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.
La Audiencia Provincial tampoco entiende acreditada la comisión de este delito. Principalmente porque no se habría probado en juicio que el despido, gestionado por la Asesoría Ramón S.L, no fuera real, ni tampoco que las cantidades recibidas no fueran las adecuadas, teniendo en cuenta el tiempo trabajado y la categoría ostentada. En relación con lo anterior, la Audiencia señala que todas las personas que comparecieron en juicio reconocieron la realidad del despido y que algunos de ellos incluso dijeron haberlo presenciado a través de los escaparates de la mercantil. Además, la Sala de instancia resalta que los testigos mantuvieron versiones contradictorias en relación con la causa del despido, y sobre si el acusado Remigio acudió a las instalaciones de la empresa después de haberse formalizado.
Por lo expuesto, no puede sostenerse que la Sala
En este sentido, debemos recordar, de un lado, que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración 'no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras).
Y, de otro lado, que, como hemos expuesto en la jurisprudencia antes referida, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado, lo que en el caso de autos sería sin duda necesario (en particular, en relación con las declaraciones de los peritos actuantes y de los testigos).
Finalmente, respecto a la denuncia de que la Sala de instancia no motivó de forma concreta por qué, a pesar de dar por acreditados determinados hechos, procede a la absolución, hemos dicho de forma reiterada que 'el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia'. Canon de suficiencia en la motivación, razonabilidad y ausencia de arbitrariedad que, como hemos expuesto, se advierte en la sentencia recurrida en virtud de la racional valoración efectuada por la Sala de instancia de la prueba expuesta que explica de forma suficiente por qué no entiende acreditada la autoría o la causación del perjuicio.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) La parte recurrente denuncia que la sentencia no incluyó en el relato de hechos, dos que sí dio por probados en el fundamento jurídico quinto. En concreto, el cambio de titularidad de los números de teléfono por parte del acusado Primitivo y la copia de la documentación contable verificada por el perito informático. Considera especialmente gravoso que no se haga mención al aprovechamiento de los teléfonos por parte del acusado, y denuncia nuevamente que la Audiencia no expresara el motivo por el que, siendo tan clara la actuación del acusado respecto de la captación de los teléfonos, el hecho no constituya un delito del artículo 295 del Código Penal. Finalmente señala que esta omisión le impide invocar infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
B) En lo que concierne al quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.2º de la LECrim, tiene dicho este Tribunal que con la expresión 'hechos probados' se denota los que resultan efectivamente acreditados como acontecidos en la realidad, en virtud de la actividad probatoria desarrollada en el juicio y que los hechos de obligada constancia son sólo los que 'resultaren probados', fórmula que presupone, obviamente, una actividad probatoria con resultado positivo.
También hemos señalado que el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus sentencias la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones ( STS 340/2017, de 11 de mayo, entre otras y con mención de otras).
C) Proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado es claro que la sentencia impugnada no resulta merecedora de anulación por falta de consignación de hechos probados.
El
La parte recurrente, como hemos visto, pretende la inclusión de otros dos que la Audiencia considera probados en su fundamento de derecho quinto. Sin embargo, hemos señalado que el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus sentencias la totalidad de los hechos aducidos por las partes y que la inclusión en el relato de hechos es obligada solo cuando el resultado del juicio arroje una hipótesis fáctica susceptible de subsunción en un precepto legal.
La Sala de instancia explica de forma suficiente y clara por qué considera que ni el cambio de titularidad de los teléfonos, ni la copia de la documentación contable realizada constituyen delito de administración desleal. En ambos casos porque no entienden acreditado un perjuicio que la recurrente pretende derive directamente de la acción, y en el caso de la supuesta sustracción de la documentación, porque además no ha quedado probada la autoría.
En realidad, el recurrente, bajo el cobijo del vicio formal, viene a cuestionar la valoración probatoria, y defiende que la Sala debió acoger la versión de la acusación particular. La cuestión, obviamente, es ajena al vicio formal invocado, y se reproduce en el motivo siguiente, donde examinaremos tal reproche.
El motivo, por ello, se inadmite con base en el art. 885.1LECrim.
A) La parte recurrente interesa que se incluya en el relato de hechos probados el cambio de titularidad de los números de teléfono de La Cocina S.L que la Sala tiene por acreditado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, así como su aprovechamiento por parte de los acusados, y que se declare que este hecho constituye un delito de administración desleal. Considera que el sujeto activo es Primitivo, que el sujeto pasivo es la mercantil La Cocina S.L., que la acción punible es la disposición fraudulenta de los bienes y que el perjuicio consiste en desvío de clientes que entiende acreditado.
B) Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2LECrim. (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852LECrim.
Por otro lado, como hemos indicado más arriba, el delito de administración desleal, también antes de la reforma operada por la LO 1/2015, exige la acreditación de un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren ( STS 767/2014, de 4 de noviembre).
C) La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso.
En primer lugar, porque la denuncia se formula en oposición con el
En cualquier caso, y aunque admitiéramos el cambio de titularidad de los teléfonos y su uso por el acusado, como un complemento fáctico contenido en los fundamentos jurídicos, pero suficiente para articular el recurso de casación por infracción de ley, el recurso debe de ser inadmitido.
La parte recurrente entiende que el perjuicio consistió en desvío de clientes. Sostiene que este hecho quedó perfectamente acreditado a través del informe de la detective privado. Entiende también que el perjuicio se cuantificó de forma cierta y suficiente a través del informe del perito Nicolas. Sin embargo, la sentencia recurrida concluye expresamente que estas alegaciones de perjuicio no se acreditaron.
En el fundamento de derecho primero hemos examinado los motivos por los que la sala entiende que ni el informe del perito ni el informe de la detective privado sirven para acreditar y cuantificar el perjuicio, y hemos concluido que los razonamientos y argumentos ofrecidos no pueden ser tachados de irracionales ni vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que nos remitimos a lo expuesto.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.