Auto Penal Nº 837/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 6973/2021 de 08 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 837/2022

Fecha del auto: 08/09/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 6973/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: ATPS/BOA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 6973/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 837/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 8 de septiembre de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba (sección 2ª) se dictó sentencia, con fecha 18 de junio de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 801/2019, derivados del Procedimiento Abreviado nº 7/2019 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pozoblanco, en la que se absolvía a Leonardo del delito contra la salud pública agravado que le imputaba el Ministerio Fiscal y se le condenaba como autor responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de mil cien euros (1.100 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de once días en caso de impago por insolvencia; y al pago de la mitad de las costas procesales.

Se acuerda la destrucción de la droga incautada y el embargo de la cantidad intervenida a Leonardo (2.565 euros) para el abono de las responsabilidades pecuniarias.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Leonardo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que, con fecha 15 de julio de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Cayetana Natividad de Zulueta Lucsinger, actuando en nombre y representación de Leonardo, por seis motivos:

i) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, en el cual se reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías.

ii) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia.

iii) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal, por inaplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal.

iv) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal, por inaplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2 del Código Penal.

v) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal, por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada y, alternativamente, por su inaplicación como simple.

vi) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 66 del Código Penal y del principio de justicia penal o proporcionalidad.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó su inadmisión.

QUINTO. - Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.-El motivo primero del recurso se interpone, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, en el cual se reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías.

A) La parte recurrente sostiene que se ha quebrantado la cadena de custodia y, con ello, sus derechos fundamentales a un procedimiento justo, con todas las garantías, y a la presunción de inocencia. Afirma que la cantidad de droga intervenida, y la posteriormente analizada, no se corresponden. Denuncia que la cartera donde supuestamente se encontraron siete papelinas -y cuya titularidad niega- no fuera remitida al Juzgado instructor. También señala: i) que no consta cómo se recogieron las muestras, cómo se etiquetaron ni qué medidas se adoptaron para no confundirla con otros alijos, ii) que no existía ninguna razón excepcional para que las muestras se quedaran depositadas en dependencias policiales y no fueran remitidas al juzgado, iii) que no consta dónde quedaron depositadas ni quién las custodió, iv) que no consta su remisión a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial, y v) que se ignora quién entregó la sustancia en el laboratorio (a qué grupo pertenecía).

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otro lado, esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

C) En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, los siguientes hechos:

1. Aproximadamente, sobre las 2:40 horas del día 27 de mayo de 2018, agentes de la Guardia Civil del puesto de Pozoblanco, acudieron al club 'Don Lucas' de la localidad de Alcaracejos, al objeto de investigar y controlar la tenencia de armas en establecimientos públicos.

2. Encontrándose la acusada Felicisima, nacida en Brasil el día NUM000 de 1984, pero con residencia legal en España, sin antecedentes penales, ejerciendo funciones de camarera en el local, que estaba abierto al público, al ver entrar a los agentes uniformados, se dirigió de forma apresurada hacia la cocina gritando ' Leonardo, Leonardo, que está aquí la guardia', momento en el que el otro acusado, Leonardo, regente del establecimiento, abrió su puerta, dejando ver la presencia en dicha habitación de Severino, quien trató de ocultar en un bolsillo un envoltorio de papel de aluminio que en su interior contenía otro de plástico, donde había polvo blanco. En su posterior análisis se determinaría que se trataba de cocaína, con un peso total de 0,53101 gramos y una pureza del 71,38%. Dicha sustancia estupefaciente se había entregado en ese lugar, momentos antes, por el acusado Leonardo, sin que conste pago de precio o remuneración de ningún tipo por ello.

3. A continuación, los agentes realizaron un registro superficial de las pertenencias de Leonardo, encontrando un envoltorio grande que contenía otros tres, que guardaban igualmente cocaína con un peso aproximado de dos gramos y medio; así como dinero en efectivo en una suma total de 2.565 euros, distribuido en veintiséis billetes de 50 euros, sesenta billetes de 20 euros, tres billetes de 10 euros y 7 billetes de 5 euros. También se intervino un teléfono móvil marca Samsung.

4. Tras ello, practicaron un registro en las zonas públicas del establecimiento y en un almacén situado enfrente de la cocina, oculto encima de la puerta, encontraron una cartera que contenía siete envoltorios blancos, que guardaban cocaína, y que también pertenecen al acusado Leonardo.

5. Pesada y analizada de manera conjunta la sustancia estupefaciente que poseía este último acusado, dio un peso total de 6,48242 gramos, con una pureza de 69,55%. El valor en el mercado ilícito de toda la droga intervenida es de 384, 264 euros.

6. Tras prestar su consentimiento Leonardo a que agentes de la Guardia Civil examinaran su teléfono móvil nº NUM001, salieron a la luz conversaciones de WhatsApp en las que dicho acusado, en un lenguaje convenido, concertaba encuentros con clientes a los que vendía cocaína.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que en el presente caso no se había producido vulneración de derechos constitucionales. Hizo suyas las conclusiones alcanzadas por la Audiencia Provincial y descartó una ruptura en la cadena de custodia, porque: i) en el folio 9 de las actuaciones se indica que la sustancia aprehendida quedó depositada en las dependencias policiales hasta que se hizo entrega de la misma en el organismo encargado de su análisis, ii) el acta de entrega y recepción aparece aportada junto al informe analítico emitido por el Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno, en Sevilla, y iii) figura identificado mediante su número profesional el funcionario policial que verificó la entrega. El órgano de apelación censura a la parte recurrente, por cuestionar la cadena de custodia 'sin un soporte específico y razonable' y resta importancia al hecho de que la sustancia intervenida no fuera entregada en el juzgado, recordando que lo procedente, en estos casos, es su remisión directa al instituto encargado de su análisis.

La decisión merece refrendo. A juicio de esta Sala, el Tribunal de revisión, al dar respuesta a la misma pretensión deducida en el previo recurso de apelación, justificó de forma racional cómo la Sala de instancia llegó al convencimiento de que no se había producido la vulneración de la cadena de custodia. En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia constató que se había practicado prueba de cargo bastante, demostrativa de que la sustancia que fue aprehendida por los agentes actuantes fue la misma que fue posteriormente analizada.

En este sentido hemos señalado en más de una ocasión que el reproche en cuanto a una posible ruptura de la cadena de custodia, solo surte efecto sobre el valor probatorio, cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio. Los protocolos de actuación que responden incluso a 'estándares' internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodian y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El motivo segundo se interpone, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia.

A) La parte recurrente denuncia vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Afirma que no se practicó prueba de cargo suficiente que permita tener por probada su participación en un delito de tráfico de drogas.

Cuestiona la declaración de los agentes de la Guardia Civil, porque entiende que no concurren en ella los requisitos jurisprudencialmente exigidos. Respecto del requisito de la persistencia, resalta que en el atestado policial se indicaba que la cartera encontrada estaba encima de la puerta, mientras que, en el acto del juicio, el agente NUM002 dijo que estaba detrás de un foco, y el agente NUM003 afirmó que estaba en el falso techo. Respecto del requisito de la verosimilitud, recuerda que la cartera no fue entregada al juzgado instructor y no pudo ser examinada. En todo caso, niega ser el titular de la citada cartera, y recuerda que en su local se ejerce la prostitución, y muchas mujeres pernoctan en el establecimiento, teniendo todas ellas acceso a las dependencias del establecimiento.

También cuestiona el valor probatorio otorgado a los pantallazos extraídos de su teléfono móvil. Señala que no fueron cotejados y que, los testigos que depusieron en el acto del juicio, para confirmar la autenticidad de las conversaciones de WhatsApp obtenidas, fueron presionados para declarar en un determinado sentido.

B) Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

C) El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de derecho fundamental se había producido, y señaló que la prueba de cargo practicada era apta y suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente. Así, constató que el Tribunal a quose había basado, para formar su convicción condenatoria, fundamentalmente, en la declaración de los agentes de la Guardia Civil, cuyo relato sirvió para fijar los indicios que posteriormente fueron tenidos en cuenta para inferir la autoría y el destino de las sustancias que fueron intervenidas. El Tribunal de instancia también tuvo en cuenta, para fijar la naturaleza y peso de las sustancias aprehendidas, los informes analíticos periciales obrantes en la causa.

El Tribunal Superior descartó la tesis exculpatoria de la defensa, señalando que, el hecho de que la cartera (que contenía siete envoltorios de cocaína), era propiedad del acusado, 'es racionalmente deducible de cuantos datos objetivos obran acreditados en las actuaciones'. En concreto, de los siguientes: i) el acusado es el dueño del negocio regentado en el establecimiento donde se hallaba la cartera, ii) al acusado se le intervinieron tres envoltorios que llevaba consigo, y que contenían cocaína, similares en forma y presentación a las que albergaba la cartera encontrada en el almacén, iii) la persona que acompañaba al acusado cuando intervino la Guardia Civil, tenía en sus manos otro envoltorio de la misma naturaleza y contenido que los envoltorios hallados en la cartera, iv) varias de las personas que figuran en la aplicación de WhatsApp del teléfono móvil incautado, han reconocido en el acto del juicio, que el acusado les vendía droga.

El órgano de apelación también refirió que, aún prescindiendo de los envoltorios que fueron encontrados en el almacén, y teniendo en cuenta únicamente las sustancias que portaba, así como las conversaciones de WhatsApp, al acusado le sería imputable un delito de posesión y venta de sustancias que causan grave daño a la salud.

Respecto de los mensajes de WhatsApp, el Tribunal Superior de Justicia reseñó que, aunque efectivamente los mismos no habían sido cotejados, su autenticidad se confirmó por algunas de las personas que aparecen en los mismos como interlocutores y que declararon en el acto del juicio como testigos. Restó importancia al hecho de que alguno de los compradores no reconociese ni la compra de cocaína, ni la participación en las reseñadas conversaciones de WhatsApp. Recordó que 'es frecuente que los compradores de droga nieguen habérsela comprado a quien está comprobado que se las vendió'.

En definitiva, el Tribunal de apelación apreció que la conclusión condenatoria había sido obtenida por la Audiencia Provincial, con base en indicios objetivos y acreditados, de los que se infiere y surge con naturalidad la conclusión de que la droga hallada en el local pertenecía al recurrente, y que la poseía con el fin de venderla a terceros.

Los criterios expuestos por el Tribunal de instancia, y por el de apelación, merecen refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y, además, observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna ni acredite los argumentos en los que funda su defensa.

Conviene recordar que la STS 610/2016, de 7 de julio, declara que el Tribunal Constitucional y esta Sala han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. Todos los requisitos exigidos se cumplen en el presente caso.

El recurrente insiste en que tales indicios son insuficientes, empleando una metodología fragmentaria que no valora en su conjunto la idoneidad de los mismos. Análisis descompuesto y fraccionado de los diferentes indicios que, como dijimos en las SSTS 33/2011, de 26-1, 5883/2009, de 8-6, 527/2009, de 25-5, puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. La fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS 631/2013, de 7-6, 136/2016, de 24-2 que se citan por la STS 714/2018, de 16-1-19).

También debe ratificarse el juicio de inferencia, aunque no se discuta expresamente en el recurso, del destino de la droga. La Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 3785/2019, de 19 de noviembre). En el presente caso, además de hallarse el recurrente en posesión de una cantidad de droga superior a la que jurisprudencialmente se admite como destinada al autoconsumo, concurren varios de los indicios reseñados.

Por lo tanto, con base en lo expuesto, la inferencia de la autoría y del concreto destino de la droga, es correcta, lo que junto con la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, permite excluir la tesis de la defensa, debiéndose destacar que ambas Salas sentenciadoras resaltaron los indicios tomados en consideración para así concluirlo, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, por lo que no cabe estimar la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

Por lo demás, el recurrente cuestiona la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados.

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-En el motivo tercero se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

A) La parte recurrente sostiene que debió aplicarse el subtipo atenuado. Afirma que se le intervino una 'pequeñísima' cantidad de droga y que, de estimarse cierto lo declarado por alguno de los testigos, habría vendido droga, en alguna ocasión, pero de forma esporádica. Afirma ser consumidor habitual de droga y que su 'grave adicción' quedó acreditada en el acto del juicio, a través de la declaración prestada por su pareja y varios de los testigos.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación y pretende que se aplique el artículo 368.2 Código Penal.

El Tribunal Superior de Justicia descartó su aplicación recordando que al acusado se le atribuye 'una labor de venta con claros visos no sólo de reiteración, sino incluso de cierta estabilidad y con una organizada mecánica tanto de contacto con clientes, como de entrega y cobro del producto'.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. En el presente caso, como hacía constar la Sala de apelación, no concurren ni las circunstancias objetivas ni subjetivas precisas para la apreciación del subtipo atenuado, pues, el resultado de la prueba practicada demuestra que, en contra de los sostenido por el recurrente, no nos encontramos ante una venta esporádica. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, señalan, entre otros extremos, que el acusado, en un lenguaje convenido, concertaba encuentros con clientes a los que vendía cocaína, lo que denota una dedicación habitual al tráfico de sustancias estupefacientes, que impide la aplicación del precepto interesado. En este sentido, la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho y aboga la aplicación del tipo principal 'cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual que, por tanto, no revele un modo usual de vida' ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

Además, en el presente caso la droga fue hallada en un establecimiento abierto al público, lo que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, también descarta la menor entidad del hecho (STS 852/2013, de 14 de noviembre, o STS 1262/2011, de 18 de noviembre).

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-El motivo cuarto del recurso se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal, por inaplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2 del Código Penal.

A) La parte recurrente sostiene que su drogadicción quedó perfectamente acreditada en el acto del juicio, por las declaraciones prestadas por su pareja, y por otros testigos que depusieron en el acto del juicio.

B) Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). También hemos dicho reiteradamente que no basta la simple condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es preciso también probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

C) Las alegaciones deben inadmitirse nuevamente.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó esta misma alegación, entendiendo que no cabía apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción invocada, además de porque la aplicación de la atenuante no se interesó en la instancia, porque las alegaciones del recurrente en este punto, estaban carentes de sustento probatorio. Señaló que no se había aportado a la causa documentación acreditativa de que el acusado tuviera, en el momento de cometer los hechos, sus capacidades intelectivas y volitivas afectadas.

La respuesta del Tribunal de apelación es acertada. Aún el caso de que asumiéramos que el recurrente es consumidor habitual de drogas, efectivamente y como señala la Sala de apelación, en el presente caso no se ha acreditado la existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo). Tampoco se ha acreditado una merma en las facultades del sujeto, y, en este sentido, hemos señalado que lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

Debe, por ello, inadmitirse el motivo ex artículo 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.-El motivo quinto del recurso se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y, alternativamente, como simple.

A) La parte recurrente interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Subsidiariamente, interesa su aplicación como simple. Señala: i) que la causa se incoó en mayo de 2018, ii) que el 28 de junio de 2018 se tomó declaración a los investigados, iii) que el 30 de julio de 2018 se tomó declaración al resto de testigos, iv) que el análisis del teléfono se realizó en junio de 2018, v) que en análisis de la droga se realizó en julio de 2018, vi) que en octubre de 2018 se dictó auto de transformación en Procedimiento Abreviado, vii) que en abril de 2019, se formuló escrito de acusación y viii) que el juicio se celebró en marzo de 2020.

B) La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

Esta Sala ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada ( STS 137/2016, de 24 de febrero, entre otras muchas).

C) La parte recurrente reclama, de nuevo, la apreciación de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada. Subsidiariamente, como simple.

El Tribunal Superior de Justicia consideró que no cabía apreciar la atenuante interesada, ni siquiera como simple. Subrayó que la fase instructora duró cinco meses, desde su inicio (el día 27 de mayo 2018) hasta el auto de transformación en procedimiento abreviado (que se dictó el 25 de octubre de ese mismo año). Señaló también que, desde esta última fecha, hasta el inicio de las sesiones del juicio oral, fueron invertidos dieciséis meses, en las cuales se sustanció la fase intermedia, la fase de calificación y apertura, se remitió la causa a la Audiencia Provincial y se señaló el juicio.

La respuesta es acertada y merece refrendo en esta instancia.

No concurren los requisitos cumulativos jurisprudencialmente exigidos para la aplicación de la referida circunstancia atenuante. No puede considerarse que, en el procedimiento, en atención a su global duración, se hayan producido dilaciones indebidas o injustificadas. Al contrario, el procedimiento ha tenido una duración total razonable en atención a las circunstancias del caso.

En todo caso, debe advertirse que aun cuando se apreciase la existencia de la referida circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, en ningún caso cabría reputarla como muy cualificada al no apreciarse 'una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada', por lo que no tendría aptitud para modificar el fallo de la sentencia de instancia, ya que la pena de prisión impuesta (4 años) se encuentra fijada en la mitad inferior de la pena imponible en el caso concreto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 368.1 del Código Penal.

Por cuanto se ha expuesto, debe denegarse la razón al recurrente inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Se inadmite el motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO.-El último motivo se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 66 del Código Penal y del principio de justicia penal o proporcionalidad.

A) La parte recurrente interesa que se le imponga la mínima de tres años de prisión. Entiende que la Sala de instancia no motivó suficientemente la imposición de una pena por encima de ese mínimo legal.

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, 'de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

C) El Tribunal Superior de Justicia ratificó la decisión de la Audiencia Provincial, que impuso la pena de cuatro años de prisión, teniendo en cuenta: i) que nos encontramos ante un medio de vida, ii) que la situación económica del acusado (según resultó de la sus declaraciones fiscales y del dinero que se le intervino) era bastante holgada, por lo que cometía el delito, no por necesidad, sino para mejorar su nivel de vida, y iii) que aprovechó un negocio de alterne para la provisión de clientes.

La decisión del Tribunal Superior de Justicia, ratificando la pena impuesta, es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, al haber expresado el Tribunal de instancia, de forma razonada y razonable, los motivos que le llevaron a imponer la pena en la extensión señalada, atendiendo a lo que dispone el art. 66.1.6º Código Penal, procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14), lo que no sucede en el presente caso.

Por lo expuesto, se acuerda la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.