Auto Penal Nº 84/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 237/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053850

NIG: 28.079.00.1-2018/0117357

ProcedimientoDiligencias previas 237/2018

Materia:Revelación de secretos por funcionario

Querellante:D./Dña. Eva y D./Dña. Miguel

PROCURADOR D./Dña. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT

Querellado:D./Dña. Norberto (FISCAL CONTRA LA CORRUPCION)

A U T O Nº 84/2018

Excmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Vieira Morante

Ilmo. Sr. Magistrado Don Joaquín Delgado Martín

Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a 12 de noviembre del dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El 3 de agosto de 2018 tiene entrada en el registro general de este Tribunal -presentado vía lexnet el mismo día 3- la querella interpuesta por el Procurador D. Noel de Dorremochea Guiot, en nombre y representación de D. Miguel y Dª. Eva, Letrados en ejercicio del ICAM, contra D. Norberto -Fiscal destinado en la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada-, a quien imputa la comisión de presuntos delitos de descubrimiento y/o revelación de secretos cometido por funcionario público ( arts. 197 y 198 CP) e injurias y calumnias ( arts. 205 y ss. CP). Se quejan los querellantes, en síntesis, de que el Sr. Norberto, durante su informe oral al final del juicio del caso Troika -sustanciado en la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, PA 19/2016-, haya afirmado: ' No sabemos si Luis Angel puede desplazarse a España o no. Lo que sí sabemos es que un Abogado y su hija viajaron el pasado fin de semana a reunirse con él en Rusia (...). Esto no puede acabar como las amenazas sobre mi familia y yo mismo' -fragmento así transcrito en la querella, incluyendo los puntos suspensivos-. Los querellantes consideran que la información sobre el hecho del viaje, facilitada en el juicio oral, y, al decir de la querella, vinculada con las supuestas amenazas vertidas por el Sr. Luis Angel al Fiscal D. Norberto y a su familia, previamente denunciadas por el querellado a sus superiores, constituyen los delitos supra indicados. Asimismo la querella da cuenta del reflejo mediático de tales manifestaciones, y de la posterior concreción en los diarios (El Mundo, ABC, Público, docs. 4 a 6) del nombre y apellido de los Abogados, y de que habían regresado de San Petersburgo con un dossier de materiales para destruir la carrera del Fiscal Norberto (Diario Público, 11/04/2018, doc. nº 6 de la querella); la fuente de tales precisiones sería indiciariamente al querellado.

SEGUNDO.- Conferido traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y admisibilidad (DIOR 06.08.2018), emite dictamen en escrito de fecha 9 de agosto de 2018, entendiendo que esta Sala es competente para el enjuiciamiento de la querella conforme a lo dispuesto en el art. 73.3.b) LOPJ.

Al propio tiempo, el Ministerio Público interesa que, 'con carácter previo a la emisión del informe sobre la naturaleza penal de los hechos denunciados, ex art. 410 LOPJ, por la Sala se recabe testimonio del Rollo de Sala del Juicio Oral del caso Troika, celebrado en la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el Procedimiento Abreviado 19/2016, con origen en las Diligencias Previas nº 321/2006 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, y la grabación audiovisual del Juicio Oral, así como testimonio del Expediente incoado por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, como consecuencia de la solicitud de amparo colegial formulada por los Letrados querellantes..., en escrito con registro de entrada en el Colegio de Abogados de Madrid el 16 de abril de 2018, dando nuevo traslado a esta parte a fin de pronunciarse sobre la admisión tal y como se solicita'.

TERCERO.- Por Providencia de 13 de agosto de 2018 la Sala acuerda dirigir oficio a la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional para que, en relación con la causa referenciada, sea remitida la grabación audiovisual del informe oral en el Juicio Oral del Fiscal querellado, así como que por el ICAM se remita testimonio del Expediente incoado por los Letrados querellantes.

CUARTO.- Recibida comunicación de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional adjuntando la copia de la grabación del juico solicitado, ' se remite seguidamente al Ministerio Fiscal a fin de que inste lo que a su Derecho convenga' (DIOR 10.09.2018).

QUINTO.- El 28 de septiembre de 2018 tiene entrada en esta Sala el Expediente incoado por los Letrados querellantes y que remite el ICAM, quedando unido a los autos con dación de cuenta a las partes y al Magistrado Ponente (DIOR 28.09.2018)

SEXTO.- Conforme a las instrucciones dadas por el Excmo. Sr. Presidente, se señala para que tenga lugar el inicio de la deliberación de la presente causa el día 6 de noviembre de 2018

Ha sido Ponente (DIOR 06.08.2018) y expresa el parecer unánime de la Sala el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande.

A los anteriores hechos les son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- De acuerdo con doctrina sentada por la Sala Segunda, este Tribunal es competente para conocer de la presente causa en cuanto se atribuyen supuestos comportamientos delictivos a un Fiscal en el desempeño de sus funciones y en la demarcación de este Tribunal [ art. 73.3.b) LOPJ], por más que su actuar tenga lugar en el seno de un procesal penal que se sigue ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, cuya jurisdicción se extiende a todo el territorio del Estado [ AATS de 30 de julio de 2015 (roj ATS 7108/2015 ) y 13/12/2017 (roj ATS 13126/2017 )].

SEGUNDO.- La querella relata que el Sr. Norberto el día 10 de abril de 2018, durante su informe oral al final del juicio del caso Troika-sustanciado en la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, PA 19/2016-, ha afirmado: ' No sabemos si Luis Angel puede desplazarse a España o no. Lo que sí sabemos es que un Abogado y su hija viajaron el pasado fin de semana a reunirse con él en Rusia (...). Esto no puede acabar como las amenazas sobre mi familia y yo mismo' -fragmento así transcrito en la querella, incluyendo los puntos suspensivos-. Los querellantes consideran que la información sobre el hecho del viaje -realizado entre el 4 y el 7 de abril-, facilitada en el juicio oral, y, al decir de la querella, vinculada falazmente con las supuestas amenazas vertidas por el Sr. Luis Angel al Fiscal D. Norberto y a su familia, previamente denunciadas por el querellado a sus superiores, constituyen los delitos supra indicados. Asimismo la querella da cuenta del reflejo mediático de tales manifestaciones, y de la posterior concreción en los diarios (El Mundo, ABC, Público, docs. 4 a 6) del nombre y apellido de los Abogados, y de que habían regresado de San Petersburgo con un dossier de materiales para destruir la carrera del Fiscal Norberto (Diario Público, 11/04/2018, doc. nº 6 de la querella). La fuente de tales precisiones sería, al decir de la querella, el propio querellado.

Refiere la querella, contextualizando los hechos, que el Sr. Luis Angel está siendo investigado en las Diligencias Previas 321/2006, del Juzgado Central de Instrucción nº 5 -que da lugar al PA 19/2016, caso Troika-, aunque todavía no ha prestado declaración en calidad de investigado por hallarse aquejado de una grave enfermedad que le impide viajar. Fue declarado en rebeldía, impidiéndosele por tal causa su personamiento en la causa mediante Procurador, habiéndole sido otorgado amparo por el Tribunal Constitucional en su S. 24/2018, de 5 de marzo -doc. 3 de la querella-, que ordena reponer las actuaciones a los solos efectos de que por el JCI nº 5 se motive la decisión que proceda adoptar, que el Tribunal Constitucional no prejuzga, ' ponderando la importancia de las alegaciones del recurrente en atención a las exigencias del juicio de proporcionalidad' -FJ 6ºin fine-.

A resultas de dicho viaje, añade la querella, el Sr. Luis Angel contrató los servicios de los Letrados querellantes el 10 de abril de 2018.

Abunda la querella, en síntesis, en que la revelación en una vista oral del hecho en sí del viaje, de la relación de parentesco de quienes viajaban -aunque no de su concreta identidad- y de la entrevista profesional en Rusia con quien luego iba a ser su cliente es difusión de información confidencial y personal, que presupone la existencia de un acceso ilegítimo a la misma aun cuando se desconozcan los medios empleados para ello; acceso y revelación que atentan contra su derecho a la intimidad a la vez que alcanza la esfera del secreto profesional entre Abogado y cliente. Enfatiza la querella la trascendencia del dato de que el Sr. Norberto conociera que el Sr. Luis Angel había entregado documentación a los querellantes, si bien reconoce que tal extremo es información periodística -no fue mencionado en el juicio oral por el Fiscal-, por más que presuma que la fuente de la misma es el querellado. De lo cual resultaría la comisión de un delito de los arts. 197 y 198 CP.

En relación con este extremo, también mencionan los querellantes que han solicitado amparo al ICAM el 16.04.2018 -doc. 7 de la querella-, cuya Junta de Gobierno, previa formulación de alegaciones por el Señor Norberto, lo deniega mediante Acuerdo de 25 de julio de 2018. En sustancia, el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid entiende que la actuación atribuida al Fiscal en la precitada vista oral no vulnera el secreto profesional de los Letrados ni por razones subjetivas, ni de índole objetiva, esto es, considerada la naturaleza de las informaciones aportadas, ' que incluso en el marco de una hipotética confidencialidad y reserva le hubieran podido trasladar los letrados solicitantes de amparo colegial, más aún cuando éstos no estaban personados en el procedimiento penal en el que el citado fiscal, en el acto del juicio oral, vierte las manifestaciones que motivan la petición de amparo...' -doc. nº 8, Consideración Jurídica 3ªin fine-. También explica el referido Acuerdo de 25 de julio de 2018 -cfr. Consideración Jurídica 4ª-, por qué, con independencia de la oportunidad y pertinencia de que en trámite de informe el Fiscal informante aluda a cuestiones que atañen a su propia persona, no concluye que lo que el Sr. Norberto dice en el juicio oral -que es lo único acreditado- entrañe perturbación del ejercicio de la Abogacía o del derecho de defensa...

Como sustento de la lesión del derecho al honor, dignidad e imagen personal y profesional de los querellantes abunda la querella en la falaz vinculación que habría efectuado el querellado entre el viaje a Rusia de los Letrados para contactar con el Sr. Luis Angel y las pretendidas amenazas de éste al Fiscal D. Norberto y su familia. Concluye que las expresiones vertidas por el querellado, que califica de 'injuriosas y/o calumniosas', ' tuvieron por objeto vilipendiar a unos profesionales de la abogacía que ninguna relación tenían con la causa objeto de enjuiciamiento, ni con las personas que estaban siendo enjuiciadas'.

El querellado habría dispuesto de información confidencial con gran inmediatez -utilizando el plural, ' sabemosque un abogado y su hija...-, atribuyendo una intencionalidad delictiva a la eventual intervención profesional de los querellantes, y dando un justificación inverosímil del porqué de su conocimiento del viaje en los alegatos que efectúa ante el ICAM: ' que lo había oído en los pasillos a un acusado comentarlo en ruso' -locución que emplea la querella.

No está de más reseñar, ya en este momento, que lo que el Fiscal literalmente dice en su escrito de 18.07.2018, de alegaciones ante la Junta de Gobierno del ICAM, es lo siguiente -alegato 2º-:

'Lo que se denomina 'especial conocimiento (...) de sus movimientos realizados en el ejercicio de la Abogacía', no es tal. La información de que un Abogado y su hija habían acudido a Rusia a ver al Sr. Luis Angel (respecto de quien consta una Orden Internacional de Detención, ratificada mediante Auto de 11 de julio de 2018), llega a mi conocimiento como consecuencia de un comentario realizado por uno de los acusados en dicho juicio'.

Alegato que se corresponde con lo afirmado desde el primer momento por el Fiscal en el propio juicio oral, cuando, tras referirse al viaje de un Abogado y su hija para ver al Sr. Luis Angel, dice (min. 8:23 a 8:29, DVD 83/14): ' Y alguien del juicio aquí presente lo dijo ayer en los pasillos, lo que pasa es que lo dijo en ruso y se creía que no lo entendía'.

TERCERO.- Como ya hemos dicho en un caso análogo en Auto de 23 de octubre de 2018 -DIP 177/2018-, la Sala entiende que, imputando los Letrados querellantes al Sr. Norberto injurias y/o calumnias vertidas en el acto del juicio oral supra indicado, con grave quiebra de su honor, dignidad e imagen personal y profesional por ' la vinculación falaz de dos hechos inconexos' -su viaje a San Petersburgo para visitar a un potencial cliente y las supuestas amenazas al Sr. Norberto y su familia por ese cliente D. Luis Angel -quien efectivamente contrata los servicios de los querellantes a raíz de ese viaje-, es requisito de procedibilidad -del válido ejercicio de la acción penal- la previa obtención y consiguiente acreditación de la licencia del Juez o Tribunal que de él conociere o hubiere conocido ( arts. 215.2 CP y 275 y 805 LECrim). Y es que, como recuerda el FJ Único del ATS de 21 de junio de 2017 , en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional - ATC 1026/1986 y STC 100/1987 -, la naturaleza de la previsión contenida en los arts. 805 LECrim y 215.2 CP - que instaura un genuino requisito de procedibilidad- es tutelar el derecho de defensa impidiendo persecuciones precipitadas o poco fundadas por las alegaciones efectuadas. En el mismo sentido, ATS 20/03/2012 ( ATS 3170/2012), cuando dice (FJ Único:

'La necesidad de obtener la licencia, como requisito de procedibilidad, exige una valoración de los hechos para comprobar si procede o no su concesión, lo que es potestativo precisamente en función de la finalidad pretendida por la norma, que no es otra que la protección del derecho de defensa, como presupuesto de procedibilidad para encausar a una persona por delitos de injurias y calumnias vertidas en juicio, consistente en evitar el apremio y la coacción que para aquella supondría 'la eventualidad incondicionada de una ulterior querella por supuestos delitos atentatorios al honor de la otra parte procesal como consecuencia del contenido de las alegaciones formuladas en aquél ( S. TC 100/87, de 12 de junio )'.

Y ello teniendo presente que el otorgamiento de la referida licencia no es una facultad meramente discrecional del Juez en cuanto debe su concesión o denegación estar motivada, pues, de lo contrario, podría entenderse vulnerado el art. 24 CE ( SSTC 36/1998, de 17 de febrero , y 299/2006, de 23 de octubre ), si bien el Juez o Tribunal goza de un amplio margen de apreciación no debiendo abundar en prolijos razonamientos que podrían prejuzgar lo que es materia propia de un proceso penal (ibídem SSTC 100/1987 y 36/1998 ). Sin que tampoco quepa desconocer que mayoritariamente se ha dotado a la expresión legal 'vertidas en juicio' del artículo 215.2 CP de un sentido extensivo omnicomprensivo de todas las fases del procedimiento y no solo del Plenario como podría desprenderse del tenor literal, tal y como destaca el AAP Barcelona, Sec. 2ª, 12/2018, de 12 de enero , en su FJ 2º (roj AAP B 238/2018 ).

La no acreditaciónde la licencia del Tribunal impide el ejercicio de la acción y aboca a la inadmisión de la querella, caso de no ser subsanado en el plazo prudencial que este Tribunal otorgará al efecto, pues, en principio, estando en juego el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su más radical dimensión de acceso a la jurisdicción, la regla pro actione demanda otorgar a la parte querellante, antes de proceder a cualquier inadmisión a limine, un plazo de subsanación al efecto -v.gr, AAP Barcelona 10/07/1997. Criterio que la Sala entiende aplicable a la no acreditaciónde las condiciones objetivas de perseguibilidad a que a continuación nos referiremos, ciñéndose el ámbito de la subsanación otorgada a tal acreditación dada lo inequívoco de los términos en que se expresan los arts. 215.2 CP y 805 LECrim, y los preceptos a que acto seguido analizaremos; criterio delimitador del ámbito aceptable de la subsanación, el del carácter inequívoco de los términos legales, al que concede especial trascendencia la doctrina constitucional (v.gr., STC 119/2007, de 21 de mayo ), pues permite apreciar la correlativa voluntad de cumplir o no por el accionante con los requisitos que la Ley demanda.

En efecto, a lo anterior hemos de añadir, que tampoco se prueba el cumplimiento de lo prevenido en el art. 804 LECrim, cuando dice: 'no se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto'. Condición de perseguibilidad que, de no resultar acreditada, aboca al archivo de la querella ex art. 313 LECrim ( ATS de 7 de octubre de 1993, roj ATS 1974/1993). Demostración del cumplimiento de tal presupuesto procesal igualmente subsanable -v.gr., STS de 20 de junio de 1979, roj STS 4343/1979.

Y ello sin perjuicio, dicho sea a mayor abundamiento, del alegato tercero del Sr. Norberto ante el ICAM -doc. nº 6 del Expediente remitido por el ICAM-, corroborado por la grabación del DVD del juicio oral del caso Troika, a partir del minuto 8 -también remitido a estas actuaciones.

Lo que se transcribe en la querella, ya lo hemos visto, es lo siguiente: ' No sabemos si Luis Angel puede desplazarse a España o no. Lo que sí sabemos es que un Abogado y su hija viajaron el pasado fin de semana a reunirse con él en Rusia (...). Esto no puede acabar como las amenazas sobre mi familia y yo mismo'.

Lo que afirma el querellado en su alegato tercero ante el ICAM -y ratifica la grabación del juicio- es:

'En el informe aludido, convencido de que esta visita sería, incluso, beneficiosa para mí y la seguridad de mi familia, hago una especial referencia a mi confianza en la actuación de los Letrados.

Como se puede observar a partir del minuto 8 del 'vídeo 83(14) del DVD que se acompaña al presente escrito, afirmo que ' esta visita del Letrado y de su hija veremos en qué acaba. Lo cierto es que no puede acabar en algo como acabó la documentación que presentó la FGE y que se presentó en este acto del juicio oral respecto a las amenazas sobre mi familia...'.

Dicha documentación a la que aludo es un documento fechado en 2016, de la entonces Excma. Sra. Fiscal General del Estado Dª. Consuelo Madrigal, en la que se comunicaba al Excmo. Fiscal Jefe de la Fiscalía contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada la existencia de unas amenazas contra mi familia provenientes del Sr. Luis Angel'.

CUARTO.- Ahora bien; los óbices procesales expresados no concurren, de lege lata-ni son susceptibles de interpretación extensiva ope Constitutione-, en lo que toca a la determinación de si los hechos relatados en la querella, tal y como son denunciados y tal y como se siguen de la documental aportada a la causa a iniciativa de los querellantes y del Ministerio Fiscal, son indiciarios del delito de descubrimiento y/o revelación de secretos cometido por funcionario público ( arts. 197.2 y 198 CP), que también se imputa al querellado por haber revelado el viaje de los Letrados a San Petersburgo en los términos supra expuestos...

1. El análisis de la admisibilidad de esta querella, a la vista del factumde la misma, se hará desde las siguientes premisas jurídicas, reiteradamente afirmadas en supuestos de esta naturaleza pudiéndose citar los Autos de esta Sala núms. 15/2013 y 16/2013, de l4 de enero de 2.013 (recurso 26/2.012), y de 1 de octubre de 2.012 (recurso nº 16/2012), entre otros , a saber: es doctrina jurisprudencial constante la que postula que sólo si los hechos relatados en la querella presentan inicialmente caracteres delictivos puede iniciarse un procedimiento penal. Como recuerda el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, con cita del Auto de la misma Sala de 11 de noviembre de 2000, 'la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es precisa una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el art. 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse si fuere procedente, y disponiendo el art. 313 que habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. Valoración inicial -añade esta resolución de la Sala- que debe hacerse en función de los términos de la querella, de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada. Sólo si los hechos alegados, en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento'.

Este es el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional ( STC 138/1997, de 22 de julio) cuando declara que debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya 'ab initio' en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo, y aquellos otros en que sí las excluya. En el primer caso existe un 'ius ut procedatur' conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así, por el contrario, en aquellos casos en los que el órgano judicial entiende razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal. Como proclama jurisprudencia conteste, 'el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento o archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados...' (v.gr., asimismo, SSTCC 106/2011, de 20 de junio, FJ 2, y 34/2008, de 25 de febrero, FJ 2).

Se ha de tener en cuenta, finalmente, que la Sala Segunda ha venido exigiendo que, ' junto con la posibilidad de considerar delictivos los hechos descritos en la querella, el querellante aporte un principio de prueba que permita considerar verosímil la afirmación de su existencia y de la participación del querellado en ellos' ( AATS de 11 de febrero de 2015 -FJ 3-, ROJ ATS 879/2015; y 7 de enero de 2015 -FJ 2-, ROJ ATS 134/2015).

En palabras del ATS de 11 de diciembre de 2015 , que recapitulan la precedente doctrina (ROJ ATS 10518/2015 , FJ 2):

'Conforme señala, entre otros, el auto de esta Sala de 18 de junio de 2012 , el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E ., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del texto Constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que precisa una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm.111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )'.-

En semejantes términos, más recientemente, FJ 3, ATS de 11 de julio de 2016 -roj ATS 7305/2016 ).

2.El análisis del factumde la querella, en anuencia con lo expresado en este mismo fundamento, ha de tener presentes 'las notas características de lo delictivo' y, en concreto, del delito de revelación de secretos que se imputa al querellado, sin especificar cuál de las conductas básicas se refiere, si la del apartado 1º o la del apartado 2º del art. 197 CP.

Es muy ilustrativa de la doctrina jurisprudencial sobre los apartados 1 y 2 del art. 197 CP la STS 319/2018, de 28 de junio -roj STS 3092/2018 -, cuando dice (FJ 3º):

'Para ello es necesario recordar cómo en SSTS 1328/2009 de 30 diciembre , 990/2012 del 18 octubre , 525/2014 de 17 junio , 553/2015 del 6 octubre , hemos dicho, que el art. 197.2 se encuentra ubicado en el capítulo primero 'Del descubrimiento y revelación de secretos, del Título X del Libro II del Código Penal que se rotula como 'Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio'.

En este sentido los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen garantizados por el art. 18.1 CE, forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. Salvaguardan estos derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas, destacando la necesaria protección frente al creciente desarrollo de los medios y procedimiento de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias que pertenecen a la intimidad.

Por intimidad, por tanto, se pueden entender diversos conceptos, siendo significativo a estos efectos que la terminología usada para referirse a dicho concepto varia en los distintos países, así en Italia se habla de 'riservatezza', en Francia de 'vie priveé', en los países anglosajones de 'privacy', y en Alemania de 'privatsphare', pero que vienen a coincidir en la existencia de una esfera de privacidad que cabe considerar secreto en el sentido de ser facultad de la persona su exclusión del conocimiento de terceros. El Código actual ha hecho además especial referencia a la llamada 'libertad informática, ante la necesidad de conceder a la persona facultades de control sobre sus datos en una sociedad informatizada, siguiendo las pautas de la Ley Orgánica de Regulación del tratamiento Automatizado de Datos personas (LORTAD) 5/92 de 29.10, relacionada con el Convenio del Consejo de Europa de 28.1.81, y la Directiva 95/46 del Parlamento de la Unión Europea relativos a la protección de tales datos y a su libre circulación.

Esta segunda dimensión de la intimidad conocida como libertad informática o habeas data, encuentra su apoyo en el art. 18.4 CE, en donde taxativamente se dispone que 'la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos'. De esta proclamación se deriva su poder de acción del titular para exigir que determinados datos personales no sean conocidos, lo que supone reconocer un derecho a la autodeterminación informativa, entendido como libertad de decidir qué datos personales pueden ser obtenidos y tratados por otros. La llamada libertad informática significa, pues, el derecho a controlar el uso de los datos de carácter personal y familiar que pueden recogerse y tratarse informáticamente (habeas data); en particular -como señala la doctrina- entre otros aspectos, la capacidad del ciudadano para oponerse a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquél legítimo que justificó su obtención ( SSTC. 11/98 de 13.1, 45/99 de 22.3).

Esta evolución del concepto de intimidad puede apreciarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional así en un primer momento la intimidad se configura como el derecho del titular a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola pues, como un derecho de corte garantista o de defensa. En un segundo momento a partir de la STC 134/99 de 15.7, la intimidad pasa a ser concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público: 'el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida' ( SSTC. 134/99 de 15.7 y 144/99 de 22.7 ).

En esta dirección la STS 358/2007 de 30.4 destacó analizando el art. 197 CP que dicho precepto contiene varias conductas en una compleja redacción y sanciona en primer lugar al que se apodere de los papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de otra persona, al quien interceptare las comunicaciones de otro y al que utilizare artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, en todos los casos sin su consentimiento ycon la finalidad de descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Se trata de conductas distintas que no precisan que el autor llegue a alcanzar la finalidad perseguida. En los dos primeros casos requiere sin embargo un acto de apoderamiento o de interceptación efectivos, mientras que en el supuesto de utilización de artificios basta con la creación del peligro que supone su empleo con las finalidades expresadas para la consumación de la infracción penal.

También sanciona (art. 197.2) a quien, sin estar autorizado, se apodere, en perjuicio de tercero, de datos reservados de carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Así como a quien simplemente acceda a ellos por cualquier medio sin estar autorizado y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

El bien jurídico protegido es la intimidad individual. Aunque la idea de secreto puede ser más amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, en realidad deben estar vinculados precisamente a la intimidad pues esa es la finalidad protectora del tipo. En este sentido, la STS nº 666/2006, de 19 de junio , en la que se dice que ' la idea de secreto en el art. 197, 1º CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese 'ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás' ( SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas)'. Así se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción, pues en el primer apartado relaciona los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico con otros documentos o efectos personales. Y en el segundo apartado se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar.

En relación a la conducta enjuiciada, interesa resaltar que el tipo objetivo requiere solamente un acto de apoderamiento, sin necesidad de que el autor llegue a descubrir los secretos o vulnerar la intimidad en el primer caso, y en el mero acceso de los datos protegidos en el segundo. El tipo subjetivo exige, sin embargo, aquella finalidad, junto con el dolo en el acto de apoderamiento o de acceso.

Centrándonos en el análisis de los delitos recogidos en el segundo apartado del art. 197, éstos tienen un sentido claramente distinto a los recogidos en el apartado primero: ya que las conductas afectan a datos que no están en la esfera de custodia del titular, sino en bancos de datosy pueden causar perjuicios a terceros distintos del propio sujeto al que se refiere la información concernida.

Un sector doctrinal considera que en el art. 197.2 se protegen, en realidad, dos bienes jurídicos. Por una parte, la intimidad del sujeto pasivo, en relación con las conductas de apoderarse, acceder y utilizar los datos. Por otra parte, la integridad de los datos, en relación con los comportamientos de modificar o alterar. Distinción, no obstante, relativa por el hecho de quien pretende modificar o alterar, primero debe acceder, con lo que se habría lesionado también la intimidad en estas modalidades de conducta.

Consecuentemente, como ya hemos indicado, lo que se protege en este apartado segundo es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido.

Según el art. 3 a) de la Ley Orgánica 15/99 de 13.12, de Protección de Datos de Carácter Personal (LPDP) dato de carácter personal es 'cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. No se define, sin embargo, qué datos son reservados, ni siquiera se utiliza la denominación de datos de carácter familiar.

Advierte la doctrina que el calificativo de reservado carece en absoluto de sentido, debiendo descartarse -como después se analizará más extensamente- la tesis de que la protección penal haya de limitarse a solo cierto tipo de datos personales de mayor relevancia, con exclusión de otros, cuya protección quedaría reservada al ámbito administrativo. Prueba de que ello no es así lo proporciona el apartado 5º que agrava la pena que corresponde a las conductas realizadas sobre esos datos de especial relieve, lo que evidencia que los demás están incluidos dentro del apartado 2. Por ello en el sentido del tipo el entendimiento más adecuado del carácter reservado de los datos es considerar que son tales los que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera. El precepto insiste en ello al aclarar por partida doble que el delito lo comete el que accede a los datos o los utiliza 'sin estar autorizado', evidencia de que no son datos al alcance de cualquiera.

Los datos, además, ha de estar 'recogidos (registrados) en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Fichero es todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso (art. 3 b. LPDP). En el sentido del art. 197.2 debe exigirse que se trate de un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas. Dado el carácter reservado de los datos, los ficheros o registros han de ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades específicas, siendo indiferente, su naturaleza: personal, académica o laboral, medica, económica, etc... Se trata, en realidad de informaciones de carácter personal relacionadas más con la privacidad que con la intimidad. No tienen por qué ser informativos, porque se acoge también a cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

Las conductas van dirigidas a datos que se hallen registrados, es decir a bancos de datos preexistentes, entendiéndose por la doctrina que no es típica la creación clandestina de bancos de datos, que queda en el ámbito administrativo sancionador.

Se apodere se ha interpretado por un sector doctrinal en sentido estricto como el apoderamiento que precisan los delitos contra el patrimonio. Otro sector se inclina por una interpretación más amplia, comprendiendo los supuestos en que se copian los datos, dejando intactos los originales o simplemente se capta, se aprehende, el contenido de la información, acepción en la que 'apoderarse' resultaría equivalente a acceder al dato que se castiga también en el inciso final. Utilizar es usar sin apoderarse de ellos. Modificar es alterar los mismos, tanto si se trata de mejorar como de perjudicar la situación del sujeto al que afectan.

Las conductas tienen que producirse sin estar autorizado para acceder, manipular o modificar el banco de datos yrealizarse en perjuicio de tercero, tercero que puede ser distinto al titular de los datos produciéndose una triple implicación de sujetos (sujeto activo, titular de los datos y eventual perjudicado) que responde, a la idea de que el titular de los datos no puede ser sujeto activo del delito porque él es el sujeto pasivo, dado que lo tutelado es su intimidad.

Cumple dar cuenta, en este sentido, de las siguientes palabras del FJ 1º.5 STS 557/2017, de 13 de julio -roj STS 2826/2017 -, sobre el bien jurídico protegido por el art. 197.2 CP, y la entidad inherente a la conducta penalmente punible:

'A este respecto, procede traer a colación con respecto al menoscabo del bien jurídico tutelado por el tipo penal del art. 197.2 del texto punitivo, lo argumentado en la sentencia de esta Sala 586/2016, de 4 de julio (argumentación que ha sido después reiterada en la STS 961/2016, de 20-12 ) sobre la antijuridicidad material exigible en la interpretación del delito previsto en el referido precepto penal.

Se argumenta sobre ese extremo en la referida sentencia 586/2016 que 'la gravedad de las penas asociadas al art. 197.2 del CP son bien expresivas de la necesidad de una fundada y grave afectación del bien jurídico protegido, que no es la intimidad, entendida en el sentido que proclama el art. 18.1 de la CE , sino la autodeterminación informativa a que se refiere el art. 18.4 del texto constitucional. Se trata de una mutación histórica de innegable trascendencia conceptual, de un derecho de nueva generación que otorgaría a cada ciudadano el control sobre la información que nos concierne personalmente, sea íntima o no, para preservar, de este modo y en último extremo, la propia identidad, nuestra dignidad y libertad'.

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la protección de los datos de carácter personal deriva del art. 18.4 CE y consagra 'en sí mismo un derecho o libertad fundamental' ( SSTC 254/1993, de 20 de julio ; y 254/2000, de 30 de noviembre , entre otras), que 'excede el ámbito propio del derecho fundamental a la intimidad ( art. 18.1 CE ), y que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada libertad informática es así el derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención' ( STC 292/2000, de 30 de noviembre ).

Así centrada la tutela del bien jurídico protegido por el art. 197.2 del CP -prosigue diciendo la sentencia 586/2016 - es entendible la ausencia de relieve penal de los hechos imputados al acusado. Y es que la nula afectación del bien jurídico -por más que la ya razonada ausencia de otros elementos del tipo objetivo sería suficiente para el desenlace absolutorio- es otra de las razones para concluir la falta de tipicidad de los hechos.

Basta un examen detenido de los precedentes más destacados de esta Sala -remarca la referida sentencia de esta Sala-, en los que el art. 197.2 del CP fue aplicado y derivó en una condena, para constatar la intrínseca gravedad de los supuestos a los que se hacía frente. Son los casos, por ejemplo, del médico del Servicio Público de Salud que, aprovechando su cargo y el acceso a las bases de datos de historiales médicos, realizó numerosas consultas sin autorización ni justificación, con consciente incumplimiento del compromiso de confidencialidad que le incumbía, llegando a acceder en más de 200 ocasiones y durante el plazo de 2 años a las historias de salud e información de atención primaria de una enfermera, con la que había roto una relación amorosa, y las de sus familiares ( STS 40/2016, 3 de febrero ); del policía autonómico que, valiéndose de su libre acceso a la base de datos policial, eludía las sanciones por sus multas de tráfico, identificando falsamente en los pliegos de descargo a terceras personas (cfr. STS 534/2015, 23 de septiembre ); el médico del INSALUD que, aprovechando tal condición, consultó el historial clínico de varios compañeros sin su consentimiento, obteniendo así información clínica especialmente protegida (cfr. STS 532/2015, 23 de septiembre ); el funcionario de la TGSS que, con la utilización de la clave asignada para otras funciones, facilitaba datos de trabajadores, empresas, vida laboral y certificados de situación de cotización a mutuas laborales y a terceras personas ( STS 525/2014, de 17 de junio ); el agente de la Guardia Civil que al amparo de su cargo accede al registro informático del Cuerpo y facilita datos reservados sobre varias personas, datos que luego son utilizados para chantajear a terceras personas (cfr. STS 1189/2010, 30 de diciembre ); los funcionarios del INEM que difunden a terceros datos de múltiples personas, extraídos de ficheros informáticos oficiales a los que accedían con su propio código o con el otros compañeros y mediante los que facilitaban el embargo de sus bienes (cfr. STS 725/2004, 11 de junio ); el colaborador temporal de la Asociación de Parapléjicos y Grandes Minusválidos Físicos que se apodera de datos con indicaciones expresas de la minusvalía y estado de salud de algunos de los miembros, así como datos relativos a sus domicilios, teléfonos y cuentas bancarias, con el fin de utilizar dichos datos en su propio beneficio, para actividades de contactos, sexo, o trabajos fraudulentos que ofrecía (cfr. STS 1532/2000, 9 de octubre ); o la información periodística que permitió por vía referencial identificar a enfermos de SIDA internados en un establecimiento penitenciario ( STS 18 febrero 1999 )'.

Prácticamente con estas mismas palabras el FJ 4º de la precitada STS 319/2018 . Fundamento que añade las siguientes consideraciones sobre la interpretación -objetiva más que subjetiva- del requisito del tipo del art. 197.2 alusivo a que el acceso a los datos de quien no está autorizado lo sea en perjuicio de tercero -o del propio titular:

'Las sentencias de esta Sala generalmente no interpretan la expresión ' en perjuicio ' como un elemento subjetivo del injusto. Así lo acredita la sentencia 234/1999, de 17 de junio , en la que se argumenta que esta Sala no puede compartir que la expresión 'en perjuicio de' supone la exigencia de un ánimo o especial intención de perjudicar al titular de los datos o a un tercero, aunque no deja de reconocer que la preposición 'en' ha sido interpretada frecuentemente en dicho sentido. En el tipo que analizamos, sin embargo, situado inmediatamente después de otro -el del art. 197.1- en que el ánimo específico aparece indicado con la inequívoca preposición 'para', el perjuicio producido por la acción tiene que estar naturalmente abarcado por el dolo, pero no tiene que ser el único ni el prioritario móvil de la acción. A esta conclusión debe conducir no sólo el argumento sistemático a que se acaba de aludir, sino la propia relevancia constitucional del bien jurídico lesionado por el delito, cuya protección penal no puede estar condicionada, so pena de verse convertida prácticamente en ilusoria, por la improbable hipótesis de que se acredite, en quien atente contra él, el deliberado y especial propósito de lesionarlo. Estamos pues -dice la sentencia 234/1999 - ante un delito doloso, pero no ante un delito de tendencia.

Y en lo que atañe al elemento objetivo afirma la misma sentencia que parece razonable que no todos los datos reservados de carácter personal o familiar puedan ser objeto del delito contra la libertad informática. Precisamente porque el delito se consuma tan pronto el sujeto activo 'accede' a los datos, esto es, tan pronto los conoce y tiene a su disposición (pues sólo con eso se ha quebrantado la reserva que los cubre), es por lo que debe entenderse que la norma requiere la existencia de un perjuicio añadido para que la violación de la reserva integre el tipo, un perjuicio que puede afectar, como hemos visto, al titular de los datos o a un tercero. No es fácil precisar, 'a priori' y en abstracto, cuándo el desvelamiento de un dato personal o familiar produce ese perjuicio. Baste ahora con decir que lo produce siempre que se trata de un dato que el hombre medio de nuestra cultura considera 'sensible' por ser inherente al ámbito de su intimidad más estricta; dicho de otro modo, un dato perteneciente al reducto de los que, normalmente, se pretende no transciendan fuera de la esfera en que se desenvuelve la privacidad de la persona y de su núcleo familiar.

En la misma línea de no interpretar la expresión ' en perjuicio ' como un elemento subjetivo del injusto sino en una clave más objetiva se muestran otras sentencias de esta Sala, como la 1084/2010, de 9 de diciembre , en la que se señala que el tipo penal del art. 197.2 exige que la conducta se lleve a cabo en perjuicio de tercero, aunque no haya un ánimo específico de perjudicar, pues basta con que la acción se realice con la finalidad dicha, sin que resulte necesario para la consumación la producción del resultado lesivo. Se trata por tanto de un delito de peligro que no requiere la ulterior producción de un resultado de lesión.

Y en la sentencia 525/2014, de 17 de junio , también se requiere sólo el elemento del dolo, sin hacer referencia a un elemento subjetivo del injusto, requisito que tampoco se exige en otras sentencias de esta Sala (SSTS 532/2015, de 23-9 ; y 553/2015, de 6-10 ).

En cuanto al elemento objetivo del perjuicio ocasionado por la acción delictiva, la jurisprudencia viene entendiendo (ver STS 532/2015 ), al contemplar las SSTS 123/2009, de 3 de febrero ; 1328/2009, de 30 de diciembre y 990/2012, de 18 de octubre , que sólo con relación al inciso primero (apoderamiento, utilización o modificación) y al último ( alteración o utilización), menciona expresamente el legislador que la conducta se haga en perjuicio de tercero, mientras que no exigiría tal perjuicio en el caso de la conducta de acceso; si bien, resulta necesario realizar una interpretación integradora del precepto, pues no tendría sentido que en el mero acceso no se exija perjuicio alguno, y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese perjuicio, cuando tales conductas ya serían punibles -y con la misma pena- en el inciso segundo.

La STS 1328/2009, de 30 de diciembre , distingue entre datos 'sensibles' y los que no lo son, precisando que los primeros son por sí mismos capaces para producir el perjuicio típico, por lo que el acceso a los mismos, su apoderamiento o divulgación poniéndolos al descubierto comporta ya ese daño a su derecho a mantenerlos secretos u ocultos (intimidad) integrando el 'perjuicio' exigido, mientras que en los datos 'no sensibles', no es que no tengan virtualidad lesiva suficiente para provocar o producir el perjuicio, sino que debería acreditarse su efectiva concurrencia.

En definitiva, el mero acceso no integraría el delito, salvo que se acreditara perjuicio para el titular de los datos o que este fuera ínsito, por la naturaleza de los descubiertos, como es el caso de los datos sensibles. Interpretación integradora, que acota el ámbito delictivo, de otro modo desmesurado y con sanciones graves para conductas en ocasiones inocuas, pero a su vez, supera la crítica de quienes entendían que al limitar la punición del mero acceso a los datos que causan un perjuicio apreciable a los datos 'sensibles', suponía una restricción excesiva, pues se produce el efecto de asimilar el perjuicio a la parte más básica de la intimidad ('núcleo duro de la privacidad'): salud, ideología, vida sexual, creencias, etc. que ya se castiga como subtipo agravado en el actual art. 197.6, lo que conllevaría la práctica inaplicación del art. 197.2 CP ; tal asimilación no la predicamos, pero cuando el acceso se refiere a datos no sensibles, el perjuicio debe ser acreditado ( SSTS 1328/2009, de 30-12 ; 532/2015, de 23-9 ; y 553/2015, de 6-10 )'.

Cfr., con idéntica doctrina, la STS 379/2018, de 23 de julio -roj STS 2950/2018 -, que además precisa -FJ 4º.3- que, si bien la STS. 358/2007 de 30.4 , recordó que, aunque en el segundo apartado del art. 197 se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar, no siendo preciso que pertenezcan al núcleo duro de la privacidad, pues de ser así se aplicaría la agravación del apartado quinto del artículo 197, si es necesario que afecten a la intimidad personal.

'Hay que distinguir entre la irrelevancia 'objetiva' del contenido e importancia de la información para que la protección penal opere en el caso de datos de carácter personal o familiar, a que se refiere el art. 197.2, que, desde el punto de vista sustancial y aisladamente considerados, son generalmente inocuos; y la necesaria equiparación que debe establecerse entre 'secreto' y 'reservados' a efectos de la intimidad personal y familiar. En efecto de una interpretación teleológica y sistemática se debe concluir que el término reservados' que utiliza el Código hay que entenderlo como 'Secretos' o 'no públicos', parificándose de este modo el concepto con el art. 197.1 CP . Secreto será lo desconocido u oculto, refiriéndose a todo conocimiento reservado que el sujeto activo no conozca o no esté seguro de conocer y que el sujeto pasivo no desea que se conozca'.

QUINTO.- La precedente exposición jurisprudencial evidencia, a juicio de esta Sala con toda claridad, que los hechos relatados en la querella, precisados por la grabación del juicio oral aportada a la causa y por las ilustrativas consideraciones del Acuerdo de la Junta de Gobierno del ICAM de 18 de julio pasado, no son indiciariamente reveladores de delito alguno contra la intimidad de los querellantes en su modalidad de descubrimiento y revelación de secretos de los apartados 1 y 2, del art. 197 CP.

En primer lugar, el Fiscal querellado da cuenta pública, en el acto del juicio oral, de la fuente de conocimiento del dato que revela -sin identificar a las personas de los querellantes- y, en un contexto, todo hay que decirlo, en el que claramente desmarca su actuar -el de los Letrados- de la conducta que atribuye al Sr. Luis Angel y que previamente ha denunciado. No hay el menor indicio -más allá de las puras conjeturas-, de que, afirmando el querellado entender el ruso, su proceder sea subsumible en la conducta objetiva del tipo consistente en apoderarse, sin consentimiento del afectado, de sus documentos o efectos personales, en interceptar a tal efecto sus telecomunicaciones..., o en acceder, sin estar autorizado, a datos reservados de carácter personal o familiar registrados en ficheros o soportes informáticos...

Y lo que es tan importante: la jurisprudencia reseñada es conteste al entender que los tipos penales en cuestión están vinculados con la afectación de la intimidad, en su clásica acepción y en la más moderna de habeas data, pero en ambos casos partiendo de la premisa de que aquello a lo que se accede ha de ser secreto, han de ser datos reservados, no públicos, y han de afectar a la intimidad personalcon la suficiente entidad que demanda la reprobación penal de la conducta -entidad que permite discriminarla del mero ilícito civil, o aún de la infracción administrativa.

Pues bien, el ICAM, en consideraciones que esta Sala comparte plenamente, explica cómo la información facilitada por el querellado no afecta al secreto profesional de los Letrados, que nace del encargo profesional conferido, sin que las revelaciones que efectúa en el juicio oral el Sr. Norberto conciernan a dato alguno que tenga que ver con la confidencialidad entre el Letrado y su cliente. El descubrimiento de que un Letrado se ha entrevistado con un posible cliente o incluso, como dice el Acuerdo del ICAM, ' la revelación, como simple hecho verídico y contrastado, de que una persona ha encomendado su defensa a un concreto Letrado-revelación que trasciende a la efectuada en el plenario por el querellado-, a quien incluso se identifica, no afecta al secreto profesional por cuanto dicha revelación no se hace extensible a las confidencias que el cliente, en el marco del encargo profesional conferido, traslade o pueda trasladar al Abogado y que delimitan objetivamente la obligación de guardar secreto profesional, conforme así lo disponen los arts. 32.1 del EGA y 5.1 y 2 del Código Deontológico de la Abogacía Española '.

En estas circunstancias, no concernido el secreto profesional de los querellantes por lo revelado en juicio por el Sr. Norberto -en lo que pudiera denominarse no sin cierta heterodoxia como ' derecho a la intimidad profesional', tampoco cabe duda de que de la revelación expresada no se sigue una mínima afectación de la intimidad personal propiamente dicha, esto es, que semejante revelación, en palabras de la Sala Segunda, lo sea 'deun dato que el hombre medio de nuestra cultura considera 'sensible' por ser inherente al ámbito de su intimidad más estricta; dicho de otro modo, un dato perteneciente al reducto de los que, normalmente, se pretende no transciendan fuera de la esfera en que se desenvuelve la privacidad de la persona y de su núcleo familiar...Difícilmente se puede atribuir relevancia penal al descubrimiento de un hecho tan inocuo como, en las circunstancias del caso, llamado a ser de general conocimiento sin apenas solución de continuidad: así lo corrobora el propio doc. nº 10 de la querella, que, en el Expositivo I de su pág. 1, reconoce que por Providencia de 16 de abril de 2018 se ha tenido por personados a los Letrados aquí querellantes como defensores del Sr. Luis Angel en las Diligencias Previas 321/2006, del JCI nº 5: no es penalmente relevante dar a conocer un contacto profesional de dos Letrados no identificados con un posible cliente, y máxime cuando tal revelación no versa sobre una realidad profesional que haya de permanecer oculta o en el plano de la confidencialidad en cuanto tal, y cuando la designación Letrada se materializa el mismo día de la revelación para ser ejercida con la publicidad inherente al proceso.

Por lo demás, desde el punto de vista del art. 197.2 CP no se acierta a comprender en qué puede causar un perjuicio en el sentido supra expuesto el descubrimiento de que dos Letrados han ido a ver a un posible cliente, cuando los propios Abogados reconocen estar contratados por ese cliente, yendo a desempeñar, sin apenas solución de continuidad con lo manifestado en el juicio oral por el querellado, su quehacer profesional como defensores del Sr. Luis Angel en el seno del procedimiento supra indicado.

Finalmente, el propio relato de la querella y cuanto venimos diciendo no evidencian el menor indicio del elemento teleológico o tendencial que el Código Penal prevé para la comisión de delito previsto en el art. 197.1: la finalidad de descubrir o revelar secretos o de vulnerar la intimidad de los Letrados o de su cliente. Cierto que esta finalidad, en ocasiones, ' puede estar implícita en las propias características del acto de apoderamiento' (FJ 1º STS 360/2017, de 19 de mayo , roj STS 1983/2017 ), pero tal no es el caso: ni se acredita indiciariamente tal acto de apoderamiento sin consentimiento del afectado, ni lo revelado por el querellado es, de modo patente, una información cuyo fin sea dar a conocer algo que no hubiese de permanecer en el ámbito de lo reservado...

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acuerda,

Fallo

1º.Otorgar un plazo de subsanación de diez díaspara que se acompañe a la querella presentada por el Procurador D. Noel de Dorremochea Guiot, en nombre y representación de D. Miguel y Dª. Eva, contra el Ilmo. Sr. D. Norberto, la licencia otorgada por el Tribunal a que se refiere el art. 215.2 CP, y la certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto.

2º.Desestimar la referida querella ante la total inexistencia de indicios del delito de descubrimiento y revelación de secretos de los apartados 1 y 2 del art. 197 del Código Penal en la conducta imputada al querellado.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y al querellante.

Hágase saber, al notificarlo, que contra éste cabe recurso de súplica en tres días ante éste mismo Tribuna|, autorizado con firma de Letrado.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados reseñados al margen.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo mandado. Doy fé.