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02/09/2021
Auto Penal Nº 84/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3286/2020 de 30 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 30 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: BILDARRAZ ALZURI, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 84/2021
Núm. Cendoj: 20069370032021200096
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:442A
Núm. Roj: AAP SS 442:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 212/2020
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Gregorio
Abogado/a / Abokatua: ALBERTO IZQUIERDO GABARREN
Apelado/a / Apelatua: FISCAL -
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 30 de marzo de 2021.
Antecedentes
SEGUNDO.-Contra dicha resolución por la representación procesal de Gregorio, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal.
Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el día 22/03/2021) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.
VISTO.-
Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
Fundamentos
El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:
Durante la tramitación del expediente, se ha vulnerado el derecho de defensa en relación con la tutela judicial efectiva, toda vez, que ya se solicitó archivo de la causa, y, subsidiariamente que volviera a declarar la perjudicada, previamente a solicitarse la declaración de este último testigo; prueba que si bien ha sido solicitada no se ha resuelto al respecto.
Asimismo, con anterioridad a la notificación del Auto de procedimiento abreviado esta parte presentó escrito solicitando prueba testifical que estaba sin proveer a la presentación del recurso de reforma; porque, y, según se advirtió y consta en la misma conversación las amenazas la realizó el primo del investigado desde su cuenta, por lo que, se solicitó su declaración como prueba.
Durante la tramitación de este incidente de recurso de reforma y el presente de apelación se ha notificado al investigado y sin que haya sido notificado este letrado esta qué está designado por el turno de oficio la calificación del fiscal emplazamiento para qué decir de abogado y procurador diligencia de ordenación auto de 9 de noviembre la apertura de juicio oral.
Por lo visto también sin qué se haya notificado a este letrado la perjudicada ha retirado la denuncia o renunciado o no sé lo que ha hecho según he tenido conocimiento, y, además viendo las fechas por las que están fechadas los escritos del ministerio fiscal la acusación del fiscal estaba realizada sin que se hubiera notificado tampoco a este el letrado.
Resumiendo, que se recurre el auto de traslado al fiscal para acusación y se me notifica auto de 9 de noviembre donde y con la misma fecha el juzgado dicta los autos de apertura de juicio oral y desestimación de recurso interpuesto, dando traslado al acusado y causando una clara indefensión en relación con tutela judicial efectiva; Se había propuesto prueba solicitando nuevamente la declaración de la perjudicada y posteriormente el primo testigo y no se ha resuelto al respecto.
Respecto de los hechos es imprescindible aclarar en fase de instrucción que la perjudicada a fecha de los hechos era menor de edad y había mentido a su alrededor a su entorno y estaba provocando una situación irreal que motivaron un revuelo y la apertura la causa. Es cierto que el imputado investigado reconoció algunos de los hechos, pero, por no perjudicar ni imputar a la menor perjudicada y en todo caso están fuera de contexto y provocarían imputación de la menor perjudicada por mentir en la presente causa.
El auto recurrido alega que además de las amenazas que otra persona escribió y que también según parece se le acusa, existen otras muchas frases sobre las que no se ha proporcionado una explicación plausible, pero, es que tampoco se ha dado la opción a esta parte del modo en qué se han tramitado las presentes actuaciones.
Es por todo ello, que interesa solicitar la nulidad de actuaciones.
El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso, interesando su desestimación por entender que la resolución recurrida es conforme a derecho, en base a los fundamentos consignados en la misma y a las alegaciones puestas de manifiesto por el Ministerio Fiscal en escrito de alegaciones frente al recurso de reforma, que se dan por reproducidas.
Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al investigado.
Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito.
En directa relación ha de ponerse de relieve que la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la LECrim para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.
De ahí que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar con arreglo al art. 779LECrim, y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes. Y existirán indicios racionales de criminalidad, cuando se desprenda de los hechos instruidos, de un modo lógico, y como mera probabilidad o posibilidad, que un hecho lleva aparejada responsabilidad criminal y pueda ser atribuido a una persona determinada.
En este sentido, cabe citar el Auto del Tribunal Supremo de 23-3-2010:
'Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:
1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.
En este sentido el art. 299 de la LECriminal dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a 'preparar el juicio' y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir 'en su calificación' y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art. 777.1 de la LECriminal se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.
Por lo tanto con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.
Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art. 634 y siguientes) o en el Abreviado (art. 749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.
Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio 'las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECriminal) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador'. En el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero.
Por consiguiente ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho 'no es constitutivo de delito' o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho 'puede ser' constitutivo de delito no hay autor conocido.
En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa'.
Resulta significativa asimismo la STS 903/2011, de 15 de junio al establecer que '... es preciso deslindar las funciones del instructor y las del tribunal al que corresponde el enjuiciamiento y la decisión, de forma que el primero, siempre que exista una acusación, no puede rebasar las funciones propias de la instrucción y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta, entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral, pues de lo contrario se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la acusación que se ve privada además de su derecho a sostener la misma y a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24C.E.). Naturalmente cuando hablamos de instructor debemos necesariamente comprender la revisión de sus actuaciones llevada a cabo por el órgano de apelación porque éste mediante dicha función se inserta en la fase de instrucción y no en la de enjuiciamiento, lo cual es una precisión necesaria en estos casos. Situados en la órbita de la regla 4ª del artículo 779.1LECrim. , que manda seguir el procedimiento por el trámite de preparación del juicio oral cuando el delito que pueda constituir el objeto del proceso sea de los previstos en el artículo 757, debemos señalar que este llamado ' juicio de acusación ' tiene únicamente el alcance de determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor, y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permita concluir que son constitutivos de delito , lo que equivale a la procedencia de dictar esta resolución cuando no concurran los supuestos de sobreseimiento previstos en los artículos 637.1, 641.1 y 637.2, todos ellos LECrim.. Por lo tanto la función del Tribunal de Casación tampoco puede rebasar el control de legalidad conforme al alcance de la resolución revisable, es decir, examinar si el supuesto es de tal claridad y diafanidad que el sobreseimiento es patente o debe seguirse la tramitación y celebrarse el juicio. No podríamos en ningún caso entrar en el fondo de la cuestión en relación con unos hechos que se presentan como probables y establecer una calificación de los mismos que indudablemente proyectaría un prejuicio en relación con los jueces encargados del enjuiciamiento del caso...'.
Se ha de citar asimismo por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado:
'Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).
La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).
(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.
¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales'.
Para concluir en el caso concreto:
'No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª
Por su parte el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015:
'La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en el procedimiento abreviado. Para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim ).
Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que la acusación haya fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito y la responsabilidad del investigado. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.
Solo un determinado nivel indiciario de cierta calidad justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si el bagaje se revela desde este momento como manifiestamente insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios. Nos hemos de mover en un escalón superior al necesario para tomar declaración como investigado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.
No es que no haya seguridad de la responsabilidad de la investigada: eso no sería exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la fase intermedia y en su caso el juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una muy razonable estimación de que el débil y más que equívoco y ambivalente material probatorio carece de toda aptitud para generar un mínimo de certeza lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª
Por otro lado, en directa relación con la finalidad y objeto de la instrucción penal así como su relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, hemos de decir que el derecho a la práctica de diligencias instructoras que la ley otorga a las partes procesales no constituye un derecho absoluto, incondicionado e ilimitado que obligue al Juez a practicar todas las solicitadas por las partes. Únicamente, pueden exigirse las que, en prudente ponderación, quepa estimar necesarias y suficientes a los fines instructores, siempre que, además, por tener directa relación con el objeto del procedimiento, resulten pertinentes. De ahí que hayan de analizarse las características concretas del caso para decidir si, al menos, la práctica de alguna diligencia instructora es, a la vez que pertinente, necesaria. Por ello, el instructor no debe practicar las diligencias inútiles o perjudiciales. Es verdad que, en principio, ha de tenerse cierta flexibilidad a la hora de apreciar la pertinencia de la diligencia propuesta, pero la pertinencia está en relación directa con el objeto del proceso. Es decir, las diligencias pertinentes serán las idóneas para alcanzar los fines de la instrucción.
El Tribunal Constitucional ha sostenido que el derecho a la tutela judicial efectiva al que se refiere la Constitución en el artículo 24 , queda amparado cuando el Juez de Instrucción procede a la no admisión de unas diligencias por Auto fundado, estableciendo en Sentencia de 1-7-86 que:
'el derecho a las pruebas no es, en ningún caso, un derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada y, como reiteradamente ha afirmado este Tribunal, las pruebas que la parte puede tener derecho a practicar son las que guardan relación con el objeto del litigio ( STC 25-4-1984 )... La denegación de pruebas que el Juzgador estima inútiles no supone necesariamente indefensión, como ha recordado la STC 15-2-84 de este Tribunal, puesto que esta facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas como la de evitar dilaciones injustificadas del proceso. De esta forma el órgano judicial, cuando se considere 'suficientemente informado con las pruebas practicadas para formar juicio concreto sobre los hechos' ( STC 7-12-83 ), ha de proceder a la conclusión del sumario, sin que quepa admitir un alargamiento artificial del mismo, por la sucesiva y continua petición adicional de pruebas...'.
Los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa pueden configurarse del siguiente modo:
a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987 , 1/1996 , entre otras muchas).
b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable ( SSTC 233/1992 , 131/1995 , 1/1996 , 37/2000 , STC de 3 abril 2002, y 208/2007 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( SSTC 89/1995 , 131/1995 ).
c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio, 'decisiva en términos de defensa' ( STC 1/1996 ).
Y las Sentencias del Tribunal Supremo 381/2014 y 64/2014, entre las más recientes, la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un juicio justo con prescripción de la indefensión a los efectos del derecho constitucional a la utilización de los medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa, sino la que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye un juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente, pues los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas a los hechos objeto de investigación/enjuiciamiento.
Criterios éstos que establecidos para la fase de juicio oral, son útiles asimismo, mutatis mutandi, para las diligencias sumariales o instructoras.
Comenzaremos por señalar lo siguiente.
Se ha constatado que efectivamente la aquí parte recurrente interesó con carácter previo al dictado del Auto recurrido las diligencias que nuevamente se solicitan en el recurso de apelación. Así por escrito de 15-6-2020 (folio 122, por error se consigna como fecha de registro de entrada 15-6-2021) además de instar el sobreseimiento, se solicitaba con carácter subsidiario se tomara nueva declaración a Herminia y por escrito de 15-9-2020 (folio 202) se solicitó la práctica de la testifical de Silvio.
Ni una ni otra petición son objeto de pronunciamiento expreso en el Auto recurrido, que se dicta el 16-9-2020.
Sin embargo, igualmente se constata que la parte recurrente en el recurso de reforma frente al Auto recurrido únicamente interesa se practique la declaración testifical de Silvio, y la Instructora da oportuna respuesta a la citada petición en el Auto de fecha 9-11-2020, que desestima el recurso de reforma.
Por lo que ningún reproche cabe ahora desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva por no pronunciarse la Instructora sobre la pertinencia y utilidad de que se tome nueva declaración a Herminia, cuando la propia parte recurrente en el previo recurso de reforma concreta su petición a la testifical de Silvio.
Lo que determina la inviabilidad de la nulidad de actuaciones postulada en el suplico del recurso, amén que dicha nulidad estricto sensu no se fundamenta en la omisión de pronunciamiento sobre las diligencias de investigación interesadas cuya decisión compete al Juez instructor, si no en la falta de práctica de dichas diligencias que no conlleva por consecuencia la nulidad de actuaciones, si no en su caso la revocación de la resolución recurrida para que continúe la instrucción de la causa con su práctica.
Dicho lo anterior, siendo el argumento de la parte recurrente que la instrucción no ha quedado agotada y que debe continuarse con la investigación de los hechos mediante la práctica de nueva declaración de Herminia y la testifical de Silvio , la respuesta del Tribunal no puede sino negativa.
Por una parte, no se encuentran motivos para la toma de nueva declaración a Herminia en esta fase procesal, quedando incólume el derecho del recurrente para el interrogatorio por su Letrado en el juicio oral, pues basta en esta fase procesal la comprobación de que la misma ha sostenido -en la denuncia y posteriormente en el Juzgado de Instrucción, diligencia donde estuvo presente el Letrado del investigado- hechos cuya comisión imputa al ahora apelante y que presentan apariencia delictiva, y que su testimonio viene corroborado por la prueba documental, quedando colmado así el canon indiciario exigible para la apertura de la fase intermedia, no estimándose que en este momento procesal las alegaciones a que se hace referencia en el recurso en el sentido que aquella a la fecha de los hechos era menor de edad y había mentido a su alrededor a su entorno y estaba provocando una situación irreal que motivaron un revuelo y la apertura la causa, permitan descartar la virtualidad incriminatoria de los indicios recabados. La cuestión relativa a la falta de credibilidad que ha de merecer Herminia, se trata de una cuestión que habrá de ser dilucidada al momento de dictarse sentencia al valorar en conciencia la prueba practicada conforme dispone el art. 741 LECrim
Y por otro, en cuanto a la testifical de Silvio la Sala suscribe en su integridad la razón decisoria del Auto de 9-11-2020. En efecto, recordando las diferencias de funcionalidad existentes entre un acto de investigación y uno de prueba, se estima que la diligencia de que se trata es prescindible en este momento procesal por carecer de la trascendencia requerida al no reunir el carácter de utilidad que se exige en orden a pronunciarse acerca de la decisión a adoptar conforme al artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De hecho en el recurso de apelación nada se argumenta en qué medida dicha diligencia pudiera determinar la suerte del procedimiento.
En este sentido, la doctrina del Tribunal Constitucional reiteradamente ha sostenido que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada, puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC 149/1987 , 155/1988 , 290/1993 y 187/1996 ); y que es necesario comprobar si del hecho de que no se practique una prueba se deriva una real y efectiva indefensión para el recurrente, recayendo sobre éste la carga de probar la indefensión material sufrida ( STC 45/2000, de 14 de febrero ).
Por lo cual, no ha lugar a la práctica de la diligencia interesada, con independencia, claro es, la oportunidad de solicitarla como lo ha hecho el Ministerio Fiscal en escrito de acusación, ante quien tiene la función de decidir en sentencia ( ATS núm. 3653/2013, de 23 de abril).
Para finalizar diremos que no cabe consideración alguna de este Tribunal al respecto de la falta de notificación de la renuncia a las acciones penales y civiles por la representación legal de Herminia y del escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, en cuanto exceden del objeto de la resolución recurrida.
Únicamente señalar que dictado el Auto de transformación de diligencias previas a procedimiento abreviado la continuación del curso de la causa por sus trámites no obstante la pendencia de los recursos de reforma y/o apelación es consecuencia de lo dispuesto en el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'...... Salvo que la Ley disponga otra cosa, los recursos de reforma y apelación no suspenderán el curso del procedimiento......',como bien decía el Auto resolutorio del recurso de reforma en su parte dispositiva.
Por todo lo que antecede con desestimación del recurso procede la confirmación de la resolución recurrida.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gregorio contra el Auto de fecha 9-11-2020 desestimatorio del recurso de reforma frente al Auto de 16-9-2020 que acuerda la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, dictados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de DIRECCION000 en procedimiento de Diligencias Previas 212/2020; y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.
Se declaran de oficio las costas de esta alzada.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.
Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.
Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.
MAGISTRADOS/AS
LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA