Auto Penal Nº 84/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 4, Rec 81/2022 de 18 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 4

MADRID

ROLLO DE APELACIÓN Nº 81/22

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 91/16

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 6

PIEZA SEPARADA Nº 5: BLANQUEO

N.I.G.: 28079 27 2 2016 0001906

AUTO: 00084/2022

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. TERESA PALACIOS CRIADO

DON JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO (Ponente)

DÑA. ANA MARÍA RUBIO ENCINAS

En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil veintidós.

Dada cuenta, y atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador D. Antonio Rodríguez Nadal, en nombre y representación del investigado Felix,se presentó el día 24-1-2022 escrito, fechado tres días antes, interponiendo recurso de apelación contra el auto dictado el día 13-1-2022 por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 en las Diligencias Previas nº 91/16, Pieza Separada nº 5, denegatorio de la petición de práctica de la diligencia de investigación documental, consistente en que se aporte a la causa copia testimoniada de todas las agendas del ex comisario D. Geronimo correspondientes a los años 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017, obrantes en las Diligencias Previas nº 96/2017, en el marco de la 'Operación Tándem', para identificar las más de cincuenta anotaciones que dicha parte ha conocido que existen referentes a Felix o atribuidas a él, o, en su caso, copia testimoniada de las anotaciones concretas (previa comparecencia de dicha parte en el Juzgado junto con el Letrado de la Administración de Justicia para comprobar las que deben incorporarse al testimonio), con todo lo demás que en Derecho proceda.

A través del recurso de apelación formulado, se solicita la revocación de aquel auto y que se acuerde la práctica de la mencionada diligencia de comprobación de índole documental, según inicialmente solicitó en escrito de fecha 27-12- 2021, pero matizando que los testimonios cuya unión a la causa interesa se refieren a las anotaciones que ya ha identificado, existentes en las mencionadas agendas, añadiendo que se autorice igualmente la unión a la causa de los testimonios de las más de cincuenta anotaciones referidas al recurrente que su defensa ha conocido que existen en esas mismas agendas (de las que no ha podido aportar fotos, al no haberlas publicado aún los medios de comunicación).

En proveído de 27-1-2022 fue admitido a trámite el mencionado recurso de apelación, dándose traslado a las partes personadas, a los efectos de adhesión e impugnación del mismo. Impugnó el recurso el Ministerio Fiscal,en escrito presentado y fechado el día 2-2-2022.

Finalmente, el día 9-2-2022 se ordenó remitir las actuaciones testimoniadas a esta Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a los efectos de resolución del recurso pendiente.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones testimoniadas el día 11-2-2019, se formó el rollo nº 81/22, designándose ponente y señalando día para la deliberación. Designación que por necesidades del servicio fue modificada, acordándose asimismo señalar para la celebración de la correspondiente deliberación el día 18-2-2022, quedando entonces el procedimiento pendiente de la correspondiente resolución.

Ha actuado como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don Juan Francisco Martel Rivero.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la representación procesal del investigado Felix la decisión del Instructor sobre denegación de la petición de práctica de la diligencia de investigación de naturaleza documental que propuso en escrito de 27-12-2021, presentado al día siguiente.

Alega la parte recurrente, como único motivo del recurso, la nulidad de pleno Derecho de la resolución impugnada, al considerar que se priva a dicha parte de un instrumento de prueba sobre la inocencia de su patrocinado, pues impide que se puedan contradecir los hechos a que se refiere la diligencia documental acordada en proveído de 30-11-2021 a solicitud de la UCO de la Guardia Civil, vulnerando con ello el derecho constitucional del interesado a la tutela judicial efectiva, causándole una situación de indefensión constitucionalmente proscrita y rompiendo de manera evidente la igualdad procesal de las partes en la presente causa.

La diligencia cuestionada consiste en traer a la causa las agendas del excomisario D. Geronimo que obran en el procedimiento que se sigue contra aquél en el propio Juzgado Central de Instrucción nº 6 (Diligencias Previas nº 96/2017). En concreto, las correspondientes a los años 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017. Pide su aportación por medio de testimonio, basándose en informaciones de medios de comunicación y expresando que existen más de cincuenta anotaciones alusivas al apelante, aunque desde su inicial escrito de fecha 27-12-2021 específicamente se refiere a las diez siguientes, relacionadas por orden cronológico:

1.-Anotación de 18 de febrero de 2013: 'Según ASTURIANOhay que dar caña a IG. Quedo en esperar el OK del Ministro'.

2.-Anotación de 6 de junio de 2013: 'FORNI -quiere ir a por IG. Propone hacer lo que le digamos'.

3.-Anotación de 19 de diciembre de 2013: 'FORNI. Oferta para entregarle info este finde lo de IG. Se mantiene en dar caña a tope'.

4.-Anotación de 3 de junio de 2014: 'Preparativos para organizar el tema de Ig. Gonz. Estuvo reunido con RUDI para conocer detalles'.

5.-Anotación de 23 de julio de 2014: 'INDA-van a dar caña a IG si queremos'.

6.-Anotación de 19 de noviembre de 2014:'AGAP - LUZ VERDE para ir a muerte contra IG. Está decidido a todo'.

7.-Anotación de fecha 9 de abril de 2015: Post it que identifica una cuenta bancaria suiza, en la que supuestamente el ahora recurrente habría recibido el pago de la comisión de la adjudicación de una obra pública objeto de investigación en la Pieza 3.

8.-Anotación de 11 de abril de 2016: 'Quedamos en que la sociedad de JOY del Irish no es de IG', referida a los detalles de una supuesta cuenta de Suiza y al presunto pago de una comisión supuestamente pagada al ahora recurrente.

9.-Anotación de 22 de noviembre de 2016: 'JOY. Comida. Arreglo tema LAURYN'.

10.-Anotaciones relacionadas con la detención del ahora recurrente acaecida en el mes de abril de 2017 respecto del 'caso Lezo', y más concretamente aquellas que contengan referencias a los negocios o adjudicaciones de obras objeto de la Pieza nº 5 en relación con el delito de blanqueo de capitales que se investiga en la Pieza 5.

SEGUNDO.-La resolución combatida rechaza la práctica, por el momento, de la diligencia de investigación solicitada sobre la base de que carece de fundamento y justificación, lo que se evidencia por la propia generalidad de su planteamiento, lo que conlleva la imposibilidad de valorar su pertinencia y utilidad para el esclarecimiento de los hechos investigados en esta pieza.

No podemos compartir del todo dicho criterio, sostenido también por el Ministerio Fiscal, ya que la parte interesada, como expone en su recurso, sí que ha identificado correctamente la mayoría de aquellas nombradas anotaciones de las agendas del excomisario D. Geronimo, que tienen relación directa con los hechos objeto de investigación en la Pieza Separada que ahora nos ocupa.

Tales anotaciones están incorporadas a las citadas agendas, que se encuentran en otras Diligencias Previas (las nº 96/2017 del mismo órgano judicial instructor), y los particulares correspondientes a las anotaciones 1 a 9deberán ser incorporados a la presente Pieza nº 5 debidamente testimoniados y cotejados, siempre y cuando dichas anotaciones no afecten a la intimidad de terceros ajenos al procedimiento, ni a secretos oficiales que deban ser preservados, o que incluso la causa de la que provienen se encuentre bajo secreto de sumario, en cuyo caso deberá aplazarse tal aportación hasta el levantamiento del mismo.

En cambio, a la denominada anotación 10no puede extenderse esta admisión de diligencias, por su inconcreción y ausencia de mínima acreditación, lo que no ocurre con las precedentes. En este sentido, ninguna precaución puede extremarse en el caso de las últimas de las anotaciones reseñadas por la parte recurrente, debido a su carácter genérico, cuya amplitud llega a su culminación cuando la parte apelante hace alusión a 'las más de cincuenta anotaciones que esta parte ha conocido que existen referidas a Felix o atribuidas a él', sin aportación de acreditación alguna.

TERCERO.-Sobre las cuestiones que nos ocupan, la S.T.S. nº 25/22, de 14-1-2022 establece que: 'En efecto, es cierto que entre las garantías que comprende el artículo 24 CE, para todo proceso penal destacan por ser principios consustanciales del mismo, S.T.C. 178/2001 de 17 de septiembre, el de contradicción e igualdad; 'en tal sentido, el principio de contradicción en el proceso penal, que hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, produciendo indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones recaídas en el mismo. Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, sin que sean admisibles limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o excepciones que puedan establecerse en fase de instrucción (o sumarial) por razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se desarrolla, encaminada a asegurar el éxito de la investigación y, en definitiva, la protección del valor constitucional de la justicia'.

Los principios de contradicción e igualdad de armas en el proceso son de particular vigencia en dos trámites de la instrucción que suelen presentarse sucesivamente, como son: a) La proposición de diligencias de investigación y medios de prueba, que corresponden al investigado en las mismas condiciones y términos en que pueda hacerlo las acusaciones, derecho sometido a la facultad directora del Juez de Instrucción que admita y rechaza apreciando o no la pertinencia y utilidad de las propuestas. b) En el momento de la práctica de la prueba, tanto de la propuesta por la acusación como por la propia defensa, concediendo, pues, las mismas posibilidades de interrogar en forma contradictoria a los testigos e intervenir activamente en la práctica de las demás diligencias propias de la instrucción, posibilidad que no implica asistencia efectiva, salvo a determinadas diligencias, y sí necesidad de la notificación de aquella practica para posibilitar esa intervención, que garantiza el cumplimiento de los principios de contradicción y de igualdad de armas.

En cuanto a la denegación de la prueba, es doctrina jurisprudencial -por todas S.T.S. nº 210/21, de 9-3-2021-, que 'la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de 'pertinente'. Como ha recordado el Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa, no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que, como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas 'rechazando las demás' ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( S.T.S. nº 1661/00, de 27-11-2000).

Las S.T.S. nº 114/21, de 11-2-2021, y nº 580/21, de 1-7-2021, recuerdan que no existe para el Tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal realice una ponderada decisión, valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. En la pertinencia, se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto: el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( S.T.S. nº 136/00, de 31-1-2000). Así, pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que 'el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de 'pertinente', porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa 'sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales'. Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: 'pertinencia' es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'thema decidendi'; 'relevancia' existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( S.T.S. de 21-5-2004).

La S.T.C. 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del artículo 24.2 de la Constitución, argumenta que '(...) este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, S.T.C. 14/2001, de 28 de febrero). Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( S.T.C. 45/2000, de 14 de febrero)'.

Y en lo que a la fase de instrucción respecta, la S.T.S. nº 669/15, de 29-10-2015, razona que: 'La fase de instrucción tiene como finalidad -como precisa el artículo 299 de la LECrim.- preparar el juicio y averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos; o como indica el artículo 777LECrim., practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento. De modo que sólo las diligencias que entienda el Juez de Instrucción que pueden conducir al logro del referido objeto serán admisibles y practicables en tal fase, sin perjuicio, como prevé el artículo 314 de la LECrim., de que puedan ser propuestas de nuevo en el juicio oral. Dichas diligencias también podrán ser pedidas por las partes acusadoras y por el Ministerio Fiscal, en el trámite de instrucción ante la Audiencia del artículo 627LECrim., pero -de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional ( S.T.C. 66/89, de 17 de abril)- en este trámite debe oírse también a los procesados para evitar la desigualdad de las partes procesales y la indefensión que veta el artículo 24 CE. Ahora bien, el derecho de todos a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa no supone, como ha declarado el T.C., un desapoderamiento de la potestad que corresponde a los Jueces y Tribunales ordinarios para pronunciarse sobre la pertinencia de la prueba propuesta, siendo procedente la invocación de este derecho en los supuestos de total falta de fundamentación o de absoluta congruencia en la motivación del rechazo del medio que haya sido propuesto o cuando tal motivación sea arbitraria o irrazonable'.

CUARTO.-Aplicando la doctrina que antecede al caso de autos, resulta incontestable que gran parte de la diligencia documental interesada por el recurrente resulta pertinente y necesaria, y ello con independencia de la valoración que de la misma pueda llevar a cabo el órgano instructor primero y el órgano enjuiciador después, ya que no cabe duda que la misma puede aportar indicios que apoyen la hipótesis exculpatoria de la defensa, por lo que tal denegación no sólo afecta a los invocados principios de contradicción e igualdad de armas, sino al no menos importante principio de imparcialidad enunciado en el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que insta a las autoridades y funcionarios que intervengan en un proceso penal a consignar las circunstancias tanto adversas como favorables que afecten al investigado.

Tal y como ha quedado constatado, la diligencia de investigación de carácter documental interesada por la defensa recurrente reviste, a prioriy en relación con los nueve primeros apartados, los atributos de pertinencia, necesidad y relevancia, sin perjuicio de su resultado, dado que además la misma, en principio, no presenta excesiva dificultad material ni provoca un retraso injustificado en la instrucción de la causa, siendo así que, mientras se encuentre pendiente de agotamiento la fase de instrucción, las partes podrán solicitar aquellas diligencias de investigación que estimen necesarias en aras a su derecho de defensa, facultad no exclusiva ni excluyente de las partes acusadoras. Entiende este Tribunal que no resulta desacertada la solicitud de incorporación a esta Pieza 5 de tales nueve anotaciones, y no en otras Piezas Separadas de la denominada causa 'Lezo', como las Piezas 1 (Emissao) y 3 (Navalcarnero) que darían origen a los negocios supuestamente constitutivos del investigado delito antecedente de blanqueo de capitales. Por lo que dicha petición no resulta desacertada, pero deberán ser tenidas en cuenta las menciones ya efectuadas a la intimidad de terceros, el secreto de las actuaciones, o la revelación de secretos oficiales, que al parecer no concurren, al no figurar aludidas en los escritos de este recurso.

En cambio, en relación con el conjunto de supuestas anotaciones descritas en el décimo apartadode la proposición de diligencias efectuada, no procederá su admisión, debido a su indicada falta de mínima acreditación y a lo genérico e inconcreto de la petición formulada. Obrar de otro modo implicaría introducirnos en un deleznable itinerario de inseguridades y vaguedades que afectarían negativamente al proceso. Todo ello sin perjuicio de la posible futura unión de otras anotaciones que gocen de mayor especificación, lo que desde luego no es objeto de la resolución de este recurso.

QUINTA.-Por las razones apuntadas, no puede suscribir este Tribunal los razonamientos del titular del órgano instructor y los informes del Ministerio Fiscal acerca de la impertinencia, por su ausencia de necesidad e inutilidad, de la práctica de la diligencia de investigación de índole documental cuyo rechazo es combatido, en referencia a las denominadas anotaciones 1 a 9. No así respecto a las anotaciones englobadas en el nº 10.

Sobre la incorporación de las anotaciones admitidas, actuar de manera contraria a lo solicitado por la parte recurrente podría implicar la vulneración de los derechos de defensa y a la prueba preconizados en el artículo 24 de la Constitución.

A este respecto, debe tenerse en cuenta que los artículos 311 y 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habilitan al órgano instructor a inadmitir las diligencias de investigación solicitadas por las partes personadas que considere inútiles a los fines de las actuaciones de comprobación delictiva que se llevan a efecto, perjudiciales por dilatorias, o reiterativas, contrarias a las leyes o innecesarias.

En el caso de autos, este Tribunal insiste en que suscribe parcialmente la posición del recurrente, toda vez que gran parte de la diligencia de investigación cuya práctica vuelve a solicitar goza de la consideración de necesaria, útil y pertinente, no descartándose que pueda tener trascendencia para modificar el provisional criterio acerca de la concurrencia de indicios racionales de comisión de determinadas conductas (constitutivas en el caso del apelante del posible delito de blanqueo de capitales del artículo 301 del Código Penal), sujetas a investigación.

En consecuencia, al gozar la diligencia de investigación documental propuesta -con la delimitación objetiva expresada- de la trascendencia adecuada para contribuir a esclarecer los hechos que indiciariamente se atribuyen al recurrente, procede estimar en parte el recurso de apelación planteado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Que estimamosparcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del investigado Felixcontra el auto dictado el día 13 de enero de 2022 por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 en las Diligencias Previas nº 91/16, Pieza Separada nº 5, que denegó la práctica de la diligencia de investigación de naturaleza documental, consistente en que se aporte a la causa copia testimoniada de todas las agendas del ex comisario D. Geronimo correspondientes a los años 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017, obrantes en las Diligencias Previas nº 96/2017, en el marco de la 'Operación Tándem', para identificar las más de cincuenta anotaciones que dicha parte alega que ha conocido que existen referentes a Felix o atribuidas a él, o, en su caso, copia testimoniada de las anotaciones concretas (previa comparecencia de dicha parte en el Juzgado junto con el Letrado de la Administración de Justicia para comprobar las que deben incorporarse al testimonio), con todo lo demás que en Derecho proceda.

Por lo que revocamosen partedicha resolución apelada, y en su lugar acordamos que, por el Juzgado Instructor, se proceda a la unión a las actuaciones de testimonio de las anotaciones 1 a 9referenciadas en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución, obrantes en las agendas del Sr. Geronimo incorporadas a las Diligencias Previas nº 96/2017 del propio órgano instructor. Lo que no se realizará si tales anotaciones afectan a la intimidad de terceros ajenos al procedimiento, a secretos oficiales que deban ser preservados o la causa de la que provienen se encuentra bajo secreto de sumario, en cuyo caso deberá aplazarse tal aportación hasta el levantamiento del secreto.

Se declaran de oficio las costas procesales generadas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así, por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.