Auto Penal Nº 841/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 715/2017 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
NGC8
37051030
N.I.G.: 28.014.00.1-2014/0015013
Recurso de Apelación 715/2017
Origen :Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Arganda del Rey
Diligencias previas 2545/2014
Apelante: D./Dña. Nicolas y DAMIAN GARRIDO ORFEBRE SL
Apelado: SECURITAS DIRECT ESPAÑA S.A.U. y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. FRANCISCO JOSE AGUDO RUIZ
Letrado D./Dña. CARLOS ZABALA LOPEZ-GOMEZ
A U T O Nº 841/2017
MAGISTRADOS
D. MARIO PESTANA PÉREZ
Dª. MARIA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
D. JACOBO VIGIL LEVI (PONENTE)
En Madrid, a 20 de octubre de dos mil diecisiete

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº. Arganda del Rey nº 5 se dictó auto de 19 de enero de 2016 acordando el sobreseimiento provisional de la causa, resolución contra la cual la representación procesal de DAMIAN GARRIDO ORFEBRE, S.L. y D. Nicolas interpuso recurso de reforma el cual fue desestimado mediante auto de fecha 5 de diciembre de 2016 contra el cual se interpuso recurso de apelación.



SEGUNDO.- Seguidos los trámites legales, se elevaron los autos de la presente causa a esta Audiencia y por turno de reparto se designó ponente al Ilmo. Sr. D. JACOBO VIGIL LEVI.

Fundamentos

PRIMERO -. Se alza la recurrente contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción en el que se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa.

Los hechos se instruyen en virtud de querella dirigida contra la persona jurídica SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A.U. (en adelante Securitas), por hechos que la querellante considera provisionalmente constitutivos de delitos de estafa, publicidad desleal y desobediencia.

De lo instruido se desprende que la querellante y querellada concertaron el 20 de abril de 2011 un contrato por el cual Securitas ofrecía instalar en la sede de la querellante un sistema de alarma y un servicio de seguridad complementaria, tal como resulta de los documentos suscritos y que se acompañan como documento 3 de la querella (la causa está sin foliar). Así mismo el 14 de marzo de 2.013 se contrató una ampliación del referido servicio. Sobre el contenido preciso de lo contratado volveremos más adelante, pero es importante destacar que la firma del acuerdo estuvo precedida de un intercambio de correo electrónico, que también se aporta como documento 2 de la querella. También que Securitas realizó una campaña publicitaria de su producto entre otros medios a través de los folletos que se acompañan como documentos 18 y 19.

Instalado el sistema de alarma, la querellante denunció que el día 13 de marzo de 2.013, personas no identificadas, intentaron acceder a su sede y que los días 14 de abril y 29 de mayo del mismo año, lo hicieron efectivamente sustrayendo bienes de distinto valor, sin que llegara a funcionar el sistema de alarma instalado.



SEGUNDO -. Sostiene en primer lugar la querellante que la alarma que Securitas instaló no se ajustaba a lo contratado entre las partes, es más, que no funcionaba en absoluto, extremo que considera constitutivo de un delito de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal .

Comete el delito de estafa quien, con ánimo de lucro, utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Son elementos constitutivos del tipo citado; el engaño, que ha de ser bastante para producir error en el disponente, el error sufrido por este, entendido como un defecto en la apreciación de la realidad, un acto de disposición, consecuencia del error y del antecedente engaño y el consiguiente perjuicio del disponente o de un tercero. Como elemento subjetivo del tipo ha de concurrir ánimo de lucro.

Nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de estudiar repetidamente la relación entre la estafa y determinados negocios jurídicos que resultan incumplidos. Como hemos anticipado, la estafa exige el empleo de un engaño, cuya forma más básica es la de aparentar una inexistente voluntad de incumplimiento, bastante en ciertas ocasiones para producir en otro un error determinante del acto de disposición. Por el contrario, faltando este engaño, encarnado en la previa voluntad de no cumplir, no concurre el delito y si un mero ilícito civil.

No basta por tanto determinar aquí si el servicio proporcionado por Securitas fue adecuado o no y ni tan siquiera lo proporcionado se ajustaba estrictamente a lo contratado, cuestiones que deberán dilucidarse en otra jurisdicción. Se trata de averiguar si Securitas obró desde un primer momento con la intención de no proporcionar los equipos y el servicio contratado, siendo así además que la diferencia entre lo prometido y lo efectivamente cumplido fuera ser esencial para formar la voluntad del querellante.



TERCERO -. Sostiene en primer lugar que Securitas se comprometió a proporcionar una alarma que tuviera un módulo de comunicaciones por sistema GPRS y que el proporcionado tenía un sistema de comunicaciones GMS.

La cuestión hace referencia a cómo se comunica la alarma instalada con la central de alarmas de Securitas, comunicación que es necesaria entre otras cosas para comprobar el funcionamiento del sistema. De esta forma, como se deduce de la información aportada por los peritos a los que se hará posterior referencia, la alarma instalada emite periódicamente una pulsación o 'poolling' que es recibida por la central de alarmas de la compañía. Si esta pulsación no se recibe en la central de alarmas, resulta un mal funcionamiento, que pudiera ser por sabotaje. Resulta además evidente que la frecuencia de esta señal es relevante, puesto que no es lo mismo que se emita cada minuto que cada 24 horas, permitiendo en el primer caso una inmediata detección del problema.

La diferencia entre ambos sistemas, GSM (Global System for Mobile) y GPRS (General Paket Radio System) ha sido analizada por los peritos comparecidos. Los peritos de la querellante Sr. Juan Pedro , que es ingeniero en Telecomunicaciones, y emitió informe consta al tomo III in fine, personalmente ratificado el 14 de julio de 2015 y el perito de la querellada Sr. Baltasar , también ingeniero, que emitió informe que obra al T II y ratificó el 12 de mayo de 2015, alcanzan en este punto un aparente consenso. Refieren que el sistema GSM hace referencia al estándar de comunicación de telefonía móvil, dentro del cual hay un canal de voz (que usa también el SMS) y otro de datos que se conoce como GPRS. Debe precisarse en todo caso que el perito Sr. Juan Pedro precisa que 'coloquialmente', cuando se habla del sistema GSM se hace referencia al tráfico por voz o SMS y cuando se habla de GPRS se hace referencia a la transmisión por datos.

La cuestión es de interés para el caso analizado, porque al transmitirse la señal de control o 'pooling' por un mensaje SMS (que correspondería a la transmisión que coloquialmente se denomina GSM), se hace de manera más espaciada, puesto que las compañías de telecomunicación tarifican por cada mensaje. Por el contrario, cuando se transmite la señal por datos (canal GPRS dentro del estándar GSM), se hace de manera más frecuente, puesto que se contrata con la compañía de telefonía una tarifa plana de datos. La cuestión no es por tanto el sistema en sí de transmisión, sino la frecuencia del poolling.

En todo caso, no se ha llegado a acreditar, ni tan siquiera de forma indiciaria que la querellante no cumpliera lo convenido respecto de la instalación de una módulo de comunicaciones GPRS. Así consta que se comprometió a hacerlo en el contrato suscrito, pero no que no fuera éste el módulo instalado. No se trata sólo de que las periciales practicadas no sean en este punto homogéneas, sino que ninguna de ellas ha llegado a comprobarlo en realidad.

La querellante aporta también como perito a Dª. Purificacion , que emitió el informe que se acompaña a la querella como documento 11 y que ratificó en el JI el 9 de abril de 2.015. La perito en todo caso no es técnica en la materia, puesto que es Licenciada en derecho y tiene un master en tasación y peritación de daños (es perito de un gabinete de tasación). En todo caso, la perito, además de ofrecer explicaciones genéricas relativas al funcionamiento de los distintos sistemas de alarma, por cuanto se refiere a la determinación de las características módulo de comunicación instalado por Securitas, concluye que era por sistema GSM y no por GPRS como se contrató (f 8). Sin embargo, la perito también nos dice que este extremo lo conoce puesto que se lo comunicó así Securitas en correos electrónicos intercambiados entre el 27 y el 31 de mayo de 2.013. No nos dice por tanto que lo comprobara ella personalmente. Se remite la Sra. Purificacion al parecer a un correo electrónico remitido por D. Almudena en el que se puede leer 'el sistema de alarma, como figura en la copia de los contratos ya enviados, se transmite a señales a través del GMS número NUM000 ) (es el documento 12). No constan los otros correos a los que hace referencia la perito, que la querellante omite, pero si una conciliación remitida por Securitas en la que se dice que la transmisión de señales se efectúa a través del número de teléfono móvil NUM000 y que se realiza vía GPRS, GSM y SMS. De esta comunicación deduce la Sra. Purificacion que el sistema de comunicación era GSM, pero como hemos visto el uso del término no es tan claro y además ignora una segunda comunicación en la que se hace referencia a los distintos canales.

Como se ha comentado todo teléfono móvil utiliza el estándar GSM, por lo que al referirse Securitas en el correo interpretado por la Sra. Purificacion al GMS número NUM000 , no excluye que a partir de dicho número de abonado de telefonía móvil, no se efectuara una transmisión por datos (GPRS).

La perito se cuestiona sabiamente si es posible que su interlocutor en Securitas no fuera preciso a la hora de dar su respuesta, pero deduce que el módulo GPRS no existía porque no funcionó, aunque admite que desconoce la causa.

El perito de la querellante Sr. Juan Pedro , que sí que es ingeniero en Telecomunicaciones, emitió informe consta el tomo III in fine y que fue personalmente ratificado el 14 de julio de 2015. El perito tampoco comprobó personalmente cuál era el módulo de comunicación instalado. Así ofrece oportunas explicaciones relativas al funcionamiento de uno y otro sistema, pero tampoco comprobó cual fue el efectivamente instalado.

En todo caso contradice a la Sra. Purificacion respecto de su conclusión según la cual de haber estado instalado el sistema GPRS hubiera funcionado, puesto que, explica, lo realmente importante es la periodicidad de la señal o pooling, extremo sobre el que haremos posterior referencia.

Por su parte el perito de la querellada Sr. Baltasar , que emitió informe que obra al T II y ratificó el 12 de mayo de 2015, concluye que el sistema de comunicación empleado por el equipo instalado era por GPRS.

No ha quedado así acreditado, ni tan siquiera indiciariamente, que Securitas no cumpliera lo estipulado y dotara al equipo instalado de un módulo de comunicaciones GPRS, tal como comprometió.



CUARTO -. Como se ha anticipado, lo importante no es tanto el sistema en sí de transmisión, sino la frecuencia del poolling o señal de control.

Del informe del perito de la querellada, Sr. Baltasar se deduce que esta señal se transmitía cada 28 días y que la modalidad de servicio contratada 'My Verisure' permite además que el cliente pueda consultar su estado en cualquier momento. Esta conclusión ha sido asumida por el perito de la querellante Sr. Juan Pedro que añade que el sistema disponía de una comprobación del canal de comunicación cada 23 horas a la interferencia. La Sra. Purificacion no aporta información en este punto.

Asumiendo esta conclusión, debemos valorar si se incumplió lo contratado, tal como alega la recurrente.

Como se ha expuesto el querellante contrató un servicio que se denominó 'Verisure'. Las condiciones están documentadas en el contrato suscrito que se acompaña con la querella como documento 3. Realizó una posterior ampliación del servicio el 14 de marzo de 2013 en los términos que constan al folio 8. En ninguno de los documentos aportados se hace referencia a la periodicidad del poolling.

Ciertamente el contrato suscrito menciona un servicio de aviso en caso de corte de corriente, que establece un tiempo de reacción de la compañía más breve, que en todo caso contarán desde 'la recepción de la señal'. La querellante en su recurso insiste en que este apartado nada tiene que ver con la cuestión que nos ocupa. Es cierto así que no sabemos si esta cláusula se incumplió por el hecho de que el poolling se transmitiera cada 28 días, o si por el contrario el sistema contaba con otro mecanismo para comprobar la falta de energía eléctrica.

Refiere la recurrente que la periodicidad del poolling en términos mucho más frecuente, se deducía de la publicidad remitida a la querellante y aun del correo electrónico preparatorio al que se ha hecho anterior referencia. Consta este correo como documento 2 de la demanda. Este correo es una comunicación de tipo 'publicitario' en la que ciertamente se dice que ' nuestros equipos están conectados 24 horas a nuestra central receptora de alarmas, la más grande de España, garantizando así una intervención en menos de 30 segundos '. Esta frase es sin embargo excesivamente genérica para ser constitutiva de estafa. Debe precisarse que en todo caso la comunicación se presenta en una fase preliminar de la contratación, y se ofrece la visita de un experto de la compañía para elaborar un presupuesto 'sin compromiso' y ampliar la información. Tanto es así que es de suponer que Securitas ofrezca a sus clientes varias modalidades de servicio, a diferentes precios, debiendo concretarse caso por caso el contratado.

Así ocurrió en el caso examinado en el que la querellante contrató el servicio concreto al que se ha hecho referencia.



QUINTO-. Sostiene la recurrente que el equipo instalado no era funcional, no estaba debidamente homologado y no se ajustaba a la Norma EN 50131-1 prevista en la Orden INT/316/2011.

El perito Sr. Baltasar niega esta alegación y sostiene que el equipo estaba homologado, si bien como equipo de grado II y que para el tipo de establecimiento lo adecuado sería grado III. En el mismo sentido la Sra. Purificacion en su ratificación considera que se trata de un equipo previsto en la referida Orden como de grado II cuando lo adecuado sería grado III. En igual sentido el perito de la querellante Sr. Juan Pedro es adecuado como Grado II de la Orden citada.

De la pericial practicada, no resulta así que se trate de un equipo no homologado. Es más consta un informe de la Unidad Central de Seguridad Privada emitido por emitido por el Comisario Jefe de la Unidad Sr. Victoriano el 18 de junio de 2012 en el que se dice que los modelos Verisure Fast y Pro 'cumplen las previsiones y exigencias normativas en vigor' Sí que resulta que según la Orden INT/316/2011 este equipo no era adecuado para un establecimiento de joyería, puesto que se exigía otro de grado superior. Sin embargo, como bien se dice en la resolución recurrida, la referida orden no había entrado en vigor al tiempo en el que la querellante contrató el servicio.

Consta que la referida Orden se publicó en el BOE de 18 de febrero de 2.011 y, según su DT única entró en vigor a los seis meses. Contratado el servicio el 20 de abril, no puede valorarse el cumplimiento de la querellada en consideración a una norma que no estaba en vigor. Cabe en todo caso recordar una vez más que el ofrecimiento de un servicio que no resulta adecuado o satisfactorio para la contraparte, no es en sí misma constitutiva de estafa, si no ha habido engaño en los términos ya referidos.

No resulta así ni tan siquiera de forma indiciaria, que los hechos pudieran ser constitutivos de estafa.



SEXTO -. La recurrente en su querella refirió hechos que considera constitutivos de un delito de desobediencia a la autoridad previsto en el artículo 556 del Código Penal .

Se refiere al supuesto incumplimiento por parte de Securitas de los requerimientos realizados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Arganda del Rey, a través de la Guardia Civil de dicha localidad, a fin de que aportara a la causa distinta información relacionada con el robo sufrido por la querellante que era objeto de investigación por aquel Juzgado.

Debe señalarse en primer lugar que no se dirige la imputación a ninguna persona física sino contra Securitas como persona jurídica, que el único sujeto que ha sido hasta ahora investigado, siendo así que el delito de desobediencia no es de aquellos de los que pueda resultar para la misma responsabilidad penal.

En cualquier caso el delito invocado sanciona a quienes desobedecieren gravemente a la autoridad en el ejercicio de sus funciones. Según la STS 394/07 de 4 de Mayo (Pte. Monteverde Ferrer) El delito de desobediencia requiere según la jurisprudencia: a) un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias; b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido; c) la resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición, obstinada y recalcitrante.

En relación con el segundo de los requisitos expresados, la STS 1.632/92 de 10 de julio (Pte. Martín Pallín) argumenta que ' La base y requisito indispensable y esencial para que pueda ser cometido el delito de desobediencia radica en la existencia de una orden o mandato directo expreso y terminante dictado por la Autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones que se ha conocido real y positivamente por quien tiene la obligación de acatarlo y no lo hace '.

Consta efectivamente que por el Juzgado de Instrucción antes referido, a petición de la Guardia Civil, se acordó el 9 de mayo de 2013 interesar de Securitas la aportación de cierta información, sin que conste efectivamente practicado este requerimiento. Consta también que el 5 de marzo de 2.014 esta petición se reiteró, acompañándose en este caso el correspondiente oficio que fue recibido por la Guardia Civil, sin que conste la fecha en la que efectivamente se requirió a Securitas para que aportara la información interesada.

Sí que debió practicarse el requerimiento, puesto que Securitas aportó información en escritos que están fechados el 30 de marzo de 2.013, 22 mayo de 2.013 y el 20 de marzo de 2.014 y que no sabemos cuándo se recibieron por la Guardia Civil (obran en el T II de la causa en el Anexo V del atestado de la Guardia Civil bajo el epígrafe 'Contestación de la compañía Securitas Direct').

Se entiende así que el requerimiento formulado por el Juzgado de Instrucción fue evacuado por Securitas.

SÉPTIMO -. Finalmente la recurrente en su querella considera que los hechos descritos son también constitutivos de un delito de publicidad engañosa previsto en el artículo 282 del Código Penal .

Además de la objeción ya referida relativa al sujeto pasivo de la imputación, una persona jurídica que como tal no puede ser responsable penalmente de esta infracción.

El precepto invocado sanciona a ' los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores '.

Se aportan dos folletos publicitarios junto con la querella como Documentos 19 y 20. Ciertamente toda práctica publicitaria está orientada a embellecer el producto y hacerlo más atractivo al consumidor, pero no resultan indicios de que en dicho folleto se realicen afirmaciones falsas. Tampoco las refiere en concreto la recurrente, que se limita en este punto a reiterar que, dado que Securitas proporcionó un producto inservible, su publicidad, que obviamente no advertía de esta circunstancia, es engañosa. Sin embargo, el hecho de que la alarma no impidiera el robo perpetrado, no quiere decir, como pretende la recurrente, que el producto fuera inservible. Ya se han analizado las características del producto, referidas por los peritos comparecidos y cómo no hubo engaño en la contratación del mismo con el recurrente. Si no hubo engaño en este acto concreto de contratación, se ha de concluir que tampoco lo hubo en la publicidad difundida.

Por las razones expuestas, procede confirmar la resolución recurrida.

VISTOS los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DAMIAN GARRIDO ORFEBRE, S.L. y D. Nicolas contra el auto de fecha 5 de diciembre de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción n º. Arganda del Rey nº 5 en Diligencias Previas nº 2545/17, y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos y declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en la tramitación del citado rollo.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.