Auto Penal Nº 842/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 749/2017 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00842/2017
-
1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2010 0013892
RT APELACION AUTOS 0000749 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Sebastián
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª ALBERTO LOPEZ FERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 749/2017
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2569/2010
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 9 DE MURCIA
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera (Pon)
Magistradas
AUTO Nº 842/2017
En la Ciudad de Murcia, a 6 de octubre de 2.017.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la defensa de Sebastián contra el Auto de fecha 25 de octubre de 2.016 dictado por el Juzgado de
Instrucción nº 9 de Murcia .
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 19 de septiembre del presente año, procediéndose en el día de hoy a su votación, deliberación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El auto recurrido acuerda continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado contra el investigado por si los hechos por los que se sigue la causa pudieran ser constitutivos de un delito continuado de estafa y/o apropiación indebida.

Interpuesto previo recurso de reforma y subsidiario de apelación, el mismo fue desestimado por auto de fecha 7 de marzo de 2.017.

El recurrente no formuló alegación alguna en el traslado conferido al amparo del artículo 766.4 de la LEcrim , por lo que los alegatos impugnatorios que cabe reconducir a motivos de apelación son aquellos que se recogieron en el previo recurso de reforma y son, que procede el sobreseimiento libre o provisional de la causa frente al apelante, ya que de las diligencias practicadas hasta la fecha se pone de relieve la imposibilidad legal de aperturar la fase de juicio oral a la vista de la evidente inexistencia de prueba de cargo alguna con base en la declaración judicial prestada por el investigado en sede judicial, puesto que contaba con autorización de la denunciante tal y como se acredita con el documento aportado en su declaración, del que la denunciante reconoció la firma como suya tras su exhibición, por todo ello, y máxime al tratarse de préstamos que realizaba su tía a su hermano ( padre del denunciado) consecuencia de la buena relación existente entre ambos, siempre con el consentimiento y con la autorización del denunciante, llegando incluso a saldar la deuda la madre del investigado posteriormente al fallecimiento de su marido, y aportado el documento queda acreditado que no existen pruebas de cargo suficientes para imputarle la comisión de ningún hecho delictivo.

Subsidiariamente de no estimarse el sobreseimiento libre o provisional total o parcial, se solicita que continúe la fase de instrucción de la causa, todo ello en lógica consonancia con el contenido normativo del derecho a la defensa consagrado en el art. 24 de la CE , y que se practique la diligencia consistente en que se requiera a la entidad financiera 'Cajamar' para que determine qué personas estaban presentes en el momento de la firma del mentado documento de fecha 4 de abril de 2.007, así como aquellas personas de la entidad que tenían conocimiento de la existencia del mismo, y una vez identificados sean citados por la oficina judicial en calidad de testigos para tomarles declaración en cuanto a dicho documento.



SEGUNDO. El artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: ' Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan , no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 '. Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: ' En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan '.

Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y la doctrina constitucional aplicable.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte. Ramos Gancedo) efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento) y sobre la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado indica: El Auto de transformación en Diligencias Previas en el Procedimiento Abreviado cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 ( en la actualidad art.757 ) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) ( en la actualidad art.779.1 ); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal ( en la actualidad art.757 ) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º ( en la actualidad art.780.1º ) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el 'factum' de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca.

Procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.



TERCERO. Es criterio de esta audiencia provincial que la ausencia, como es el caso, de concretas alegaciones por la parte recurrente posteriores al dictado del auto desestimatorio del recurso de reforma autoriza a este tribunal a rechazar el recurso de apelación con la simple remisión a la motivación del citado auto, sin necesidad de adicionar nuevos o diversos razonamientos. Dicha motivación por remisión ha sido admitida tanto por el Tribunal Supremo ( Sentencia de 31 de diciembre de 2.008 ) como por el Tribunal Constitucional ( sentencias de 9 de marzo y 2 de noviembre de 1.992 ).

En definitiva, esta alzada hace propias, porque las comparte plenamente, las conclusiones y fundamentación contenidos en el mentado auto, que no han sido combatidas por el apelante en el trámite de alegaciones del artículo 766.4 de la LEcrim .

A mayor abundamiento indicar en orden a los indicios existentes, que los mismos se apreciarían con claridad en el auto de incoación de procedimiento abreviado y se extraen de su lectura, y se completan en el auto resolutorio del recurso de reforma, en el que se hace expresa referencia a la documental y declaraciones testificales de la fase de instrucción.

Que el investigado niegue los hechos y afirme que la totalidad de las disposiciones y operaciones que realizó desde cuentas de su tía fueron autorizadas por ella con base a un documento cuya firma en principio parece reconocer como propia la denunciante pero cuyo contenido desconoce al afirmar que firmaba papeles en blanco que daba su sobrino, pero nunca una hoja con texto, folios 247 y 248 de la causa, no desdicen el valor indiciario inculpatorio de las diligencias de instrucción tenidas en cuenta para dictar el auto de incoación de procedimiento abreviado.

Es por ello que el Juzgado de Instrucción, ante los indicios de criminalidad observados, no sobresee, sino que dicta auto de incoación de procedimiento abreviado, dado que dicha resolución no es un anticipo de sentencia condenatoria, sino un juicio de probabilidad racional de sostenimiento razonable de una tesis incriminatoria (atendiendo a los indicios proyectados en el auto recurrido), la cual podrá o no verse diluida en la vista oral, pero no por inexistencia de indicios racionales de criminalidad, sino por no alcanzar los recopilados el valor concluyente requerido para el dictado de un pronunciamiento condenatorio, ya por carencia persuasiva de los medios de prueba que allí se desplieguen, ya por aportación de medios de prueba novedosos que debiliten los inicialmente recopilados de matiz inculpatorio, ya por surgir dudas razonables del material probatorio, bien en su manifestación de credibilidad de testimonios, bien en el insuficiente valor convictivo de la prueba incriminatoria practicada.

Esos indicios inculpatorios, se reitera, son los que resultan del propio texto del auto de incoación de procedimiento abreviado, y que la Instructora considera suficientes para fijar su juicio de probabilidad racional en los términos expresados, sin que sea necesario que el auto de incoación de procedimiento incorpore en su análisis extremos añadidos de ponderación, más allá de lo reflejado en el auto dictado donde deberá valorarse la tesis exculpatoria ofrecida por el apelante.



CUARTO. Para el caso de no ser acogido el sobreseimiento libre o provisional solicitado, interesa que se practique diligencia de investigación consistente en que se requiera a la entidad financiera 'Cajamar' para que determine qué personas estaban presentes en el momento de la firma del mentado documento de fecha 4 de abril de 2.007, así como aquellas personas de la entidad que tenían conocimiento de la existencia del mismo, y una vez identificados sean citados por la oficina judicial en calidad de testigos para tomarles declaración en cuanto a dicho documento.

Dicha diligencia ya fue interesada con anterioridad por el recurrente, folio 207 de la causa, y fue desestimada por Auto de fecha 14 de abril de 2.015, folios 218 y 219 de la causa, desistiendo seguidamente el hoy recurrente del recurso de apelación subsidiario planteado, folio 224.

Argumentaba el juez a quo que se desestimaba su práctica por su carácter prospectivo y genérico y al carecer de utilidad su práctica. En los mismos términos ha de pronunciarse esta Sala en este momento y a la vista de las diligencias practicadas, y ello porque resulta evidente que si dicho documento se confeccionó para ser aportado en la entidad Cajamar, el apelante que era trabajador de dicha entidad, que aperturó cuentas en dicha entidad financiera a instancias de su tía por la confianza que tenía con la misma, a fin de realizar desde ellas las operaciones, movimientos y gestiones que ésta le encargase, necesariamente debe conocer el nombre de las personas que estaban presentes a la firma del citado documento, si es que dicho documento se firmó en la entidad Cajamar.

Pero es que además, la propia lectura de su contenido parecen desdecir dicha posibilidad por cuanto en el mismo y ante la petición que al parecer se formuló a la denunciante por parte de don Isidro de la Dirección Territorial de Murcia, entendemos que de Cajamar, para entrevistarse con él, le expresa la imposibilidad de acudir por tener 'que atender a los miembros de mi familia y mi hogar al que me debo en estos días que me encuentro en Murcia por asuntos propios y de vacaciones'. ¿Si no podía acudir a la entrevista a la que le citaban desde la dirección, iba a ir a la oficina de Cajamar a firmar dicho escrito para comunicar dicha circunstancia?.No parece muy lógico.

Pero es que además, nótese como dicho escrito está fechado al 4 de abril de 2.007, cuando según consta en la causa, lo que se aporta por Cajamar como 'carta de despido' del apelante data del 14 de marzo de 2.014, por tanto cuando ya la entidad y tras un informe elaborado por la Auditoria de Sucursales habían detectado una serie de irregularidades en la gestión del investigado desde distintas cuentas, entre ellas las de la denunciante Milagros , pudiendo obedecer dicha petición de entrevista, a dichas irregularidades advertidas.

Es por todo lo anterior, que resulta procedente desestimar la petición subsidiaria deducida, sin perjuicio de la prueba que pueda proponerse en el juicio oral a celebrar, lugar donde se practican los únicos y verdaderos actos de prueba, con la debida, contradicción, inmediación y publicidad.



QUINTO. Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del investigado Sebastián contra el auto dictado en fecha 25 de octubre de 2.016 por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Murcia en el procedimiento Diligencias Previas nº 2569/10, Rollo de Apelación nº 749/17 , y en consecuencia CONFIRMAR la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.