Auto Penal Nº 844/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 51/2022 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 844/2022

Fecha del auto: 22/09/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 51/2022

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

Transcrito por: CMZA/AFG

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 51/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 844/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 22 de septiembre de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz se dictó sentencia, con fecha 25 de enero de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 44/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz, como Diligencias Previas nº 322/2018, en la que se absolvía a Miguel Ángel y a Abel, del delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal, del que se les consideró responsables, en virtud de lo dispuesto por los arts. 14.3 y 20.7ª del Código Penal, al concurrir un error invencible sobre la ilicitud de su conducta por considerar que actuaban en cumplimiento de un deber, acordando su condena a abonar a Agapito, en concepto de responsabilidad civil, de modo conjunto y solidario, y de manera subsidiaria al Ayuntamiento de Cádiz, la suma de 4.508 euros, más intereses legales.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Miguel Ángel, Abel y por el acusador particular, adhiriéndose el Ayuntamiento de Cádiz al recurso interpuesto por los dos primeros y el Ministerio Fiscal al recurso presentado por el tercero, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que, con fecha 23 de septiembre de 2021, dictó sentencia por la que, desestimándose el recurso de las acusaciones, se estimó íntegramente el recurso interpuesto por Miguel Ángel, Abel y el Ayuntamiento de Cádiz, acordando su libre absolución, por concurrir la circunstancia eximente de cumplimiento de un deber del art. 20.7ª CP, con declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de Agapito, con base en un único motivo: al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por vulneración de los artículos 20.7, 21.1 y 14.3 del Código Penal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúan, como partes recurridas, Miguel Ángel, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Irene Gutiérrez Carrillo, y Abel, representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando García de la Cruz Romeral, oponiéndose al recurso presentado.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

ÚNICO.- Como único motivo de recurso, se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por vulneración de los artículos 20.7, 21.1 y 14.3 del Código Penal.

A) La parte recurrente considera, en síntesis, que no puede apreciarse una eximente del art. 20.7ª CP, como tampoco un error de prohibición del art. 14.3 CP, sino, como mucho, un error de tipo del art. 14.1 y 2 CP, pues los policías no podían ignorar o desconocer el régimen legal al que está sometida su intervención y la utilización de la fuerza.

Añade que en ningún caso su actuación podría estar amparada, al no existir necesidad abstracta o ex antede la actuación policial, sino que debe reputarse injustificada y desproporcionada y, en su consecuencia, que procede acordar la condena de los acusados por el delito de lesiones del art. 147.1 CP, imponiéndoles una pena de 19 meses y 15 días de prisión, de inhabilitación para empleo o cargo público por mor del art. 56.1.3º CP, así como a que le indemnicen en la cantidad de 4.508 euros, según los razonamientos esgrimidos en la sentencia de instancia.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que, prima facie, podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otro lado, es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Hemos dicho en SSTS 500/2012, 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27).

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 36).

Finalmente, debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) En el presente caso, por la Audiencia Provincial se declararon como hechos probados, en síntesis, que sobre las 5:20 horas del 1/5/18, los acusados Abel y Miguel Ángel, agentes de la Policía Local de Cádiz, en ese momento de servicio con ropa de paisano y en el automóvil camuflado matrícula ....-KKW sin distintivos policiales, circulaban por la Carretera de Astilleros de esta localidad. En un momento dado observaron a Agapito caminando por la acera, portando una carpeta y un tapacubos de rueda de vehículo. Sospechando los agentes que el peatón hubiese sustraído tales efectos en alguno de los muchos vehículos estacionados en la zona, detuvieron el coche a su altura y le dieron el 'alto'. Agapito, al no tener el coche distintivos policiales, no ir sus ocupantes uniformados y tratarse de una zona solitaria, pensó que iba a ser atracado y emprendió la huida corriendo. Los agentes, creyendo corroborada su sospecha, iniciaron una persecución, Miguel Ángel corriendo tras el acusado y Abel en coche y pidiendo refuerzos. Tras una persecución en la que los agentes le dieron varias veces el 'alto', haciendo caso omiso Agapito, ya por no escuchar o por no creer en la condición de policías de sus perseguidores, al llegar a la altura de la entrada de la empresa Navantia y tras haber tirado el tapacubos, los agentes le alcanzaron, bajando el conductor del vehículo para cerrarle el paso, agarrándolo al pasar junto a él, derribándolo al suelo, donde lo sujetaron para tratar de evitar que continuase la huida.

En la caída subsiguiente al derribo Agapito sufrió las lesiones siguientes: herida inciso contusa en dorso nasal, erosiones diversas en dorso de la mano derecha, región frontal derecha, región mentoniana derecha y rodilla derecha, para cuya curación precisó de puntos de sutura, así como curas locales, frío local, analgésicos y antiinflamatorios no esteroideos. Asimismo, en la sujeción inmediatamente posterior a la caída, sufrió eritema en cara posterolateral del cuello. Las lesiones precisaron para curar de 12 días de los que dos fueron de impedimento parcial para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas una cicatriz plana en raíz nasal de 1cm x 3mm con trayecto horizontal y marcas de sutura discretamente hipopigmentada.

El tapacubos y el maletín que portaba Agapito eran de su propiedad.

La parte recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciese en su previo recurso de apelación, pretendiendo la condena de los acusados como autores de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y sin la aplicación del error de prohibición que apreció la Audiencia Provincial.

El Tribunal Superior de Justicia descartó estos alegatos, subrayando, de entrada, que la pretensión de condena, deducida al amparo de los pronunciamientos del voto particular de la sentencia de instancia, devenía inasumible, tan pronto como añadía datos fácticos no tenidos por probados (que corría pidiendo socorro y haciendo uso del teléfono móvil, que sufrió insultos o que los agentes constataron que éste no se había dado cuenta de que eran policías), lo que contravenía los límites impuestos por los arts. 790.2 y 792.2 LECrim al recurso de apelación frente a las sentencias absolutorias.

Sentado lo anterior, el Tribunal de apelación hacía hincapié en que no se apreciaba desproporción alguna en la actuación policial a tenor de los hechos declarados probados, pues los agentes persiguieron a lo largo de unos quinientos metros a quien aparecía como sospechoso de una infracción penal, reiterándole repetidamente la voz de 'alto', en tanto que éste huía velozmente y se desprendía del tapacubos que portaba. Finalmente, como se explicita, le interceptaron mediante un único acto de fuerza consistente en su derribo al suelo y sujeción para evitar que continuase su huida. En conclusión, para la Sala, en sintonía con lo indicado por el Tribunal de instancia, la actuación se revelaba proporcionada, atendiendo a la dinámica del hecho, al objetivo de la actuación policial y a la puesta en práctica de la misma.

Rechazaba así el Tribunal Superior de Justicia la pretensión del aquí recurrente, tras analizar los argumentos vertidos por los funcionarios policiales en sus recursos de apelación, al efecto de sustentar su lícita actuación como agentes de policía y la consiguiente exclusión plena de su responsabilidad por el uso de la fuerza en el cumplimiento de un deber impuesto por el ejercicio de la función pública, y que fueron plenamente acogidos.

En particular, destacaba la Sala de apelación que, en el caso, concurrían cuantos presupuestos son jurisprudencialmente exigidos para apreciar la eximente del art. 20.7ª CP, incluido el uso de la violencia de modo necesario y proporcionado, tal y como se extraía de los propios pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia y que, en tal sentido, admitía sin reservas que los acusados actuaron como funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, habilitados legalmente para el ejercicio de la fuerza; así como que la violencia desplegada fue proporcionada y necesaria para la interceptación y detención de la persona que perseguían.

Siendo así, advertía el Tribunal Superior que el razonamiento empleado por la Audiencia para descartar la eximente y apreciar un error invencible (que no existía causa real para la actuación policial porque los efectos que portaba el perjudicado eran de su propiedad), no podía ser mantenido, tan pronto como los hechos probados y la propia fundamentación jurídica describían un escenario donde la necesidad de la inmediata intervención de los agentes y el empleo mismo de la fuerza aparecían plenamente justificados tanto desde una consideraciónex antecomo durante su intervención efectiva. Por el contrario, razonaba la Sala de apelación que en un supuesto como el analizado, donde se trata de interceptar y detener a quien, huyendo ante la presencia policial, se percibe como aparente autor de un delito contra la propiedad, la juridicidad de la conducta no requiere que a la postre esa persona resulte ser autora de un hecho ilícito, sino que basta con que se constate un escenario inicial que lleva de modo racional y fundado a sospechar que lo es.

En definitiva, como hacía advertencia el Tribunal Superior de Justicia, la propia sentencia de instancia justificaba la apreciación de la eximente que era reclamada por estos recurrentes, en tanto tenía por acreditada la racionalidad de la percepción policial, tras advertir que el perjudicado portaba en sus manos objetos inusuales -como un tapacubos- en una zona que, tanto por la hora como por lo solitaria de esa calle y la existencia de muchos coches estacionados, era propicia para la comisión de un delito, a lo que sumaba que aquél, ante la presencia policial, huyó corriendo y deshaciéndose de los objetos que los agentes creían robados, como técnica propia de los autores de robos para que no se les intervengan los efectos sustraídos. En tal tesitura, añadía la Sala que la propia Audiencia calificó de lógica la creencia asumida por los agentes de que se trataba de una situación que exigía la respuesta dada, por lo que actuaron en cumplimiento de los deberes derivados de su función pública, lo que excluía su responsabilidad, por más que esa apariencia, racionalmente perceptible como necesitada de reacción, respondiera finalmente a una realidad distinta.

El motivo ha de inadmitirse. La parte recurrente cuestiona los razonamientos del Tribunal de instancia para justificar la absolución de los acusados, y que se confirman por parte del Tribunal de apelación, y entiende que ni resulta correcta la apreciación de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal alguna o de un error invencible, ni los argumentos expuestos por el Tribunal de apelación para rechazar la tipicidad de los hechos declarados probados propuesta por la acusación. De todos modos, para justificar lo pretendido, la parte recurrente se aparta delfactumdeclarado probado, sobre la base de las conclusiones que extrae de los razonamientos del voto particular formulado por un Magistrado del Tribunal de instancia, introduciendo consideraciones que no se encuentran contemplados en él, lo que no respeta el cauce casacional empleado.

Así las cosas, el recurrente muestra su discrepancia con los argumentos empleados por el Tribunal Superior de Justicia para desechar estos alegatos, apreciando una eximente de obrar en el cumplimiento de un deber impuesto por el ejercicio de la función pública del art. 20.7ª CP, pero no combate eficazmente los razonamientos jurídicos que se exponen en la sentencia recurrida y que merecen refrendo en esta instancia por ser conformes con la jurisprudencia de esta Sala.

Como expusimos en la STS 656/2020, de 3 de diciembre, la eximente, completa o incompleta, supone la actuación justificada de la conducta del funcionario policial porque el hecho, en principio típico y antijurídico aparece justificado por la actuación acorde al ordenamiento que autorizan en determinadas situaciones la realización de actos en principio antijurídicos pero que por su acomodación al ejercicio del deber parece como justificado, total o parcialmente. En el caso de fuerzas y cuerpos de seguridad, el artículo 104 la Constitución dispone su misión de 'proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana'. En cumplimiento de esa encomienda constitucional y legal el funcionario policial puede aparecer habilitado para el ejercicio de su misión con utilización de instrumentos coactivos y de fuerza. La utilización de la violencia, precisamente por su actuación acorde al ordenamiento, permite ser considerada justificada en la medida en que actúa de acuerdo a la previsión normativa. Esta justificación requiere que se actúe dentro de los límites establecidos en el propio ordenamiento jurídico. Es por ello que deberá analizarse en cada caso concreto una ponderación de las circunstancias concurrentes a fin de determinar si el actuar del funcionario policial cuando cumple con la misión constitucionalmente encomendada con utilización de medios coactivos o de fuerza, se sitúa en el ámbito de lo permitido por el ordenamiento jurídico o, por el contrario, se han producido excesos que no pueden quedar amparados por la causa de justificación. La justificación exigirá que los agentes encuentren en el desempeño de funciones propias de su cargo; que la fuerza violencia empleada en la causación del daño sea proporcionada la función a realizar, lo que comporta que la actuación del agente se muestre racionalmente imprescindible; y que se desempeñen sin extralimitación. También en el criterio de examen de la proporcionalidad hemos venido exigiendo que concurra un determinado grado de resistencia o la actitud peligrosa por parte de la víctima.

En el supuesto de hecho que centra nuestra atención, ambas Salas sentenciadoras concluyeron, de modo razonado y razonable, que los acusados actuaron ante una situación que, objetivamente y ex ante, requería su inmediata intervención y que dicha necesidad de intervención se mantuvo ex post, a la luz de toda una serie de circunstancias que afianzaron tal percepción inicial, así como que hicieron uso de la fuerza de modo justificado y proporcionado, sin extralimitación alguna, pese al resultado lesivo producido.

Esta solución es acorde, además, con el criterio de esta Sala, expresado en, entre otras, la STS 608/2019, de 11 de diciembre, donde señalamos que en el análisis de la necesidad de intervención que hemos expresado, la jurisprudencia de esta Sala ha contemplado la transcendencia de concurrir una necesidad en abstracto y otra en concreto. La primera deriva de una consideración ex antedel riesgo que es objeto de prevención. Un análisis de lo que acontece antes de la decisión del agente, a fin de evaluar la congruencia entre el modo concreto de intervención que se analiza y el riesgo que objetivamente se cierne sobre el bien jurídico cuya protección activa la reacción del actor. Junto a ella, la necesidad concreta se proyecta sobre la materialización ex post,esto es, si persiste la necesidad una vez tomada la decisión de intervenir y durante la ejecución de la reacción defensiva del agente. Supone evaluar que la posible mitigación o desaparición del riesgo que desencadenó la utilización de la fuerza policial no diluya su coherencia frente al riesgo subsistente. Este juicio de ponderación de intereses en conflicto o, como hemos dicho en alguna ocasión, de ponderación de males inherentes a la reacción o a la inactuación policial, se recoge en la propia definición del contenido del ejercicio del cargo, al establecer el artículo 5.2.c de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que es principio básico de actuación de sus miembros, que lo hagan '... con la decisión necesaria, y sin demora cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable; rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance'.

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia consideró, dados los hechos declarados probados y sin apartarse siquiera de los razonamientos esgrimidos por la Sala de instancia, que, al no apreciarse exceso en el uso de la fuerza, debía entenderse que la acción de los agentes estaba amparada por la eximente de cumplimiento de un deber y, por tanto, estaba legitimada, excluyendo la existencia de infracción penal, y lo hizo de forma acorde a la jurisprudencia de esta Sala, que ha exigido para la aplicación de la eximente (vid. STS 543/2010, de 2 de junio), en primer lugar, que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo; en segundo lugar, que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente; en tercer lugar, que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito está el sujeto desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto), porque sin tal violencia, no le fuere posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe; en cuarto lugar, que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que dispusiera el agente de la autoridad (necesidad en concreto); y, en quinto lugar, que se aprecie proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención del sujeto en cumplimiento de sus obligaciones ( STS nº 1262/2006).

Por lo demás, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados, pretendiendo que prevalezcan las conclusiones extraídas del voto particular formulado por uno de los Magistrados del Tribunal sentenciador. No obstante, los datos fácticos recogidos en el relato de hechos probados fueron fruto de la convicción expresada por la Audiencia Provincial en la propia sentencia, dictada según el parecer de la mayoría de los integrantes de la Sala, confirmando el Tribunal Superior de Justicia la valoración efectuada por la Sala de instancia de forma racional, justa y acorde a las máximas de la experiencia, sin incurrir en arbitrariedad o mero voluntarismo, y sin expresar duda alguna de su unánime convicción.

Cabe indicar que, como señaló el mismo Tribunal Constitucional, en su sentencia nº 63/1993, de 1 de marzo, 'no es ocioso recordar que la Ley Orgánica del Poder Judicial, al tiempo que permite a quien toma parte en la votación de una Sentencia disentir en la mayoría y formular su discrepancia (art. 260.1), manda en su art. 255.1 que los Autos y Sentencias se dicten por mayoría absoluta de votos, salvo que expresamente la Ley señale mayorías más cualificadas. De igual tenor resultan ser los arts. 153 y 156 de la L.E.Crim. interpretados de acuerdo con aquéllos. La regla general es, pues, la mayoría y no la unanimidad, aunque pueda parecer obvio recordarlo (...)'.

A la vista de lo anterior, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, la inadmisión del motivo conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

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Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.