Auto Penal Nº 845/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1075/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46190-41-2-2017-0004183
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción Nº 001075/2018-
Dimana del núm. 000468/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE PATERNA
Apelante/s: Celestino
Procurador: PEREZ MADRAZO, ENCARNACION
Apelado/s: MINISTERIO FISCAL
AUTO NÚM. 845/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN
Magistrados/as
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
D. JAVIER ALONSO GARCÍA
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En Valencia a doce de septiembre de dos mil dieciocho
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados indicados
arriba, ha visto el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de junio de 2018 por Celestino ,
representado por Procurador de los Tribunales, en la persona de Dª Encarnación Pérez Madrazo, y asistido
por Letrado, en la persona de D. Ricardo A. Cano Zamorano, contra el auto de fecha 4 de junio de 2018
dictado en la causa de Diligencias Previas 468/2017 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Paterna .
Ha sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL .

Es ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que
seguidamente expone el parecer de la sección reunida en deliberación señalada para el 5 de septiembre de
2018.

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 2 de mayo de 2018 se dictó auto en sede del Juzgado de Instrucción número 4 de Paterna, en las Diligencias Previas 468/2017, que acogía el recurso de reforma interpuesto por la representación de Celestino y por el que se dejó sin efecto el auto de 21 de marzo de 2018 que acordaba la prórroga de los plazos de instrucción por tiempo de 6 meses

SEGUNDO: En auto del día siguiente se dispuso la autorización a miembros de la Brigada Provincial de Delitos Tecnológicos para proceder al estudio y acceso a dispositivos incautados en entrada y registro practicado en el domicilio del investigado, Celestino , y consistentes en tres discos duros y un teléfono móvil.



TERCERO: En escrito presentado el 21 de mayo la representación procesal del investigado articuló recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al auto de 3 de mayo. En el suplico solicita su anulación y alzamiento de efecto e inmediato archivo de las diligencias con el consiguiente sobreseimiento. Justifica la petición en que como consecuencia del auto de 2 de mayo de 2018 la instrucción de la causa venció el 22 de marzo de 2018. A partir de ese momento no serían posible nuevas diligencias de instrucción y procedería el inmediato archivo de las actuaciones mediante auto de sobreseimiento provisional.



CUARTO: Admitido el recurso a trámite y conferido traslado, se dictó auto de fecha 4 de junio de 2018 que desestimó el recurso de reforma. Para ello sostuvo que los plazos del art. 324 de la Lecr son orientativos en orden a la celeridad de los procesos, y reprodujo el tenor de auto nº219/2017 de 9 de febrero, de esta misma Sección , para señalar que existen dos tipos de plazos procesales, propios e impropios; que los primeros son de obligado cumplimiento y por definición improrrogables, y los segundos orientativos, dirigidos, normalmente, a los órganos jurisdiccionales, y que en esa distinción los plazos del art. 324 de la Lecr se incardinan en la segunda modalidad.

Por otra parte en el auto impugnado se indica que con ocasión del autorización de la entrada y registro ya se dispuso la autorización para intervención e inspección de cuantos dispositivos informáticos fuesen hallados y de cualesquiera otros que pudieran tener relación directa con las actuaciones seguidas, y que el auto de 3 de mayo se limita a confirmar una diligencia de instrucción que ya estaba acordada antes de la extinción del plazo de prescripción y cuya adopción, la del auto, se limita a dar cobertura a lo previsto en el art. 588 sexies.



CUARTO: En escrito presentado el 12 de junio, la defensa del investigado articuló apelación frente al auto de 4 de junio. El suplico es el mismo que el de reforma. Rechaza que las actuaciones acordadas lo hubiesen sido con antelación a la extinción del plazo de instrucción toda vez que la petición fue realizada el 18 de abril de 2018. Además el auto de la entrada y registro solo disponía la intervención de dispositivos informáticos y no la medida dispuesta el 3 de mayo, y no contemplaba, por otra parte, la intervención del teléfono móvil del investigado.



QUINTO: Admitido el recurso a trámite y conferido traslado, el Mº Fiscal articuló impugnación por considerar que la medida autorizada el 3 de mayo ya formaba parte de lo previsto en el auto de entrada y registro de 23 de septiembre de 2017 que dispuso la correspondiente autorización para acceso a la vivienda del investigado en la localidad de Burjassot, y que acogía la intervención e inspección de todos los equipos informáticos o dispositivos/medios de almacenamiento digital/analógico y su inspección, y de cuentos objetos pudieran tener relación directa con las actividades investigadas y bien fuese de tipo informático, telemático o almacenado en ficheros, equipos, soportes informáticos, documentación, anotaciones personales, correspondencia postal y electrónica y cualquier otro que pudiera tener relación con los hechos. Considera que el Juez a quo se ha limitado a cumplir la formalidad de nuevo auto conforme el art. 588 sexies de la Lecr .

Con fecha 13 de julio fue repartido el testimonio a esta Sección Quinta y señalado el 5 de septiembre para la deliberación.

Fundamentos

ÚNICO: A los efectos de la presente resolución se parte del dato indubitado de que al tiempo de ser dictado el auto de 3 de mayo de 2018 había vencido el plazo de instrucción previsto en el art. 324 de la Lecr .

en la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Paterna. Se agrega que la causa se inició mediante oficio presentado en fecha 22 de septiembre de 2017 ante el Juzgado de Guardia de Paterna, tratándose del número 4, y que por sendos autos de 22 de septiembre de 2017 dispuso la formación de causa de diligencias previas que se tramitan con el nº 468/2017, y la autorización de entrada y registro en el domicilio de Celestino , sito en la localidad de Burjassot.

Dos son los argumentos del Juez a quo para mantener la oportunidad de la medida dispuesta en el auto de 3 de mayo. De una, que conforme resolución de esta Sección de fecha 9 de febrero de 2017, los plazos del art. 324 de la Lecr son orientativos y no de obligado cumplimiento. Y dos, que la autorización dispuesta en el auto de 3 de mayo estaba ya inserta como diligencia de instrucción en el auto de 23 de septiembre de 2017 que acordaba la entrada y registro y donde se hablaba de la inspección de cualesquiera dispositivos que fuesen hallados.

El Mº Fiscal se ha abonado exclusivamente al segundo argumento al amparo de lo que señala al efecto el art. 324 sobre la posibilidad de acoger en instrucción, aún vencido el plazo, las actuaciones que hubiesen sido acordadas de forma previa a la expiración del periodo de instrucción.

Y el recurrente niega que las diligencias dispuestas en el auto de 3 de mayo de 2018 formasen parte de lo dispuesto en el auto de 22 de septiembre de 2017, además de insistir en que la instrucción caducó antes del 3 de mayo de 2018.

Sobre la base de lo anterior, véase, primero, la naturaleza del plazo de instrucción del art. 324 de la Lecr . En tal sentido la Exposición de Motivos de la Ley 41/2015, que introduce la redacción actual del art.

324 de la Lecr -la negrilla es añadido- señala 'Por otro lado, siguiendo la propuesta de la Comisión Institucional antes mencionada, para la finalización de la instrucción, se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por plazos máximos realistas cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales.

Se distinguen los asuntos sencillos de los complejos, correspondiendo su calificación inicial al órgano instructor. Se prevé la posibilidad de la prórroga de estos últimos a instancia del Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad exartículo 124 de la Constitución , y en todo caso, oídas las partes personadas, y, para todos los supuestos, de una prórroga excepcional a instancia de cualquiera de las partes personadas y oídas las demás, con mucha flexibilidad, pero de forma que finalmente exista un límite temporal infranqueable en el que el sumario o las diligencias previas hayan de concluir y haya de adoptarse la decisión que proceda , bien la continuación del procedimiento ya en fase intermedia, bien el sobreseimiento de las actuaciones... Se trata, pues, de plazos fiables en que las diligencias instructoras deben haber ya cumplido sus fines .' Esta redacción puede ser integrada con las valoraciones o apreciaciones que al efecto aparecen en las siguientes resoluciones: Auto nº 665/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3ª, de 25 de julio, recurso de apelación 619/2017, que admite la continuación de la instrucción pese al rechazo de la declaración de complejidad de los autos cuando sobreviene un nuevo posible imputado: 3. El propio artículo 324.7 de la Lecrim por cuanto no puede concluirse a sensu contrario que las diligencias de investigación acordadas tras haber expirado el plazo de instrucción sean nulas por éste motivo, por cuanto ni el artículo 238 de la LOPJ , ni en la LEcrim se establece dicha sanción de nulidad y el artículo 242 de la LOPJdeclara expresamente que, 'Las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo' .

4. En este mismo sentido parece apuntar la previsión contenida en el artículo 324.8 de la Lecrm al concluir que, 'En ningún caso el transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641', y a la que alude también el Preámbulo de la Ley 41/2015 de 15 de octubre , cuando declara, 'A modo de cláusula de cierre de esta nueva regulación se elimina cualquier riesgo de impunidad por el transcurso de los referidos plazos el excluirse que el agotamiento dé lugar al archivo automático de las actuaciones fuera de los supuestos en que proceda el sobreseimiento libre o provisional'.

5. Porque como consecuencia de las diligencias practicadas en fase de instrucción, el objeto de la instrucción en su vertiente del sujeto pasivo se ha visto modificada por adición de un nuevo investigado en relación con unos hechos que por una conexión natural y material clara deben instruirse y enjuiciarse conjuntamente, artículo 17 de la LECrim , y, 6. Porque a mayor abundamiento, sobre las consecuencias de la realización de diligencias fuera de los plazos que la LECr establece, la Circular de la Fiscalía General del Estado 5/2015, de 13 de noviembre sostiene que : '(....) El art. 324 LECrim no se pronuncia expresamente sobre las consecuencias de la realización de diligencias de instrucción fuera de los plazos que establece . El apartado séptimo dispone que las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos. Pese a su oscura redacción, una interpretación lógica lleva a mantener necesariamente que si se han acordado diligencias de investigación dentro de plazo, cabrá incorporar sus resultados a la causa aún ya agotado el mismo . Esta previsión habrá de entenderse referida a cualquier diligencia de instrucción, incluyéndose, por tanto, las testificales acordadas dentro de plazo que se lleven a cabo una vez expirado el mismo.

Las diligencias que sean acordadas fuera de plazo no deben asimilarse en su tratamiento a la prueba ilícita, en tanto no han sido obtenidas violentando derechos y libertades fundamentales (vid.

SSTS nº 53/2011, de 10 de febrero y 999/2004, de 19 de septiembre ). Por consiguiente, tales diligencias mantendrán su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ellas derivadas (--)'.

Sentado lo anterior, lo deseable hubiese sido que la instructora hubiese ampliado el plazo de instrucción mediante la declaración de complejidad de la causa al encontrarse pendiente de la ratificación de un informe pericial , que ha mostrado esos nuevos indicios de criminalidad que apuntan a un investigado distinto.

Como no ha sido así, la adición de un nuevo investigado en una fase del procedimiento en la que la instrucción está declarada conclusa para otros investigados contra los que se dirigía el mismo desde su inicio, determina que la juez de instrucción deberá de darle la posibilidad de articular el derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española en fase de instrucción en lo que a él se circunscrib a, compatibilizando las exigencias constitucionales derivadas de aquel, con la nueva regulación legal.' Sentencia nº 325/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Pamplona, Sección 2ª, de 5 de octubre, recurso de apelación 291/2017, que admite la práctica de prueba que ha sido acordada después de expirado el plazo de instrucción y que se funda en la valoración de que el plazo es una garantía legal y no constitucional: '

TERCERO.- El precepto que centra la controversia aquí planteada, art. 324 LECr ., sí contempla expresamente, en su apartado 7 , que ' las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos ', pero omite cualquier referencia a las acordadas y practicadas tras haber finalizado tales plazos . Apuntar que, por el contrario, el Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011, si preveía expresamente, en el apartado 3 del art. 483 , que carecerían de validez las diligencias ordenadas o realizadas por el fiscal más allá del plazo máximo de duración de la investigación.

El Ministerio Fiscal recurrente arguye que la providencia cuestionada es nula de pleno derecho y consiguientemente la de las diligencias practicadas en virtud de la misma, para lo cual invoca el art. 238.3 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , -en adelante LOPJ-.

El art. 238 LOPJ , prevé la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, en su apartado 3º, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión . Y en el apartado 6º, en los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan. Con claridad se advierte que no es de aplicación este apartado 6º, ante el silencio del art.

324 LECr ., acerca del extremo aquí debatido. Y en cuanto al apartado 3º, lo cierto es que la omisión señalada en la nueva redacción de tal precepto, tampoco avala la posición del Ministerio Público, pues la misma LOPJ , en su art. 242 , determina que las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo . Cabe recordar la reiterada jurisprudencia (por todas, SSTS 76/2017 y 201/2017 ), según la cual, el art. 242 LOPJ , recoge el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales. Y esa es, precisamente la tesis mantenida en la Circular de la Fiscalía General del Estado, de 13 de noviembre de 2015 , sobre los plazos máximos de la fase de instrucción, cuya finalidad textualmente expuesta es 'proporcionar pautas para aquellos aspectos de la regulación procesal que pueden generar dudas'.

Y en relación a las diligencias acordadas y practicadas transcurridos los diversos plazos contemplados en el art. 324 LECr ., indica: ' Las diligencias que sean acordadas fuera de plazo no deben asimilarse en su tratamiento a la prueba ilícita, en tanto no han sido obtenidas violentando derechos y libertades fundamentales (vid. SSTS nº 53/2011, de 10 de febrero y 999/2004, de 19 de septiembre ).

Por consiguiente, tales diligencias mantendrán su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ellas derivadas ', el subrayado es nuestro.

No podemos obviar que la propia jurisprudencia ha declarado como «hay garantías básicas irrenunciables, estructurales, esenciales (derecho a no declarar contra sí mismo, principio de contradicción, exigencias derivadas del derecho a ser informado de la acusación que respecto de la defensa llevan todavía más lejos el principio de contradicción...). Su afectación inutiliza toda la actividad procesal contaminada . Otras garantías se mueven en un plano legal y no constitucional', por lo cual no necesariamente su inobservancia ha de tener efectos invalidantes, como es el supuesto aquí examinado , en el cual - ciertamente-, se ha producido una dilación en la instrucción de la causa, pero por razones totalmente ajenas a los intervinientes, y que respecto al investigado, tendrá su reflejo, en su caso, en la aplicación de la atenuante correspondiente , de conformidad con lo dispuesto en el art. 21,6 ª y 7ª del Código Penal .

Todo ello determina que el recurso no sea atendible.' De la lectura de lo reproducido resulta que la expiración del plazo de instrucción no veta de forma inexcusable la práctica de otras actuaciones. El legislador no lo ha querido prever y es razonable la interpretación de cierta flexibilidad cuando media causa que lo justifique y que sea, eso sí, ajena al proceder del órgano judicial. Y en tales términos se decanta la propia Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3ª, ahora en auto nº 84/2018 de 5 de febrero, rollo de apelación 69/2018 y que dice: '

TERCERO.- Tampoco comparte esta alzada la solución del instructor plasmada en el auto, que se ampara en los apartados 7 y 8 del art. 324. Según él, el transcurso del plazo de instrucción no impide que el juzgado de instrucción continúe practicando las diligencias de investigación que resultaren oportunas para el buen fin del proceso. La interpretación que hace el instructor no está muy alejada de la de la fiscal apelante en la medida en que convierten nuevamente en inútil e innecesario el artículo, pues les permite eternizar la instrucción, como lamentablemente sucedía hasta el 6 de diciembre de 2015, fecha de entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales .

La hermenéutica de los apartados 7 y 8 ha de partir de que la ratio legis del art. 324 no es otra que salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva frente a los retrasos injustificados y, en definitiva, garantizar el derecho constitucional de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial . De acuerdo con ello, en relación con su tenor literal , el primero no significa que sean válidas todas las pruebas que se practiquen una vez expirado el plazo de instrucción, sino solo las que se reciban en ese hito, por lo que solo puede comprender aquellas diligencias (documentales, periciales, personales por videoconferencia, etc.) cuya práctica una vez acordadas no depende exclusivamente de la actuación del órgano instructor. Sensu contrario, excluye aquellas diligencias (pruebas personales) que se hayan de practicar ante el mismo. Esto último significa que, finalizado el periodo de instrucción, el juez no puede ordenar más pruebas, y si lo hiciere, lo obtenido carecería de validez y eficacia (debe tenerse por inexistente) porque vulneraría el derecho fundamental de la parte perjudicada a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones, sin perjuicio de que pueda haber excepciones derivadas del caso concreto o por actuaciones incursas en abuso de derecho ( verbi gratia , un testigo o investigado renuente a comparecer) y de que su objeto pueda acceder al debate procesal por otra vía procesalmente lícita. De no entenderse así, y se otorgase valor a las pruebas ordenadas y cumplimentadas (a salvo las que se integren en el término reciban ) vencido el plazo máximo de instrucción, el resultado sería -por enésima vez- la inutilidad de la norma, pues si su incumplimiento no comporta consecuencia alguna, el corolario natural seria su ignorancia por los operadores jurídicos .' A los antecedentes expuestos se agrega el tenor de los artículos de interés de la Lecr sobre el acceso información en discos duros de ordenadores e instrumentos de comunicación telefónica -el material objeto del auto de 3 de mayo de 2018- Y en lo que se estima de interés dicen -la negrita y subrayado es añadido-: Artículo 588 sexies a . Necesidad de motivación individualizada.

1. Cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos , la resolución del juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos .

2. La simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido , sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez competente.

Artículo 588 sexies b. Acceso a la información de dispositivos electrónicos incautados fuera del domicilio del investigado.

La exigencia prevista en el apartado 1 del artículo anterior será también aplicable a aquellos casos en los que los ordenadores, instrumentos de comunicación o dispositivos de almacenamiento masivo de datos, o el acceso a repositorios telemáticos de datos, sean aprehendidos con independencia de un registro domiciliario . En tales casos, los agentes pondrán en conocimiento del juez la incautación de tales efectos. Si éste considera indispensable el acceso a la información albergada en su contenido, otorgará la correspondiente autorización.

Artículo 588 sexies c. Autorización judicial.

1. La resolución del juez de instrucción mediante la que se autorice el acceso a la información contenida en los dispositivos a que se refiere la presente sección, fijará los términos y el alcance del registro y podrá autorizar la realización de copias de los datos informáticos. Fijará también las condiciones necesarias para asegurar la integridad de los datos y las garantías de su preservación para hacer posible, en su caso, la práctica de un dictamen pericial.

2. ...' De estas normas en relación con la perspectiva que ofrecen las resoluciones arriba transcritas y con el tenor del art. 324-7 de la Lecr -'Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos.'-, resulta que en la medida en que el Juez de Instrucción puede autorizar el acceso al contenido de ordenadores y teléfonos móviles en el auto de entrada y registro cuando sea previsible el hallazgo de esos medios en la diligencia, la autorización que no se haya dispuesto en el auto y que se otorgue fuera del plazo de Instrucción será improcedente en tanto estuvo a disposición del Juez haber acordado la autorización dentro del periodo de Instrucción.

Por tanto y en el presente supuesto, y tocando también con el segundo argumento del Juez a quo - único del Mº Fiscal-, el abanico que se abre en la interpretación del art. 324 de la Lecr es: Que no fuese posible prever el hallazgo de ordenadores y teléfonos móviles en la diligencia de entrada y registro, en cuyo caso se precisaría un examen más detallado de los motivos que retrasaron la autorización de acceso más allá del plazo de instrucción.

Que aún previsto no se hubiese dado autorización.

Y que se hubiese visto y se hubiese dado autorización de acceso a los ordenadores e instrumentos de comunicación telefónica.

A diferencia del primer supuesto en que entraría en juego la posibilidad de un examen particular de la situación para dirimir hasta qué punto se hace posible instruir fuera de plazo, en los otros dos, 2º y 3º, es palmario que el Juez no podría autorizar el acceso que sí pudo realizar en tiempo -segundo supuesto- o no podría reproducir la autorización que en efecto dispuso con lo que la nueva sería incongruente por redundante pero no invalidaría lo ya previsto en tiempo - tercer supuesto- y la nueva sería inocua en autos sin que fuese precisa su anulación para evitar dudas sobre la diligencia dispuesta.

Ya en cuento al presente caso véase que en la parte dispositiva del auto de entrada y registro -f. 28 a 30 del tomo I- se habla de ' la intervención e inspección de todas las habitaciones, trasteros... así como todos los equipos informáticos o dispositivos/medios de almacenamiento digital/analógico y su inspección de todos ellos, así como de todos aquellos objetos que puedan tener una relación directa con las actividades investigadas, de todo tipo de informáticos ya sea telemática o almacenada en ficheros, equipos, soportes informáticos, documentación... Así como que se autoriza el acceso a las cuentas de correo electrónico, servicios de almacenamiento de datos virtuales, cuenta de GitHub... así como cuentas de redes sociales...

' Es manifiesto que con la diversidad de referencia de instrumentos y servicios técnicos relacionados con la informática, la previsión exigible en el Juez a quo es la aparición de instrumentos de comunicación telefónica -sic del art. 588 sexies a)- en toda persona que se mueve en el campo de la informática con fines ilícitos. Por tanto y ante las situaciones en que se puede encontrar el Juez a quo en este caso al autorizar una entrada y registro y tener que prever qué instrumentos pudiera haber en el lugar, los teléfonos móviles son dotación propia de hallazgo.

De esta forma y dejado a un lado el supuesto primero de los arriba planteados, lo que procede es examinar si el tenor del auto de 22 de septiembre de 2017 contempla el acceso a contenidos que son objeto de la resolución de 3 de mayo.

Desde luego y apelando al hecho de que el Juez dicte el auto de 3 de mayo, parece que no estaría muy convencido de la dicción de su auto de 22 de septiembre. Sin embargo véase que el auto de 22 de septiembre de 2017 no está dictado por el mismo Juez que ha elaborado la resolución de 3 de mayo de 2018. Ello apunta a que se trataría de una interpretación que luego, por vía de resolución en recurso de reforma contra el auto de 3 de mayo, rectifica en el auto de 4 de junio 2018 . Lo cierto es que el auto de 22 de septiembre de 2017 dice lo que dice y es su tenor lo que constituye materia de esta apelación.

Y lo que dice el auto es lo que arriba ha quedado transcrito. Y ante ello véase el tenor de los siguientes artículos de la Lecr.

Art. 326, párrafo 1º, sobre la inspección ocular: Cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez instructor o el que haga sus veces ordenará que se recojan y conserven para el juicio oral si fuere posible, procediendo al efecto a la inspección ocular y a la descripción de todo aquello que pueda tener relación con la existencia y naturaleza del hecho.

Art. 334, párrafo 1º, sobre el cuerpo del delito: El Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida. El Secretario judicial extenderá diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren, describiéndolos minuciosamente para que se pueda formar idea cabal de los mismos y de las circunstancias de su hallazgo.

Art. 545, sobre la entrada y registro: El Juez o Tribunal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro, de día o de noche, en todos los edificios y lugares públicos, sea cualquiera el territorio en que radiquen, cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación.

De estos artículos resulta que la entrada y registro, en estricto, estará encaminada a la incautación de efectos o instrumentos vinculados con la comisión de un delito. A partir de ahí la lectura del auto aparece dirigida más allá a la mera intervención de efectos y así habla de ' inspección de... todos los equipos informáticos o dispositivos/medios de almacenamiento digital/analógico y su inspección de todos ellos, así como de todos aquellos objetos que puedan tener una relación directa con las actividades investigadas, de todo tipo de informáticos ya sea telemática o almacenada en ficheros, equipos, soportes informáticos, documentación... Así como que se autoriza el acceso a las cuentas de correo electrónico,... ' Es indudable que el auto no se limita a autorizar la entrada y registro con la evidente secuela inherente a la acción y su fundamento de intervención de efectos vinculado al ilícito sino que también alude a la inspección, e insiste en la inspección sobre los equipos informáticos, dispositivos/medios y todos aquellos objetos que puedan tener relación directa con las actividades investigadas, y luego se refiere a acceso a cuentas. La distinción es comprensible en tanto que los contenidos de las cuentas no están en los ordenadores particulares sino en servidores de las entidades gestoras de las cuentas de correo o redes sociales.

En esa perspectiva, cinco puntos: Dado el tipo de delito investigado -la difusión de mensajes secesionistas a través de las redes de internet-, la entrada y registro estaba abocada no solo a intervenir hardware sino la información que haya en su interior que es la que determina la comisión, la existencia o no del ilícito.

El auto de 22 de septiembre de 2017 no se ajusta al tenor literal de los sustantivos empleados en el art. 588 sexíes a) de la Lecr pero tampoco se exige en el lenguaje forense como si el uso de otra palabra no tuviese valía.

El auto muestra la intención de un espectro de autorización que se extiende a cuantos objetos puedan tener relación con los hechos ilícitos -actividad relacionada con promoción de movimiento secesionista a través de internet-.

En los equipos informáticos cabe incluir los ordenadores -elemento sí citado en el art. 588 sexíes a)- de los que forman parte fundamental los discos duros en tanto que son elementos los que contienen la información que se pueda inspeccionar en un ordenador.

Y los terminales telefónicos móviles son, hoy en día, una variante de equipo informático por las prestaciones que ofrecen, aparte de que como instrucción de comunicación telefónica -sic del art. 588 sexies a)- tiene cabida en la amplia previsión del auto de 22 de septiembre que en buena medida y aún sin mención literal y acorde, a su vez, con el tipo de ilícito instruido, trata de conocer lo que hay dentro de los hardware que se incauten y puesto que el delito que se sigue no es por la posesión de los aparatos sino por la actividad que con ellos se genera y que queda almacenada en su hardware informático.

Por tanto y estimando que el auto de 22 de septiembre sí autorizaba ya el acceso a discos duros y cualquier objeto de actividad informática o relacionado con la actividad ilícita de difusión de mensajes secesionista, la consecuencia es que el auto de 3 de mayo de 2018 se limita a ratificar lo ya acordado el 22 de septiembre de 2017 sobre la inspección de equipos o cualesquiera objetos de actividad en la red. El auto de 3 de mayo aparece como hito procesal, sin contenido sustancial nuevo, que da una respuesta formal a la petición que articula el Mº Fiscal en escrito de abril de 2018 en vez de remitir al tenor del auto de 22 de septiembre que no dictó el mismo juez que el auto de 3 de mayo. Y por tanto la autorización del auto de 3 de mayo sobre discos duros y teléfono móvil queda amparada en la redacción del art. 324-7 de la Lecr .

Sobre la solicitud de sobreseimiento, véase el tenor del art. 324-8 de la Lecr . En modo alguno la respuesta a la conclusión del plazo de instruir sin auto de apertura de P.A. implica el necesario sobreseimiento.

En atención a lo expuesto;

Fallo

La Sala decide: Debemos acordar y acordamos la DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de junio de 2018 por Celestino , contra el auto de fecha 4 de junio de 2018 dictado en la causa de Diligencias Previas 468/2017 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Paterna, y la CONFIRMACIÓN de la expresada resolución en todos sus términos, manteniendo, en consecuencia, la autorización de acceso a la información de los discos duros WD nº NUM001 , CRUCIA nº serie NUM000 y SEAGATE nº NUM002 y del teléfono móvil Samsung Note 2, y debemos acordar y acordamos la denegación del sobreseimiento provisional en autos al tiempo de ser dictado el auto de 4 de junio de 2018 .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme, sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Srs. Magistrados arriba expresados.

E/