Auto Penal Nº 847/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6414/2017 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4109143P20170013277
Nº Procedimiento: Apelación Penal 6414/2017
Autos de: Diligencias Previas 659/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº7 DE SEVILLA
Negociado: G
Apelante: EJECIH DIVOEGEL SL
Procurador: LUIS CARLOS ZARAGOZA DE LUNA
Abogado: GABRIEL CORDERO HUERTAS
Apelado: MINISTERIO FISCAL
A U T O NÚM. 847 / 2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN
MAGISTRADAS:
Dª. MERCEDES FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ.
Dª. PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, ponente
En la ciudad de Sevilla, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de EJECIH DIVOEGEL,
S.L., representado por el Procurador D. Luis Carlos Zaragoza Luna y defendido por el letrado D. Gabriel
Cordero Huertas, contra el auto de inadmisión de querella de 7 de abril de 2017 y el auto de 19 de mayo
de 2017 , que desestima el recurso de reforma formulado contra el auto de inadmisión. Es parte recurrida el
MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla dictó el 19 de mayo de 2017 auto confirmando otro de 7 de abril de 2017, con respecto al acuerdo de desestimación de la querella formulada por el Procurador Sr. Zaragoza en representación de Ejecih Divoegel, S.L. contra Caixa Bank, S.A. y se acuerda el archivo de las actuaciones.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de querellante, en el que solicitaba del Juzgado se tenga por interpuesto el recurso de apelación subsidiario al desestimado de reforma y se declare nulidad del Auto recurrido y la retroacción al momento en que debió dictarse el Auto ajustado a derecho, subsidiariamente, se acuerde dejar sin efecto el auto recurrido por los motivos de fondo alegados y prosiguiendo el procedimiento y se acuerde la realización de las nuevas diligencias de prueba solicitadas, consistentes en : Se solicite testimonio del procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado por Caixabank contra Sistemas Integrados Multiservicios SL, Ankhese Match SL y Gaspar contra la finca de titularidad de Ejecih Divoegel, S.L al Juzgado de primera Instancia nº 2 de Coria del Río.

Se requiera a la entidad bancaria querellada alternativamente para que reconozca la titulización del crédito o de no hacerlo para que aporte el Libro especial contable y el registro especial contable que la legislación exige de obligada llevanza por las entidades financieras donde se refleje la totalidad de préstamos y créditos que ha sido transformados en titulización.

Se requiera a Ay T Andalucía FTempresa Cajasol Fondo de titulización de Activos para que aporte los anexos de las escrituras de constitución del Fondo de titulización de Activos, con la identificación de los créditos.

Seguidos los correspondientes trámites se dio traslado al Ministerio Fiscal que ha interesado su desestimación, elevándose los autos a esta Audiencia donde se formó el rollo y se turnó para la resolución del recurso.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA por reasignación de ponencias, quien expresa el parecer el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación contra el auto que resuelve la reforma contra el auto que inadmite la querella interpuesta y decreta el archivo de las actuaciones. Se invoca como primer motivo la falta de motivación del recurso de reforma dado que el Juzgado no alude nada a las alegaciones que efectuó en su recurso entre la interposición de la querella y el recurso de reforma de la actividad del querellado en cuyo transcurso ha sido realizado el tipo imputado por lo que fundamenta la querella y no se ha tenido en cuenta estos datos relevantes, pues si bien al tiempo de interponer la querella se argüía como indicio racional de criminalidad que no parecía haber ningún otro motivo que justificase la actividad desplegada por el querellado, su intención de realizar los tipos, y el auto de inadmisión aludía a que no podía acreditarse a priori, pero con posterioridad sí se ha podido, y esa nueva situación no ha sido valorada.

Si bien se refiere en la STS 604/2014, de 30 de septiembre '...que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE . La STS. 24/2010 de 1.2 , recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 , 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales...', también se indica que '...el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 )...'.

Si se examina la resolución que desestima el recurso de reforma de 19 de mayo de 2017 en la que se indica que ninguna de las alegaciones efectuadas en el recurso no desvirtúa las consideraciones que se tuvo en cuenta en la resolución que se recurre cuyos razonamientos se dan por reproducidos, y en consecuencia a los mismos se debe remitir. Aun cuando esa fórmula no llega a colmar la más optima motivación pero como quiera que se remite a la resolución recurrida, la cual cubre con suficiencia las argumentaciones a la cuestión planteada por la parte recurrente, se motiva con suficiencia, que si bien, quiere que se valore de nuevo unas nuevas consideraciones, según la parte, que cree ha variado todo lo inicialmente recurrido, debemos, de indicar, que cuando se interpone una querella y se inadmite, se inadmite por las consideraciones que se indicaba en la misma, lo que no puede ir añadiendo nuevas consideraciones no aportadas ni indicadas en esa inicial petición que es la que se resuelve.

La resolución que inadmitía la querella interpuesta de fecha 7 de abril de 2017 cumplía con creces la motivación como para llevar a cabo las argumentaciones del recurso, pero ampliando cuestiones, a su entender, que cubría la inicial querella interpuesta, y nada más dar lectura al auto recurrido, se debe estimar que estaba suficientemente motivada las razones por las que se decidió la inadmisión.

Es cierto que no aludía a la demanda ejecutiva que se decía interpuesta por la entidad bancaria contra Sistemas Integrados, prueba según la parte, que había obviado a su patrocinado como cesionario del crédito en virtud del Decreto de Adjudicación, sin embargo, ello, como indica el auto no empecé a lo que había resuelto el Instructor en el auto de inadmisión de la querella a trámite. Por lo que no se estima la existencia de causa de nulidad en el auto por falta de motivación, dado que fue suficiente al resolver el recurso de reforma por remisión al motivado auto de inadmisión, destacando las consideraciones expuestas por el Instructor en cuanto a las razones de la inadmisión sustentándose en el art. 313 de la LECrim y especialmente en no considerar que los hechos sean constitutivos de delito, además, las pretensiones que exige la parte pueden y deben ser exigidas en la jurisdicción civil sin apreciar ningún engaño por parte de la entidad bancaria al órgano judicial. No se aprecia los requisitos de los tipos penales que indica la parte recurrente.



SEGUNDO.- La querella se encuentra correctamente inadmitida, al tratarse de una cuestión civil y no constitutiva de delito, pese a que la querellante consideraba que era un presunto y temido intento, de una estafa procesal que Caixabank iba a cometer contra los intereses de su patrocinada, por cuanto no ha querido, pese a sus exigencias, desde que adquirió la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Sevilla por Decreto de 2 de febrero de 2015 en el proceso de ejecución hipotecaria 347/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Coria del Río, y que inscribió la finca a nombre de Ejecih Divoegel, S.L. en el Registro de la Propiedad a nombre suyo el 29 de julio de 2017, y pese a que desde el mes de enero de 2015 ha interesado como representante de la empresa a la Caixabank que le dé la relación de interés vigente y crédito pendiente para amortizarlo dado que tiene la finca adquirida una hipoteca con Caixabank que grava tanto esa finca como otra finca.

La querellante alude a que pese a contactar en el mes de agosto de 2015 con la querellada y conociendo que tenía inscrita la carga anterior de la hipoteca de la Caja de San Fernando, luego transferida a Cajasol, y Caixabank se arroga la tenencia de los créditos de cesión, no le ha reconocido como nuevo titular de la hipoteca en la medida que pedía la liquidación del crédito y no le admitió la subrogación en el crédito que tenía el anterior deudor. Ni después de conversaciones verbales con directores de entidades ni remisión por correo electrónico a la directora de la Sucursal de La Caixa de Coria del Rio que al parecer era la que tenía que dirigirse pues las cantidades pendientes se encontraban en esa sucursal.

En el Decreto de Adjudicación referido se ejecutaba dos fincas gravadas con la hipoteca del Monte de Piedad adjudicada en la cesión de remate cada finca a una empresa, siendo la otra Reparaciones de activos y Subastados S.L., y que el Letrado en representación de la misma, dirigió por escrito la petición de subrogación a nombre de su representada, no queriendo dividir la hipoteca según las responsabilidades de cada una de las dos fincas. Ni quisieron contestar a la petición que se le hizo.

De la oficina de Bollulos de la Mitación encargada del crédito por haberse efectuado allí no recibió ninguna respuesta.

La entidad de Recuperación de Activos y Subastados S.L. interpuso una demanda de conciliación contra la entidad bancaria a fin de que reconociera el Decreto de Adjudicación a fin de que clarifique el crédito, las cantidades adeudadas y se reconociese la subrogación del adjudicatorio por decreto judicial.

La entidad bancaria niega expresamente reconocer la legitimidad de los adjudicatarios, considerando la parte recurrente que lo que 'pretende la entidad bancaria, mediante su actividad manifiestamente fraudulenta, perjudicar a los dos legítimos subrogados por el Decreto de adjudicación, al no reconocer el decreto ni la condición de los subrogados. Y esto sólo tiene una explicación posible: con toda seguridad la entidad bancaria ha decidido, como estrategia, hacer caso omisión de los decretos judiciales para ante el impago de quien firmó la hipoteca ( Gaspar , Sistemas Integrados Multiservicios S.L y Ankhese Match S.l) poder dar por vencido anticipadamente el crédito, de forma fraudulenta, e iniciar la ejecución hipotecaria' .

Ante el desconocimiento sobre la existencia de la deuda y su cuantía sólo cabe inferir que mediante un fraude procesal, en este momento en grado de tentativa, por no haberse consolidado, se va a intentar provocar el engaño suficiente en un Juez de Instancia para iniciar un procedimiento de ejecución hipotecaria tratando de obviar a mi representada con el único fin de vulnerar sus derechos y conseguir realizar una estafa triangular provocando un error en el órgano judicial al que correspondiese la ejecución y el perjuicio patrimonial en su patrocinada.

Ello se acredita con las 'delirantes 'manifestaciones del representante de banco que no se aviene a ninguno de los puntos, por existir un procedimiento de ejecución hipotecaria y niega todo tipo de legitimidad a los subrogados, por lo que se trata de un intento de estafa en grado de tentativa así como de estafa procesal tentada.

Aportando dos decretos sin avenencia de intento de conciliación del Letrado querellante en defensa de Recuperación de Activos y Subastados S.L de fecha 13 de diciembre de 2016 y de 19 de enero de 2017.

Así como el acta de conciliación del 9 de diciembre de 2016 llevado a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sevilla en la que la entidad bancaria se opuso a la solicitud por entender existe una prejudicialidad civil dado que existe un procedimiento de ejecución hipotecaria seguido con el nº 347/2012 ante el Juzgado de Primera instancia nº 2 de Coria del Río.

En la demanda de conciliación se acompañó el decreto de adjudicación que estimaba de subrogación hipotecaria sucedida en virtud de resolución del procedimiento de ejecución hipotecaria entablado por el Letrado querellante y en su propio nombre como ejecutante contra Sistemas Integrados Multiservicios SL en torno a la finca registral NUM001 del RP de Sevilla nº 1, propiedad hasta la subasta de Sistemas Integrados Multiservicio S.L; que tenía una hipoteca en unión de otras personas físicas varias concertada con el Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Sevilla. Pretendiendo que la entidad bancaria reconozca que: 1.- había titulizado el crédito y no ostentar derecho de crédito con respeto a dicha operación al haber sido cedido a terceros, pues, por diversas llamadas a empresas buitre que han comprado el crédito y tratando de obtener un pago reducido, aunque sin justificar la cesión. 2.- para el caso de estar en posesión del derecho de crédito reconozca estar en situación de mora como acreedor ya que haber comunicado su subrogación y la adquisición de la propiedad la entidad bancaria jamás ha presentado la liquidación del crédito pendiente, lo que requiere para que la reconozca, pues sin ello se desconoce las cantidades pendientes que pudiera hacer frente a la deuda en su caso. 3.- Interesado se reconozca por la entidad bancaria la deuda, su existencia, importe de principal e intereses, capital amortizado, y todo ello sin aplicar intereses de demora ni comisión ni recargo por ser de exclusiva responsabilidad de la entidad bancaria la situación de impago. 4.- Se reconozca que, al estar afectada la hipoteca sobre diversas fincas, se reconozca por el banco el derecho a que la deuda se divida en la proporción que resulte aplicable a lo que corresponde a la finca registral NUM001 . 5.- Reconozca la existencia de cláusulas abusivas que existen en el contrato de crédito procediendo a anular su aplicación con carácter retroactivo hasta la fecha de firma original del crédito y minore las cantidades pendientes de amortizar, entregando con ese descuento la liquidación definitiva de la parte.

Hay que destacar que la finca registral NUM000 y la NUM001 que se encontraban gravadas por la hipoteca y eran propiedad de Sistemas Integrados Multiservicios S.L., que fueron cedidas por el ejecutante el Letrado D. Gabriel Cordero Huertas, que al serle adjudicadas en subasta pública, cedió el remate a distintas entidades, en concreto la finca registral NUM001 , sita en la CALLE000 nº NUM002 de Coria del Río a Recuperación de Activos y Subastados S.L, y la finca registral NUM000 , sita en la CALLE000 NUM003 de Coria del Rio a Ejecih Divoegel, S.L. Tal como queda reflejado en el Decreto de adjudicación y cesión de remate de fecha 2 de febrero de 2015 en la ejecución hipotecaria 347/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Coria del Río.

Insistiendo en la querella que la entidad bancaria Caixabank que se arroga la tenencia de los créditos de la fundación Cajasol no ha consentido en reconocer la subrogación de Ejecih Divoegel, S.L. como deudor, derivada del decreto de adjudicación al considerar intrínseca a dicha adjudicación la subrogación.

El querellante antes de ratificarse en la querella volvió a presentar nueva petición, en calidad el letrado de administrador-querellante de Ejecih Divoegel, S.L, amplió la petición de diligencias de prueba que Hay Titulización SGFT SAU domiciliada en Madrid como Gestora de los fondos de Titulización de Cajasol, Ay T Andalucía FTempresa Cajasol Fondo de titulización de Activos para que aportasen los anexos de las escrituras de constitución del fondo con identificación de los créditos, y ello se pide por la actitud obstruccionista del Fondo de Titulización que debe identificar los créditos con la clara intención de dificultar la prueba de cesión, y así se niegue la titulización que aporte el banco pues si la titulización al ser una cesión del crédito hipotecario, queda deslegitimada como titular registral, la entidad bancaria, única que figura inscrita en el derecho en el Registro de la Propiedad, sin embargo, no le corresponde por haberlo cedido y pretender acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria engañando a la instancia judicial es un delito de estafa procesal, que puede realizarse en grado de tentativa.

Según el banco de España los fondos de titulización hipotecaria, la titulización de un préstamo supone que la entidad que concedió el mismo deja de ser la acreedora del préstamo, aunque conserve la titularidad registral y siga manteniendo, salvo pacto en contrario, su administración. Es decir, los acreedores del título tras la titulización han perdido de legitimidad activa procesal, y aunque no tiene que ser comunicado al obligado de la hipoteca, si se le oculta al Juez intentando hacer valer su crédito es una estafa procesal.

Incluso la titulización primera o posterior conlleva a una reducción del crédito por las quitas del importe, por lo que supone un enriquecimiento injusto y abuso del derecho reclamar por la totalidad.

La cesión del crédito a un tercero por las entidades bancarias no tiene por qué ser comunicadas ni tampoco se debe comunicar a los deudores, por ello no le da derecho a la entidad querellada para arrogarse una titularidad de la que carece, motivo por el que comete un delito de estafa y otro de estafa procesal.

Por parte del Juzgado de Instrucción no se admite a trámite la querella en aplicación del art. 313 de la LECrim . al no ser los hechos en que la funde constitutivos de delito, refiriendo la Auto TS 11 de noviembre de 2000 por el cual la presentación de una querella no conduce de forma forzosa a ineludible a la incoación del proceso penal, y además recuerda que para admitir la querella es preciso no solo que los hechos revistan relevancia penal sino que exista un mínimo principio de prueba que avale su realidad y tras examinar los elementos del tipo penal invocado en la querella, considera en su segundo razonamiento de forma motivada, que 'no puede apreciar que Caixabank SA haya engañado a sujeto alguno y mucho menos que se haya realizado una alteración en la prueba o un fraude procesal que induzca a error en el Juez de Primera Instancia que conoce del procedimiento de naturaleza civil, No existe ni un mínimo indicio de prueba sobre la existencia de engaño por parte de la entidad querellada. Y considerando la querellante que el no dar información sobre las cargas que afectan a la vivienda sea constitutiva de un engaño tendente a llevar a error al perjudicado o al juzgador, no se acredita mínima mente la negativa a dar información por parte de Caixabank...Tampoco se puede apreciar que la querellada niegue la legitimación de la querellante tras la adjudicación. No hay ningún email ni documento aportado por la querellante en el que se aprecien indicios de delito. Los intentos de conciliación se refieren a otra finca registral distinta a la adjudicada a la querellante. El supuesto de estafa o estafa procesal se basa en meras hipótesis o conjeturas de la querellante no existiendo un mínimo indicio de prueba que permita apreciar relevancia penal en los hechos alegados'.

Considerando que se trata de una cuestión civil y en el cual la parte querellante puede ejercitar dentro del proceso civil las cuestiones que pretende, disponiendo la desestimación de la querella y el archivo de las actuaciones.



TERCERO . - Contra el auto de inadmisión a trámite de la querella, se interpone recurso de reforma, que viene a sostener que en cuanto a que no se acredita la negativa a dar información por parte de Caixabank, resulta incierto, pues se lo ha dicho al letrado que no asumía la distribución del crédito ni a separar las fincas en el contencioso que pretendía de ejecución hipotecaria entablar.

Para el querellante la entidad bancaria pretende una única ejecución para todo el crédito o un solo pago alternativo, sin atender a que ahora las fincas tienen propietarios independientes, que se han subrogado por orden de una resolución judicial en la posición del deudor, pero sólo por las cantidades que corresponden a sus fincas.

La pretensión del banco es fraudulenta porque pretende ligar el destino de un subrogado al de otro.

Pretende el banco dificultar la liberación de las fincas de las garantías porque lo que se persigue el banco es adjudicarse el lote.

Sin embargo, el banco no tenía legitimación ni siquiera para iniciar la ejecución puesto que se encontraba en mora del acreedor porque no querían solventar el pago sino ejecutar las fincas, y se desprende ello por su actitud, porque en las demandas de conciliación niega la legitimación de la adjudicataria de la otra parte del lote.

Por lo que considera que el auto se equivoca pues lo referido al acto de conciliación afecta a los dos propietarios, dado que el Decreto de Adjudicación que atribuyó la finca a los propietarios actuales, afecta a ambos.

Considerando la parte: 'el banco pretende de esa forma mejorar su posición fraudulentamente, propiciando una ejecución única contra las dos fincas por el importe total o forzando a cada uno de los adjudicatarios a pagar los importes totales del crédito, algo que solo puede lograr desconociendo el decreto de adjudicación y la nueva realidad registral, que es lo que está haciendo, y ello es indicio de la actividad fraudulenta'.

Se exige a la parte querellante por el Juzgado de Instrucción una mínima prueba para desvirtuar la afirmación del caso omiso del banco a su negativa a dar respuesta, lo que es una probatio diabólica de hechos negativos que está proscrita.

Se dice en el auto que la documentación aportada del intento de conciliación se refiere a otra finca registral, pero lo que importa es la negativa de la entidad bancaria a reconocer la posición de esta parte que sólo se puede explicar si pretende el fraude procesal que le estamos imputando, ejecutar las garantías contras fincas sin atender a la distribución de cargas entre ellas, e incluso contra titulares que no son los titulares reales, lo que constituye un fraude.

Y esto si se califica de conjeturas pues no se motiva en el Auto que otra posible interpretación de los hechos es compatible esta actitud del banco, y lo que se quiere es confundir al órgano judicial: - considerándose el banco titular del crédito, lo que no está acreditado, cuando no está legitimado - por otro lado, dar por vencido el crédito hipotecario anticipadamente dado que las entidades que lo eran están desaparecidas y en estado de insolvencia, que no mostrarán oposición cuando se estaría, a lo más en un supuesto de mora de acreedor, - finalmente, trata de seguir la ejecución contra titulares distintos de los reales a espaladas de los verdaderos que está tratando de engañarles capacidad para ser parte.

Al día del recurso de reforma, el banco ha iniciado el procedimiento contra aquellos deudores y no contra los titulares reales inscritos en el Registro de la Propiedad, porque se han pedido una certificación de cargas.

Prueba de que ha iniciado las actuaciones judiciales en otro Juzgado, se adjunta un resguardo Lexnet de personación y alegaciones de nulidad en procedimiento de ejecución hipotecaria dirigido por Caixbank contra Sistemas Integrados Multiservicio SL y Ankhese Match SL contra la finca registral de Ejecih Divoegel, S.L.

El móvil de los delitos es eludir las consecuencias de la cesión de los créditos a terceros procurándose un lucro de forma fraudulenta, y la entidad bancaria ha cedido su crédito hipotecario a un Fondo y ha perdido la acción hipotecaria, y ha obviado a los subrogados en el crédito por el Decreto de adjudicación a los efectos de continuar la ejecución contra las entidades antes mencionadas, y que están en paradero desconocido, y sabe que no se van a oponer, engañando al órgano judicial consiguiendo adjudicarse los bienes o cederlos en remate a un tercero, que no le corresponde por no ser el titular del crédito anotado en el registro impidiendo la oposición de Ejecih Divoegel, S.L que se vean perjudicados al carecer de oposición.

Precisando que se requiera a la querellada se aporte el Libro especial en el que se anotará las participaciones y los certificados emitidos sobre cada préstamo a empresas hipotecaria así como las transferencias de estos que se le notifiquen. Por lo que al no saber los créditos cedidos al Fondo de titulización resulta difícil la prueba de la cesión, por lo que solicita el requerimiento del libro especial para obtener dicha información.

No consta que Caixabank haya adquirido el crédito.

Solicitando además de las testificales exigidas en la inicial querella solicita la práctica de las diligencias de prueba consistentes en: 1.- requerir a la entidad bancaria para que reconozca la titulización del crédito o de no hacerlo aporte el libreo especial contable y el registro Especial contable. 2.- se requiera a Haya titulización SGFT SAU como Gestora de los fondos de Titulización de Cajasol, A y T Andalucía FTempresa Cajasol FGondo de Titulización de activos para que aporte los anexos de las escrituras de constitución del Fondo con identificación de los créditos.



CUARTO.- Con carácter previo al análisis de las cuestiones sometidas a nuestra consideración, debemos de partir de la doctrina de la Sala II expuestos en el ATS de 25/05/2016 .

Dicha resolución señala que 'conforme señala el auto de esta Sala de 18 de junio de 2012 , el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

Continúa señalando dicha resolución que de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que: a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos.

En este segundo supuesto una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E ., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto Constitucional'.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre ).



QUINTO . - Debe recordarse que el Tribunal Constitucional tiene declarado, entre otras la STC nº 176/2006, de cinco de junio , que '... conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE (por todas, SSTC 41/1994, de 10 de marzo, FJ 5 ; 16/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 81/2002, de 22 de abril, FJ 2 ; 21/2005, de 1 de febrero , FJ 4). Esto es, un derecho a que si existe base para ello se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario, o por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas (entre otras, S.ª 81/2002, de 22 de abril).

En aplicación de la anterior doctrina, la comprobación de hechos objeto de cualquier querella o denuncia exige la existencia de una mínima apariencia de tipicidad penal, deducible de las imputaciones o simples informaciones fácticas deducidas por quien intenta a través de dicho mecanismo iniciar el proceso penal, lo que comporta, por definición, un primer juicio de valor sobre verosimilitud y tipicidad criminal de los referidos hechos, referido lógicamente a los propios hechos contenidos en la denuncia sin cuestionar en esa primera fase su completa credibilidad, pero sí el tema atinente a si revisten o no suficiente apariencia de tipicidad penal; en definitiva, se trata de determinar lo que ha sido denominado la 'fundabilidad' en grado suficiente de la querella conforme al artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues aunque se comparta el criterio general de un genérico deber procesal de instrucción expresado por el Tribunal Constitucional, también tiene declarado dicho Tribunal que la puesta en marcha de una pretensión punitiva exige un extremado juicio de ponderación sobre su admisibilidad; en otras palabras, debe analizarse si los hechos en que se sustenta toda denuncia o querella no sólo soportan un inicial juicio crítico de verosimilitud sino que además que sean en este momento inicial, de que tales hechos revisten caracteres delictivos llegado el caso de que se confirmen.

Debe de tenerse en cuenta que la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la instrucción penal no es otra que la de aportación de los datos relevantes que respecto de los hechos objeto de la denuncia o querella resultan necesarios para valorar si los mismos poseen trascendencia penal, resultando de aplicación los principios de intervención mínima y subsidiariedad, de tal manera que la acción penal debe reservarse para la preservación y restauración del orden jurídico cuando no existe otro más idóneo o este no podría resultar eficaz. En este sentido en la STS núm. 569/2006, de 19 mayo , se refiere que: 'ha de tenerse en cuenta asimismo que las exigencias de taxatividad de los tipos penales imponen una interpretación de los elementos del tipo objetivo que no amplíe desmesuradamente el campo de la infracción...'.



SEXTO.- Como se refiere en la STS 126/2016, de 23 de febrero '... la estafa procesal ( SSTS 72/10 de 9 de febrero ; 366/12 de 3 de mayo , 860/2013 de 26 de noviembre ó 720/2014 de 22 de octubre , entre otras) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución, que de otro modo no hubiera sido dictada. Lo peculiar de esta figura es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien sufre el perjuicio (el particular afectado). Es más, la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es directamente el juez sino la parte contraria, dentro del proceso judicial, a la cual por argucias dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se ha denominado estafa procesal impropia ( STS 878/04 de 12 de julio ). La estafa procesal, como figura agravada de la estafa, no permite prescindir de los requisitos generales de este tipo delictivo, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. La diferencia consiste en que el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. El carácter bastante del engaño deberá ser determinado en atención a las circunstancias específicas del subtipo agravado. El fundamento de este subtipo agravado se encuentra en que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez. Es un delito pluriofensivo, lo que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa, porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria ( STS 720/2014 de 22 de octubre ).

Ahora bien, como ya se hacía constar en la STS 853/2008, de 9 de diciembre , la determinación del alcance típico de la estafa procesal no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional en cuanto '... no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el art. 11 de la LOPJ . El legislador no ha querido incluir este delito entre los delitos contra la administración de justicia. Antes, al contrario, le confiere un tratamiento sistemático agravado en el ámbito de la estafa ( art. 250.2 CP ). Sus límites han de ser fijados, además, partiendo de la idea clave de que, en un procedimiento civil, inspirado por el principio de rogación, no toda ocultación de un hecho que, de haber sido puesto en conocimiento del Juez, habría contribuido a la justicia de la resolución, puede considerarse típica. De ahí que una versión parcial -y como tal, interesada de los hechos-, una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas de importancia para el tratamiento jurisdiccional del objeto del proceso o, simplemente, una selección del procedimiento afectada por el particular interés de quien lo promueve, no integra, sin más, la acción típica. La jurisprudencia de esta Sala ha puntualizado que quien somete a la decisión judicial lo que cree que es un derecho no puede decirse que trate de defraudar . Y que no es cuestión que atañe al Tribunal penal, ni por consiguiente a esta Sala de casación, examinar las estrategias que hayan podido seguir las partes en un proceso civil, sino comprobar si concurren los elementos que tipifican el delito de estafa procesal apreciado por el Tribunal de instancia (cfr. SSTS 1056/2006, 23 de octubre y 443/2006, 5 de mayo ). 'La quiebra del principio de legalidad, por sí sola, no integra el delito que se dice cometido. Ni siquiera la errónea constitución de la relación jurídico procesal, aun consciente y deliberada, puede decirse que, siempre y en todo caso, colme las exigencias del tipo tal y como ha sido definido en los artículos 248 y 250.2 del C.P . La figura de la estafa procesal por su propia estructura típica no es ajena a cierta controversia. Requiere para su consumación un perjuicio patrimonial que el autor ocasiona valiéndose de un engaño, que, en este caso, tiene como destinario al Juez que ha de tomar una decisión en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

Sin embargo, la determinación de su alcance típico no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional.' El fraude procesal se refiere a 'aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez; es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez' ( SSTS 3 de marzo de 92 , 1015/2009, de 28 de octubre ).

Todo ello se puede resumir, en el sentido de que el delito de estafa procesal requiere la concurrencia de determinados requisitos ( STS. 9 de enero de 2003, núm. 1980/2002 ): 1) Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial.

2) Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el Juez o Tribunal que ha de conocer del que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del juzgador y las garantías del procedimiento.

3) El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses; 4) Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio ilícito a un tercero, en correspondencia con el ánimo de lucro ilícito, que constituye el motor de esta conducta delictiva (S 14-03-2002, núm. 457/2002).

SÉPTIMO. - El Instructor, coincidiendo en el mismo sentido el Ministerio Fiscal y parte denunciada, entiende que los hechos denunciados carecen de relevancia penal, y de lo actuado no podemos considerar injustificada la valoración efectuada.

Como antes se ha indicado la estafa procesal, como figura agravada de la estafa, no permite prescindir de los requisitos generales de este tipo delictivo, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante, que deberá ser determinado en atención a las circunstancias específicas del subtipo agravado, pero significando, que de acorde con la afectación de diversos bienes jurídicos, la intención de causar perjuicio a un tercero, y además a la Administración de Justicia, pues el engaño lleva a una valoración errónea del órgano judicial en el proceso en el cual se provoca ese engaño bastante.

No se aprecian los elementos del tipo penal ni de estafa ni la especifica de la procesal, por cuanto, aunque se alude que hay una intención presumida de ocultar la falta de legitimación por parte de Caixabank ejecutando una deuda hipotecaria que había cedido, y reclamándosela al titular del préstamo hipotecario obviando que el actual titular es el querellante dado que le fue adjudicada la finca registral objeto de hipoteca en subasta pública quedando subrogado en todos los créditos y deudas de la finca, y pese a estar anotada en el Registro de la Propiedad según manifiesta la parte recurrente, Caixabank elude esa subrogación a fin de evitar todo tipo de oposición que pudiera efectuarle de falta de legitimación activa a la entidad bancaria al haber efectuado una transmisión de su crédito a terceros, y evita dirigir la acción contra el verdadero titular de la finca hipotecada y ha dirigido finalmente la demanda ejecutiva contra el original titular de la finca registral antes de la adjudicación hipotecaria, y al obviar el banco su actual titularidad al Juzgado, se va ocasionar una resolución que le causará enriquecimiento al banco y daños a su patrocinada.

Sin embargo, no consideramos más que estamos ante una cuestión civil, no se atisba ninguna maniobra de engaño previo que hubiera efectuado la entidad bancaria en la concreta operación tendente a perjudicar a la parte querellante. Ni ha habido engaño en el órgano judicial por parte del banco, cuando, la propia querellante, aporta la diligencia de ordenación de 17 de mayo de 2017 de Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Coria del Río, por la que se tiene personado al querellante en el procedimiento de Ejecución hipotecaria seguida a instancia de Caixabank y contra los originales titulares de la finca registral del querellante, y es a través del proceso civil, en el cual se le ha resuelto la petición de nulidad de actuaciones. En el proceso civil es donde la parte puede obtener la nulidad de la ejecución hipotecaria, así como la falta de legitimación activa de la entidad bancaria al estimar que vendió su crédito a un Fondo 'buitre' y por tanto, no tiene capacidad para ejercer la acción hipotecaria.

En la propia Diligencia de ordenación en la cual se refleja que en fecha 11 de abril de 2017 una vez que se recibe la certificación de cargas se le da traslado a la entidad querellante y a la otra entidad a los que el Letrado querellante cedió en remate cada una de las dos fincas que quedaban gravadas por la hipoteca original del Monte de Piedad.

Por lo que el tema de legitimación o no de la entidad bancaria es una cuestión a resolver en el proceso civil, que tiene los resortes jurídicos suficientes para arbitrar y resolver la petición realizada por la parte, y el que se remita o no a la certificación de cargas de ambas fincas registrales y la titularidad, no aceptando la versión, no quiere decir que haya ocasionado engaño en el órgano judicial, en este caso, la Letrada de la Administración de justicia en el dictado de la resolución que desestima la legitimación.

El órgano judicial carece ya de todo tipo de engaño sobre la existencia de otros nuevos titulares y los hace constar en la Diligencia de ordenación, no incumbiendo a esta jurisdicción penal el resolver una cuestión estrictamente civil que debe seguir los recursos y procedimiento inherente al mismo. El que la parte querellante hubiera interpuesto la querella a los efectos de intentar plantear la prejudicialidad penal, se encuentra en su derecho a efectuarlo en el proceso civil, pero, insistimos, no es que no hay mínimos indicios o principios de prueba para continuar con una querella, ni para ser admitida, como indica el precepto art. 313 de la LECRim y el Auto que se recurre, sino que se trata de una cuestión la planteada estrictamente civil, sin que se pueda estimar como pretende por la parte querellante que la falta de legitimación activa que pueda tener la entidad bancaria, sea una causa de error en el órgano judicial, cuando, la parte la ha puesto a debate en el proceso civil, de hecho, conoce el órgano judicial la existencia de la querellante, de su inscripción en el Registro de la Propiedad de sus derechos sobre la finca, y pese a ello, ha desestimado la nulidad por falta de legitimación activa, por lo que, no ha habido error, y el que la resolución final no se ajuste a los intereses de la parte, no puede ser incluida en el término de engaño y menos bastante como pretende la parte recurrente, que tras el elenco jurisprudencial civil que refiere en sus escritos mencionando las distintas resoluciones en la que Juzgados de primera Instancia han declarado nulas las ejecuciones hipotecarias por falta de legitimación al titulizar la hipoteca en un fondo de titulización de Activos, asimismo como de falta de capacidad procesal a las entidades bancarias, al igual que falta de legitimación registral que deriva en la nulidad de la ejecución hipotecaria, por lo que, conociendo el órgano judicial que conoce el proceso de ejecución hipotecaria la realidad de la inscripción registral y la titularidad que tiene la parte querellante es esta la que deberá de ejercer sus pretensiones en dicho proceso civil, y sin que se haya engañado al órgano judicial, pues la propia certificación de cargas, apreció la presencia de nuevos titulares, y respecto al tema de la legitimación es una cuestión estrictamente judicial civil al haberse admitido la personación al querellante en el proceso ejecutivo, que no olvidemos, es un proceso que no limita el objeto de resolución de todas las cuestiones existentes entre las partes, pudiendo acudir la parte a proceso ordinario donde exigir los reconocimientos que estime por conveniente.

Respecto de los actos de conciliación sin avenencia no aportaba más que la entidad bancaria remitía al procedimiento de ejecución hipotecaria de 2012 (imaginamos que para el otro al que le fue cedido el remate), y actualmente está abierta la ejecución hipotecaria 217/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Coria del Río.

El órgano judicial civil no obvia a los dos titulares de las dos fincas que soportan la hipoteca que se trata de ejecutar, por lo que no ha habido engaño, dado que tienen conocimiento a través del registro de la existencia de ambos, el que lo indique o no la parte ejecutante en su demanda, no empecé por cuanto el órgano judicial civil precisara de la certificación de cargas para proseguir la ejecución.

No existiendo ocultación de datos esenciales al Juzgado a través de maniobras procesales de la entidad bancaria y teniendo conocimiento de los datos que considera que no se debían ocultar no hay estafa procesal y debe ser resuelta la cuestión de nulidades de la ejecución en el proceso civil y conseguir la pretendida cancelación de las cargas hipotecarias sobre la finca querellante abonando a quien corresponda lo que se adeude en el proceso civil, a través de los distintos procesos civiles existentes, no apreciando ningún tipo de engaño previo, ni posterior que haya obligado a dictar una resolución adversa el Juzgado que de haber contado con otra información no la hubiera dictado. Debiendo ser resuelta la cuestión de la realización de la hipoteca que grava la finca del querellante, y en especial las cuestiones que el querellante ha planteado, por la vía de los recursos o ejerciendo un proceso ordinario en el que anule o no la acción que pretende la entidad bancaria de forma acertada o desacertada.

En atención a lo expuesto debe ser desestimado el recurso interpuesto.

OCTAVO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no apreciarse motivos de temeridad o mala fe en el recurrente procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Por todo ello, este Tribunal acuerda:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ejecih Divoegel, S.L contra el auto de fecha de 19 de mayo de 2017 que desestima el recurso de reforma contra el auto de 7 de abril de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el Rollo.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados cuyos nombres se han consignado al principio.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio que se deja unido al Rollo. Doy fe.