Auto Penal Nº 847/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2963/2022 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 847/2022

Fecha del auto: 22/09/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2963/2022

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CMZA/AFG

Nota:

*

RECURSO CASACION núm.: 2963/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 847/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 22 de septiembre de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 7 de diciembre de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 453/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 2788/2019, en la que se condenaba a Romualdo como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y de multa de 1.742 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un mes de privación de libertad; junto con el pago de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso de la droga aprehendida, dinero y efectos intervenidos.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Romualdo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 8 de marzo de 2022, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación por Romualdo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Aurora Gómez Villaboa y Mandrí, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de recurso, se denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

A) El recurrente afirma que debió aplicarse el subtipo atenuado del art. 368.2 CP, dada la cantidad de sustancia intervenida (11 gramos de cocaína), intervenida en un control aleatorio efectuado en plena calle y sin que conste la venta a terceros, junto con las restantes circunstancias concurrentes, tales como su vinculación con la drogodependencia -aun de manera ocasional y de fines de semana-, que tiene un trabajo conocido o la inexistencia de antecedentes penales.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por lo demás, debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que Romualdo, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido por agentes de la Policía Nacional sobre las 19:30 horas del día 18 de diciembre de 2019 en la calle Avenida de la Aviación de Madrid cuando, tras ser interceptado el vehículo que conducía, KIA, Ceed, .... DNP, se encontró oculta, debajo del asiento y en un sitio difícilmente accesible, una bolsa de plástico que, a su vez, contenía 19 bolsitas de plástico con una sustancia que, tras ser debidamente analizada, resultó ser cocaína y que el acusado poseía para su venta a terceras personas. Seis de las bolsitas de cocaína tenían, respectivamente, los pesos netos y pureza siguientes:

.- 0,941 gramos, 0,928 gramos, 0,931 gramos, 0,935 gramos, 0,930 gramos y 0,935 gramos, esto es: 5,6 gramos netos con una pureza del 82,3%, lo que equivale a 4,608 gramos puros de cocaína.

Las otras ocho bolsitas de cocaína tenían, respectivamente, los pesos netos y pureza siguientes:

.- 0,947 gramos, 0,931 gramos, 0,949 gramos, 0,945 gramos, 0,949 gramos, 0,938 gramos, 0,931 gramos, 0,952 gramos, en total 7,5 gramos netos con una pureza del 84,2%, lo que equivale a 6,350 gramos puros de cocaína.

Las cinco bolsitas de cocaína restantes tenían, respectivamente, los pesos netos y pureza siguientes:

.- 0,487 gramos, 0,470 gramos, 0,472 gramos, 0,478 gramos, 0,498 gramos, en total 2,405 gramos netos, con una pureza del 38,3%, que equivale a 0,921 gramos puros de cocaína.

En total la sustancia que tenía el acusado para su venta a terceros tenía un peso de 11,897 gramos puros.

Dicha cantidad de sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 1.742 euros.

Al acusado le fueron intervenidos en el momento de la detención, dentro de una bolsa de plástico, 550 euros distribuidos del siguiente modo: dos billetes de cinco uros, tres billetes de diez euros, tres billetes de veinte euros y nueve billetes de cincuenta euros; dinero procedente de la venta de la droga a terceros.

El recurrente reitera los alegatos que hiciese en el previo recurso de apelación, pretendiendo la apreciación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP. El Tribunal Superior de Justicia desestimó los mismos sobre la base de que no concurrían los presupuestos jurisprudencialmente exigidos a tal fin, destacando que no cabía considerar que los hechos revistiesen escasa entidad.

En concreto, se apuntaba, como principales circunstancias a ponderar en el caso: i) a la cantidad de sustancia incautada -11,897 gramos de cocaína pura- y su forma de distribución -en 19 bolsitas de plástico dispuestas para su distribución a terceros-; ii) la intervención de dinero fraccionado, producto del ilícito negocio; iii) la inexistencia de especiales circunstancias personales, fuera de su alegada condición de consumidor, no apreciándose tampoco una situación de marginalidad, pues contaba con una actividad laboral, con cuyos ingresos manifestó sufragar su adicción; y iv) la no concurrencia de aquellas finalidades perseguidas por el legislador para la apreciación del subtipo atenuado en supuestos de venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación.

Avalaba así el Tribunal Superior de Justicia la calificación jurídica efectuada por la Sala de instancia y que, por lo que aquí interesa, igualmente rechazó, de un lado, que la sustancia intervenida pudiese estar destinada al autoconsumo del acusado, pues excedía con creces la jurisprudencialmente fijada para presumir su preordenación al tráfico, así como por los restantes indicios concurrentes (cantidad de sustancia pura incautada y su presentación -en bolsitas con cantidades de cocaína que oscilaban entre los 0,470 a los 0,852 gramos-; su ocultación en un lugar del vehículo de difícil acceso; y la falta de acreditación de la procedencia del dinero fraccionado), claramente reveladores de su destino al tráfico, por más que éste fuese consumidor de dicha sustancia.

De otro, que la prueba practicada en orden a acreditar la procedencia lícita del dinero hallado en su poder (un total de 550 euros, que llevaba en una bolsita), se presentaba como claramente insuficiente, en tanto que, por más que constase que trabajaba remuneradamente, afirmó que lo había sacado de una caja y que cobraba 'en negro'.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. En cuanto al subtipo atenuado del art. 368.2 CP, se ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 -11). Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22-2).

En el presente caso, como hacía constar la Sala de apelación, el recurrente poseía un total de 19 papelinas de cocaína (11,897 gramos de cocaína pura), además de 550 euros en efectivo, lo que reflejaba un evidente ánimo de lucro con su venta, sustancias que podrían haber alcanzado un precio total de 1.742 euros; por lo que los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la cantidad de droga intervenida, claramente preordenada al tráfico, y al importe económico referido ( STS 156/2018, de 4 de abril), pues representa un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública.

En conclusión, no cabía apreciar una actividad puntual y aislada, de las que se pudiesen calificar de mínima entidad, sino reiterada y plural. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

Por otra parte, por lo que a las circunstancias subjetivas se refiere, tenemos dicho que sólo cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable ( STS 46/2015, de 10 de febrero).

No es esto lo que sucede en el presente caso, puesto que, como advertía la Sala de apelación, los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, claramente preordenada al tráfico, en tanto que la dosis mínima psicoactiva de la cocaína se sitúa en los 50 miligramos (0,05 gramos) - STS 587/2017, de 20 de julio- y el consumo diario puede alcanzar los 1,5 gramos, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos para un autoconsumo para cinco días - STS 807/2021, de 21 de octubre-.

En conclusión, mal puede considerarse que la sustancia estupefaciente intervenida, incluso reducida a su pureza (11,897 gramos), se aproxime a los supuestos próximos a la atipicidad, y, en este sentido, hemos señalado que la clave principal de la que debe arrancarse es, la entidad del hecho, su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º ( STS 632/2020, de 23 de noviembre).

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El segundo motivo se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

A) Como desarrollo del motivo, el recurrente sostiene que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al no haberse apreciado una atenuante de drogadicción, cuando consta en las actuaciones que dio positivo al consumo de cocaína al tiempo de ser detenido, junto con un informe del SAJIAD que refiere la existencia de una sintomatología compatible con un consumo perjudicial de dicha sustancia y su fracaso a programas de deshabituación.

B) Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

C) Este motivo también incurre en causa de inadmisión. La cuestión fue planteada en la instancia y en apelación, siendo rechazada por ambas Salas sentenciadoras.

El Tribunal Superior de Justicia, avalando los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, destacaba que, por más que constase acreditada la existencia de un consumo activo de cocaína por parte del recurrente, no podía concluirse que éste padeciese una grave adicción a dicha sustancia, como tampoco que tuviese afectadas, aun levemente, sus facultades volitivas o cognoscitivas como consecuencia de dicho consumo. A tal fin, la Sala de apelación destacaba que ni del informe del SAJIAD ni del CAD de Villaverde se podía extraer conclusión alguna en este sentido; mientras que los agentes manifestaron en el acto de la vista, que no apreciaron sintomatología alguna en el acusado de haber consumido sustancias estupefacientes o encontrarse bajo sus efectos.

Con estos datos, la respuesta del Tribunal Superior es acertada y merece refrendo en esta instancia. Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). De la misma manera, hemos señalado (vid. STS 587/2020, de 6 de noviembre), que para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia, ni el principio 'in dubio pro reo' y la deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece. Y es que no basta siquiera la simple condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es preciso también probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre), lo que no se habría producido.

Sin perjuicio de lo anterior, observamos que el Tribunal de instancia tuvo en consideración esta circunstancia al individualizar la pena impuesta y que, en todo caso, la apreciación de la atenuante reclamada carecería de efecto práctico alguno, puesto que, conforme a lo dispuesto por el art. 66.1.1º CP, la apreciación de una atenuante conlleva la imposición de la pena dentro de la mitad inferior prevista para el delito, y la pena impuesta (3 años de prisión) se sitúa ya en la mitad inferior de la franja punitiva, siendo la mínima legalmente establecida para el delito por el que ha sido condenado.

Procede, pues, la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.