Auto Penal Nº 849/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 712/2020 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO MMM

37051030

N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0004378

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 712/2020

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid

Diligencias urgentes Juicio rápido 48/2020

Apelante: D./Dña. Indalecio

Procurador D./Dña. ANA BELÉN IZQUIERDO MANSO

Letrado D./Dña. CARLOS LUIS HERRAIZ RIVERA

Apelado: D./Dña. María Antonieta y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARCELINO BARTOLOMÉ GARRETAS

Letrado D./Dña. RAFAEL GARCÍA-ZURITA FERNÁNDEZ-MARCOS

Ilmos/as Sres/Sras Magistrados/as:

DÑA. TERESA ARCONADA VIGUERA (PRESIDENTE)

DÑA. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA (PONENTE)

D. EDUARDO JIMÉNEZ-CLAVERÍA IGLESIAS

AUTO Nº 849/2020

En Madrid, a 6 de Mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17/01/2020 se dictó auto en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 en las diligencias previas nº 48/20, en el que se acordaba dictar orden de protección en favor de María Antonieta.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación contra el mencionado auto por la representación procesal de Indalecio y admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, impugnándolo la representación procesal de María Antonieta y el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dña. Lucía María Torroja Ribera.

Fundamentos

PRIMERO:El Letrado don Ricardo Feito García, actuando en nombre y representación de Indalecio, formuló recurso de apelación contra el auto dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 7 de Madrid en las diligencias urgentes de juicio rápido número 48/2020 con fecha 17 de enero de 2020.

Alegaba en su recurso que el auto recurrido vulneraba, por falta de motivación, el derecho a la tutela judicial efectiva de su patrocinado, por la falta de fundamentación de la existencia de una situación objetiva de riesgo exigida en el artículo 544 ter de la norma procesal, que realmente no existe, y por la falta de motivación de la necesidad de adoptar dicha medida, al no existir una situación objetiva de riesgo ni fundamentarse su existencia, considerando que en las declaraciones realizadas por la denunciante queda patente que está tratando de llevar a la jurisdicción penal un conflicto que se debería resolver en la jurisdicción civil.

Indicaba que la misma había negado las visitas a su patrocinado, cuando las hijas deberían estar con él la semana que no se encuentran en su compañía y que el día 15 de enero no dejó que sus hijas vieran a su padre y, al acudir la policía el domicilio materno, las mismas se encontraban en un centro comercial, habiendo indicado la denunciante que llevaba preparando la denuncia varios días, acreditando así su temeridad y mala fe.

También consideraba desproporcionada la suspensión de la guarda y custodia compartida que se venía llevando a cabo entre los dos progenitores, acordada de mutuo acuerdo en la sentencia, ya que su patrocinado ha cumplido religiosamente con las obligaciones marcadas en la sentencia en su día y las menores están con él es perfecto estado, pese a lo cual se había suprimido el régimen de visitas del mismo hacia las menores, por todo lo cual solicitaba la revocación de la resolución recurrida y, con carácter subsidiario, que se señalara un régimen de visitas entre el padre y las menores.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO:El Procurador don Marcelino Bartolomé Garretas, actuando en nombre y representación de María Antonieta, en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO:El recurso no puede prosperar.

La medida cautelar consistente en la orden de alejamiento tiene por objeto dar protección a los perjudicados, esto es, tomar las decisiones necesarias para hacer cesar la actividad dañosa.

Ahora bien, tales medidas deben reunir requisitos tales como idoneidad, proporcionalidad y ausencia de perjuicio para tercero de buena fe, debiendo estar suficientemente motivadas, en cuanto que se trata de medidas restrictivas de derechos respecto de la persona sometida al proceso penal.

Tampoco es preciso para su adopción que lo solicite la persona en principio interesada o beneficiaria de la misma.

La Sala, examinado el testimonio de particulares remitido a los efectos de la resolución del recurso, considera que el auto recurrido es conforme a derecho y se debe mantener.

Así resulta de la denuncia interpuesta el día 16 de enero de 2020 por María Antonieta contra Indalecio, con el que mantuvo una relación sentimental desde el año 2007, contrayendo matrimonio en el año 2010 y divorciándose en el año 2017, teniendo en común dos hijas, de ocho y seis años de edad, respecto de las cuales ambos progenitores tienen la custodia compartida. Señalaba que en el mes de septiembre de 2019 su ex marido, Indalecio, terminó su relación con otra pareja, comenzando a tener un comportamiento extraño, con conductas tales como intimidación hacia las hijas que tienen en común, reaccionando de manera desmedida ante cualquier hecho, regañando a las niñas a escasos milímetros de su cara, esbozando caras de odio y apretando los dientes. Que algunas mañanas despierta a su hija Catalina echándole agua encima. Que también le amenaza por WhatsApp, diciéndole: 'eres mala madre, no me fío de ti, eres una mala influencia para las niñas, eres una manipuladora y me produces ira. Tendrás una respuesta proporcional a tu agresión, sin rencor, sin venganza, sin justicia'. Que mete a las niñas en discusiones y sus familiares y amigos creen que puede estar metido en una secta, ya que emplea términos mesiánicos como que ha visto a Dios y que sueña con imitar a Romeo y acude a grupos de oración. Que, de un tiempo a esta parte, se ha quedado solo, aislado y sin entorno familiar y la cuidadora de las niñas, Elisa, ya no acude al domicilio porque manifiesta que la convivencia es imposible, que Indalecio almacena todo tipo de objetos, tanto en el domicilio como en la habitación de las niñas, teniendo que dormir estas en un sofá. Que aparte de que acumula basura, Indalecio faltaba continuamente al respeto a Elisa. Que en el mes de abril de 2019, cuando la relación entre ambos era normal, Indalecio le manifestó que un psicólogo le había diagnosticado síndrome de Diógenes. Que el mismo convivía con su tía, Loreto, persona de avanzada edad, incapacitada judicialmente y que sufre una cardiopatía, que ha afirmado que no puede más y el día 11 de enero de 2020 decidió marcharse del domicilio, volviendo a Zaragoza con su hermana y tutora. Que la relación de Indalecio con su familia está rota y tiene ideas suicidas, habiendo cambiado mucho su conducta con su familia, amigos, hijas y con ella, temiendo que tenga algún tipo de trastorno y que sus hijas estén expuestos a riesgo quedándose a solas con él. Que los padres del grupo de scouts le han dicho que en conversaciones de WhatsApp en un grupo de padres Indalecio ha dicho palabras tales como: 'Vi a Dios que me decía: ¿pero a qué coño estás jugando?, vi a mi padre y vi a Dios. Me siento muy afortunado, nosotros podemos hacerlo. He soñado con imitar a Romeo haciendo milagros. No sé si me siento más Anás o Caifás'. Que sus hijas le han dicho reiteradamente que no quieren estar con su padre, que le tienen miedo, llegando a decirle su hija Catalina en palabras textuales: 'mamá, sácame de ahí, tú te pudiste divorciar, yo no puedo, haz lo que sea, incluso avisa a la policía'. Que el día 8 de diciembre de 2019 su hija Catalina le comunicó que su padre se había enfadado con ella porque quería montarse en el coche de su tía, reaccionando Indalecio marchándose del lugar y dejando a la niña sola en medio de la calle, corriendo ella detrás de su padre llorando. Que en un momento en que se quedó parada, llorando, a la altura de la CALLE000 con la AVENIDA000, un matrimonio paró para interesarse por ella, llegando incluso a llamar a la policía, personándose un indicativo. Que, al recriminar tal acción a Indalecio, le contestó con palabras tales como: 'la dejé sola porque yo considero que Catalina tiene capacidad de cruzar calles sola'. Que el día 24 de diciembre de 2019 los tíos de Indalecio vinieron de Zaragoza, yendo las niñas a pasar la tarde con ellos en casa de Indalecio. Que decidieron ir a casa de la hermana de Indalecio y, durante el trayecto, éste se obsesionó con encontrar a un indigente al que supuestamente ayuda, estando dos horas buscando con las niñas y los tíos a dicho indigente, del que Indalecio afirma que ve a Dios reflejado en él. Que, cuando le encontraron en una sucursal del banco de Santander, Indalecio se lanzó al suelo a besarle y abrazarle y, ante esta situación, el tío de Indalecio, Felipe, le dijo que parase y volviera a casa, reaccionando Indalecio de manera violenta con él, presenciando los hechos las dos niñas. Que el día 27 de diciembre de 2019 acudieron los dos progenitores al centro de salud con las niñas y, cuando su hija María Antonieta tiró un papel al suelo, Indalecio reaccionó regañándola de una manera desproporcionada, ridiculizándola y gritándole en público, profiriendo palabras tales como: 'como vengas a mi casa, vas estar castigada, no te van a traer regalos los Reyes Magos'. Que, acto seguido, se quedó callado, de pie, en medio de la sala de espera, mirándolas fijamente tanto a ella como a sus dos hijas, esbozando muecas y sonrisas. Que su hija mayor, Catalina, en un momento dado le preguntó por qué se reía, contestándole Indalecio: 'porque soy muy feliz porque estoy aquí con vosotras'. Que su hija María Antonieta se puso a llorar. Que el día 30 de diciembre de 2019 su hija Catalina le dijo a otra niña que los Reyes Magos son los padres, reaccionando Indalecio regañando a la niña durante seis horas, llegando a llamarle su hija Catalina a las 2 horas de la mañana, pidiéndole que la sacara de allí. Que el día 31 de diciembre de 2019 hubo un enfrentamiento familiar, viniendo de urgencia la tía de Indalecio, Catalina, desde Zaragoza expresamente a sacar a las niñas del entorno del padre porque estaba muy preocupada por la situación, aceptando Indalecio que sólo se fuera con su tía su hija Catalina, quedándose la pequeña, María Antonieta, con él. Que el día 6 de enero de 2020 las niñas le realizaron una video-llamada desde el móvil de Indalecio, llorando porque habían venido los Reyes y no les habían dejado regalos. Que, pasadas dos horas, le reiteraron la video-llamada, enseñándole que sí les habían dejado regalos. Que su padre tardó dos horas en dárselos, diciéndoles que eran malas. Que el día 11 de enero de 2020 se produjo un enfrentamiento entre Indalecio y su familia, ya que su tía Catalina fue a recoger a su hermana Loreto, que convivía con Indalecio hasta esa fecha, negándose este, bloqueándole el paso de forma intimidatoria. Que la hermana de Indalecio, Rosaura, llamó a la policía, personándose un indicativo en el lugar de los hechos para mediar en la situación y permitir que la tutora legal de Loreto se la pudiera llevar a Zaragoza. Que el día 15 de enero de 2020, su hija Catalina le dijo: 'tengo miedo por ti. Papá te va a asustar, como me asusta a mí'. Que ajunta tres declaraciones juradas de amigos de Indalecio, Ángel Jesús, Abel y Elisa, así como conversaciones de WhatsApp mantenidas por Indalecio con el grupo de scouts y con ella. Que tiene miedo a las reacciones de su ex marido, tanto con las niñas como con ella, y solicita que sea revisado por el médico forense adscrito al Juzgado.

Obran en las actuaciones, sin foliar, conversaciones de WhatsApp mantenidas en el grupo de scouts, con afirmaciones extrañas por parte del denunciado, obrando también conversaciones de WhatsApp entre la denunciante y el denunciado sobre el incidente acaecido cuando dejó a su hija Catalina sola en la calle, así como una declaración jurada de Elisa sobre este incidente y otros y sobre la situación de desatención hacia las niñas por parte del padre, otra declaración jurada de Abel sobre mensajes extraños recibidos en un chat y otra declaración jurada de Ángel Jesús sobre la agresividad verbal y las conductas extrañas del denunciado.

En su declaración en sede judicial María Antonieta ratificó sus anteriores manifestaciones, indicando que el denunciado nunca la ha pegado, pero sí amenazado por WhatsApp, procediéndose a la lectura de los mensajes que obraban en su denuncia. Relataba que recibía numerosos mensajes, unos 64 entre las 4 y las 7 horas del día 1 de diciembre. Que le ve desequilibrado y la cuidadora ha abandonado el domicilio porque no le gustaba cómo la trataba él. Que las niñas le tienen miedo, la menor ha vuelto a hacerse pis y la mayor le ha dicho que teme por ella. Que él también va habitualmente al colegio de las niñas y el miércoles llamó al telefonillo de su casa para que le abriera y le dejara verlas, pero ella le dijo que no. Que viven muy cerca. Que está obsesionado con los pecados capitales y le dice que es mala madre y no pasa tiempo con sus hijas. Que a sus amigos les ha dicho que ve a Dios. Que en su casa almacena reglas, tapas de yogur, trozos de cortina y otras cosas inservibles y tiene basura en la habitación de las niñas. Que la última vez que las niñas estuvieron con él, no pudieron entrar en la habitación porque estaba llena de cosas. Que él le dijo que le habían diagnosticado el síndrome de Diógenes. Que sus tíos le contaron que Indalecio había empujado a su tía, le advirtieron del peligro y le dijeron que él estaba obsesionado con ella. Que quiere un cambio de custodia.

El investigado declaró, a su vez, que no sabe los mensajes que él ha podido mandar. Que no es cierto que esté intentando llamarla continuamente ni encontrarse con ella. Que no está diagnosticado de síndrome de Diógenes y no tiene la habitación de las niñas llena de cosas. Que él es cristiano y para él rezar es hablar con Dios. Que no se le ha aparecido Dios y no sabe lo que le pasa al resto de los mortales. Que seguramente ha mandado el mensaje que consta en el atestado. Que la madre no tiene una relación fluida con la verdad y le miente a él, al colegio y a las niñas y por eso le mandó los mensajes, para ponérselo de manifiesto. Que ella tiene una actividad laboral que le impide dedicarles a las niñas todo el tiempo. Que el miércoles pasado le tocaba estar con las niñas y ella le dijo que no estaba en condiciones de cuidarlas y que no se las dejaba. Que pertenece a un grupo de scouts cristiano, basado en el cuidado del cuerpo y en la figura de Jesucristo. Que propuso ayudar a la gente sin techo y localizar un local que no se usa en el colegio para habilitarlo para que acudieran a tomarse un café y hablar con ellos y la gente no estaba de acuerdo. Que el día 24 de diciembre estaban sus tíos en Madrid y no fue en busca de un indigente. Que visita a una persona sin hogar en la calle, que vive al lado de su hermana. Que se lo encontró en la calle, pero no se lanza a sus pies para besárselos. Que ha visitado al psicólogo últimamente porque en junio abandonó el domicilio en el que había vivido con su mujer, que decidió divorciarse. Que fue al psiquiatra porque no podía dormir. Que toma medicación, antidepresivos, porque tiene un diagnóstico de depresión severa. Que el día de Reyes Catalina llevaba unos cuantos día rebelde y le dijo que, si no se portaba bien, puede que no hubiera Reyes. Que puso incienso en el salón y, cuando se levantaron las niñas, les dijo que a lo mejor habían dejado las barras de incienso y, después de desayunar, les dijo que recogieran su ropa y la metieran en la lavadora, que es donde él tenía los Reyes, colgados de las cuerdas, y las niñas los vieron y se pusieron muy contentas.

Igualmente obran en las actuaciones mensajes remitidos por el denunciado a la denunciante, que fueron cotejados por el Letrado de la Administración de Justicia, consignando que coincidían fielmente con los aportados a los autos.

En el auto recurrido el Magistrado Juez a quo acordaba el dictado de orden de protección en favor de María Antonieta, prohibiendo a Indalecio aproximarse a menos de 300 m de la misma, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella y comunicar con la misma por cualquier medio de contacto, ya fuera escrito, verbal o visual, suspendiendo la custodia compartida, atribuyendo exclusivamente la guarda y custodia sobre las hijas a la madre, María Antonieta, con suspensión del régimen de visitas en favor del padre.

En el mismo señalaba que en la sentencia de divorcio se establecía la custodia compartida sobre las hijas comunes del matrimonio, manteniendo la madre, denunciante, que desde hace unos meses, en concreto desde octubre o noviembre del año 2019, el denunciado ha experimentado cambios en sus pautas de conducta, maltratando a las menores con castigos excesivos y actitudes humillantes, así como que la había amenazando y acosado, contactando por vía telefónica y forzando encuentros presenciales en contra de su voluntad, expresando su inquietud sobre la salud mental de su ex marido, que presentaría un síndrome de Diógenes e ideas delirantes de contenido religioso.

Señalaba que en apoyo de las palabras de la denunciante, la misma presentó los registros de su teléfono móvil, que aparecen en parte transcritos en el atestado, existiendo indicios de reiterados intentos de comunicaciones inconsentidas, que pudieran ser constitutivos de un delito de acoso del artículo 172 ter del Código Penal, mostrándose en sus manifestaciones el denunciado evasivo, aportando un informe médico en el que se aludía a su excesiva tendencia a la acumulación de objetos y reconociendo haber enviado un mensaje telefónico con alusiones bíblicas, admitiendo que, a veces, para dirigirse a sus hijas, se arrodilla ante ellas para ponerse a su altura y acerca el rostro al de las pequeñas, posición que, según la madre, causa temor a las niñas, reconociendo que protagonizó en público un extraño incidente, al quedarse plantado, mirando a las niñas sin decir nada durante varios minutos como una forma de reprenderlas.

Consideraba que podían preverse incidentes futuros potencialmente lesivos para la madre y las hijas, dado que el investigado muestra un comportamiento extraño, que apunta a la posible existencia de un trastorno mental severo, no debiendo correrse riesgos hasta que se emita un informe forense completo sobre el particular, dado que está en juego el bienestar de las menores, habiendo recibido el denunciado tratamiento por una depresión mayor, susceptible de alterar un patrón normal de conducta, por lo que entendía que procedía la suspensión de la custodia compartida y la atribución exclusiva de la guarda y custodia sobre las hijas a la madre.

Pese a lo alegado en el recurso, no puede admitirse la falta de motivación de la resolución recurrida en cuanto a la existencia de una situación objetiva de riesgo ni en cuanto a la necesidad de la adopción de la medida cautelar de alejamiento, pues ambas se motivan suficientemente en dicha resolución.

La denunciante ha relatado varios incidentes reveladores de un comportamiento cuando menos extraño en el denunciado, que este no ha negado, sin que pueda apreciarse a priori la existencia de móvil espurio alguno en la denuncia o en las manifestaciones efectuadas por la misma, que ha aportado declaraciones juradas de otras personas que también ha han apreciado comportamientos extraños en el denunciado, que reconoce haber sufrido una depresión mayor y aportó un informe médico en el que se consignaba su tendencia a la acumulación de objetos.

Este Tribunal considera que en este estado embrionario de la instrucción, y siendo precisa la toma de declaración de testigos y el cotejo de los mensajes aportados en las actuaciones, dado que de lo actuado se deduce la necesidad de que el investigado se mantenga alejado de su ex mujer, al existir indicios de la comisión por parte del mismo de un delito de acoso, dada su insistencia en comunicarse reiteradamente con la misma y en buscar su presencia, deduciéndose de su anómalo comportamiento la existencia de indicios de una situación objetiva de riesgo para la integridad de la misma.

En cuanto a las menores, en el auto recurrido se acordaba también la suspensión del régimen de visitas del padre con las mismas y se atribuía en exclusiva la guardia y custodia de las mismas a la madre, debiendo constatarse que, con arreglo a lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas de carácter civil adoptadas en la orden de protección tienen una vigencia temporal de treinta días, permaneciendo en vigor durante los treinta días siguientes si en ese plazo fuese incoado a instancia de la víctima o su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil, de lo que este Tribunal no tiene constancia.

Todo ello nos conduce a la desestimación de la del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO:Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

La Sala acuerda que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación letrada de Indalecio contra el auto dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 7 de Madrid en las diligencias urgentes de juicio rápido número 48/2020 con fecha 17 de enero de 2020, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe recurso alguno, y remítase al Juzgado de procedencia testimonio de lo acordado junto con las actuaciones.

Así por nuestra resolución, pronunciamos, mandamos y firmamos.