Auto Penal Nº 85/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 876/2015 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00085/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278
2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250
Telf: a Fax: a
Equipo/usuario: AFM
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2012 0183438
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000876 /2015
Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 8 de MURCIA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0003308 /2012
RECURRENTE: Jeronimo
Procurador/a: MARIA ANTONIA PARRA PACHECO
Abogado/a: FRANCISCO JAVIER MARIN MOTA
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas
AUTO Nº 85/2017
En la Ciudad de Murcia, a nueve de febrero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO: Por auto de fecha 9 de octubre de 2015 el Juzgado de Instrucción Nº 8 de Murcia desestimó el recurso de reforma interpuesto por la Representación Procesal del denunciante D. Jeronimo contra anterior auto de 16 de julio de 2015, que acordó en Diligencias Previas Nº 3.308/2012 el archivo provisional con reserva de acciones civiles.

Contra el auto de 9 de octubre de 2015 se interpuso recurso subsidiario de apelación al formularse el previo recurso de reforma por la citada Representación Procesal, sin perjuicio de escrito de alegaciones complementario registrado el 28 de octubre de 2015.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 876/2015, señalándose inicialmente el día 6 de junio de 2016 para deliberación y votación.

Por providencia de 26 de enero de 2017 se ha acordado el cambio de ponente, atribuyéndose por razón de servicio al Magistrado Sr. Juan del Olmo Gálvez para la resolución del recurso, señalándose el día 9 de febrero de 2017 para su deliberación y votación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.



SEGUNDO: Sostiene la parte apelante que no se puede compartir el criterio del Instructor, precisamente atendiendo al certificado de fallecimiento, al historial médico del fallecido y al propio informe médico-forense y sus aclaraciones en sede judicial, en que al margen del estado médico previo del padre de su patrocinado, que le llevó a ser intervenido quirúrgicamente, fueron las complicaciones surgidas en planta las que llevaron a la muerte del mismo, con sintomatología y riesgos derivados de su estado que no fueron debidamente valorados, o, en su caso, no dieron lugar a la respuesta médico-sanitaria obligada, pues pese a significarse como factor de riesgo relevante el 4 de enero de 2012 los vómitos que presentaba el mismo y su estado (encefalopatía grado IV), y así el médico indicó que fuera incorporado en la postura en la cama, la enfermera así lo recogió en la historia clínica y se lo indicó a la celadora, pese a lo cual el padre de su patrocinado no fue incorporado, falleciendo por el vómito sufrido y que le llevó a una bronco-aspiración. Reprocha que todo parece indicar (atendiendo a la hoja del historial clínico correspondiente al 4 de enero de 2012) que el personal sanitario dejó al paciente solo en la habitación, sin asegurarse que se habían tomado las medidas de seguridad de acuerdo a la patología sufrida y al peligro del vómito, ante el estado de inconsciencia que presentaba el paciente y que conllevase la indemnidad del reflejo del vómito. Por lo que esa ausencia de cambio postural, aconsejado médicamente, sí constituyó causa del fallecimiento del padre de su patrocinado, al no adoptarse las medidas oportunas con la rapidez que el estado del paciente evidenciaba. Por lo que entiende la concurrencia de la infracción imprudente grave sostenida, del artículo 142.3 del Código Penal.

Alegando por otra parte que no se habrían practicado diligencias solicitadas y que podrían esclarecer los hechos denunciados, en orden a librar oficio al Hospital Morales Meseguer para que se identifique a la persona (enfermera, auxiliar, celadora) que atendía al paciente en el momento de su fallecimiento, de nombre Adolfina , y se le tome declaración sobre los hechos que acontecieron pocos momento antes del fallecimiento del Sr.

Romeo ; que se identifique al Dr. Doroteo , quien atendió y prescribió la medida de incorporación, para que declare sobre los hechos denunciados; y que se identifique la persona que ocupaba la segunda cama de la habitación en que se encontraba el Sr. Romeo , a fin de tomarle declaración sobre los hechos. Interesando se revoque el auto recurrido y se continúe la instrucción judicial.



TERCERO: El Ministerio Fiscal, en dictamen emitido el 12 de noviembre de 2015, interesa la desestimación del recurso y la confirmación del auto recurrido por sus propios fundamentos.

Fundamentos

PRIMERO: Los términos del recurso interpuesto, dado que no se aporta con el mismo ningún extremo novedoso a los existentes en la causa y que son los valorados (ni documental, ni de ninguna otra índole), aconseja fijar la secuencia de diligencias de instrucción desplegadas desde el inicio de la causa en agosto de 2012 (auto de incoación de diligencias previas de 30 de agosto de 2012), no sin antes significar que la denuncia se formula por D. Jeronimo , hijo del fallecido D. Romeo , con intervención de Representación Procesal y de Abogado designados, con fecha de registro 23 de abril de 2012, reflejando unos hechos en que refiere el conocimiento/presencia/intervención de familiares suyos en el desarrollo de los hechos denunciados (su hermana, de quien señala es enfermera; la esposa de su padre -¿su madre?-, a quien sitúa en la habitación acompañando a su marido el día 4 de enero de 2012; y a familiares innominados), pero no de él personalmente.

Entre las diligencias solicitadas en el escrito de denuncia se pedía la historia clínica del fallecido, la identificación de personal médico-sanitario que asistió al fallecido, así como que se procediera a ' la exhumación del cadáver de Don Romeo a fin de que se proceda a su autopsia a la vista de la documentación médica presentada con este escrito así como, una vez sea recibida la que se solicita en el Otrosí Digo Primero, se le dé traslado igualmente al médico forense a fin de que determine la causa de la muerte '.

El auto de incoación de diligencias previas de 30 de agosto de 2012 acordaba realizar ofrecimiento de acciones y solicitar el historial clínico al Hospital Morales Meseguer y una vez obtenido que por la Clínica de Medicina Legal de Murcia se emita informe pericial forense sobre negligencia médica.

Dicho auto, del que tuvo conocimiento el denunciante, no fue recurrido en orden a mostrar su disconformidad.

En oficio fechado el 19 de febrero de 2013 el Hospital Morales Meseguer remitía copia de la historia clínica correspondiente al paciente D. Romeo .

Recibida dicha documentación en el Juzgado, se requirió al Instituto de Medicina Legal emitiera el informe pericial médico- forense, el cual se emitió con fecha 9 de abril de 2015, practicándose su ratificación/ aclaración en sede judicial con carácter contradictorio el 13 de julio de 2015.

Las conclusiones médico-forenses del informe de 9 de abril de 2015 señalan: Primera.- No se observan irregularidades diagnósticas y/o terapéuticas que supongan malpraxis médica, por parte de los facultativos y personal sanitario que atendieron al paciente Romeo . Segunda.- No es posible determinar con precisión las causas de la muerte, al no haberse efectuado estudio necrópsico. Tercera.- No obstante es preciso valorar la existencia de otros procesos patológicos previos en el paciente, como su cuadro de diabetes y la insuficiencia cardiaca con disfunción sistólica, que cobran una especial relevancia en la fisiopatología de la parada cardiorespiratoria aguda; habiendo sido necesaria la práctica de la autopsia para establecer una concreción diagnóstica de las causas de la muerte .

Informe que es precisado, aclarado y sostenido en la ratificación judicial del mismo, con carácter contradictorio, el 13 de julio de 2015.



SEGUNDO: De un primer análisis de lo actuado se aprecian ya una serie de indeterminaciones o imprecisiones en el contenido de la denuncia, fundamentalmente a la hora de precisar la secuencia temporal del día 4 de enero de 2012 y lo supuestamente sucedido, que incluso entraría en cierta contradicción con lo recogido en la historia clínica respecto a ese día.

La denuncia afirma sobre el 4 de enero: ' El día 4 de enero de 2012, el Sr. Romeo , en avanzado estado de debilitamiento, ya que había permanecido con vómitos constantes durante más de tres días, sufre un intenso episodio de vómitos presentando dificultad de movimiento. La persona que atiende al enfermo, no sabemos si auxiliar o enfermera y que atiende la situación de urgencia, mueve la cama colocando al enfermo en una posición que dejaba los pies en un plano superior en relación a la cabeza y sale de la habitación dejando al Sr. Romeo con su esposa, de 61 años de edad. En un primer momento, la acompañante del enfermo creyó que la persona que lo había atendido iba a buscar ayuda habida cuenta que la situación que estaban aconteciendo era de extrema urgencia ya que su esposo no podía respirar, no obstante, cuando vio que pasaba el tiempo y no acudía nadie a auxiliar a su marido, llamó al personal sanitario que acudió cuando ya se encontraba en parada cardiorespiratoria, procediendo a reanimar al enfermo, ya sin éxito '. La hora del fallecimiento se fijó por los facultativos a las 17 horas de ese día.

No se precisa una mínima secuencia temporal precisa en ese párrafo, y sólo se habla de una persona que supuestamente atendió al paciente y movió la cama y al enfermo.

En la historia clínica se refleja ese día 4 de enero de 2012 (folios 243 y 244 del historial clínico remitido), que a las 14 horas 30 minutos la enfermera (llamada según la firma, Zulima ) da un aviso a cirujano de guardia ante un episodio alimentario y éste le indica a la enfermera de dejarlo en dieta absoluta y administrarle una medicación, y a las 14 horas 40 minutos acude el cirujano.

Debió de producirse cambio de turno, por cuanto la siguiente anotación es con distinta letra, ya a las 15 horas 30 minutos, en que se refleja que al paciente lo estaba viendo el Dr. Doroteo , quien prescribe determinada medicación ' y que lo incorpore'. ' Le digo a la celadora, que se encuentra en planta, que incorpore al paciente, .... El Dr. Doroteo me pide también que ... '.

Ello supone una expresa referencia a la presencia e intervención de distintos profesionales médico/ sanitarios en ese momento respecto al paciente, y un momento temporal concreto o mínimamente precisado.

En los párrafos siguientes se recoge: ' Al llegar a la habitación, nos encontramos, la estudiante y yo, al paciente en decúbito supino con la cabeza hacia la izquierda porque había vomitado.

Rápidamente lo incorporamos y pongo ....'.

Se refleja después que entran otros compañeros y médicos, entre ellos el Dr. Doroteo , iniciándose maniobras de reanimación, estando aproximadamente en ellas unos 25 minutos, sin respuesta de recuperación y determinándose su fallecimiento (que es fijado según el certificado obrante en la causa a las 17 horas).

Ello permite apreciar la discordancia entre lo denunciado y lo reflejado en la historia clínica, tanto en cuanto a las personas intervinientes y presentes, como a lo supuestamente acontecido; y acotaría el periodo temporal de análisis a lo sucedido entre las 15 horas 30 minutos y las 16 horas 30 minutos aproximadamente (dado que si se fija la hora del fallecimiento a las 17 horas, las maniobras de reanimación habrían consumido unos 25 minutos previos).

El certificado de fallecimiento apunta como causa inmediata de la muerte parada cardiorespiratoria; como causas intermedias edema agudo de pulmón y broncoaspiración, debido a fracaso renal e íleo intestinal; como causa inicial o fundamental, infección pie diabético; y señala como otros procesos: diabetes mellitus, hipercolesterolemia y disfunción sistólica.

Con esos datos ya cabe inferir que la denuncia adolece de una indeterminación difícilmente justificable, y del análisis del historial clínico y restante documentación existente el informe médico-forense no aprecia incumplimiento de la lex artis, ni mal praxis, antes al contrario, apunta la corrección y adecuación de la respuesta médica a las incidencias que iban surgiendo en la evolución del paciente y los signos que el mismo presentaba. En orden al cambio postural, sobre el que la parte recurrente especialmente insiste, el propio médico-forense apunta que no se puede establecer una relación de causalidad directa entre la no realización de la misma y las causas de la muerte, señalando ' causas que por otro lado no podemos conocer con precisión, puesto que no se realizó estudio necrópsico al respecto', y concluyendo con las consideraciones médico-legales previamente expuestas en el Razonamiento Jurídico anterior.

Ciertamente la parte denunciante solicitó, en su denuncia registrada el 23 de abril de 2012, la exhumación del cadáver del fallecido para autopsia, no acordándose nada al respecto en el auto de incoación de diligencias previas, pero tampoco alzándose la parte denunciante ante ello (esperando obviamente el resultado del análisis médico-forense derivado de la obtención del historial clínico del fallecido).

Esa ausencia de autopsia o necropsia es puesta de manifiesto por el médico-forense, en los términos mencionados, y veda el profundizar en la causalidad directa (dado que no se contaría con la autopsia, ni la misma se sugiere o plantea en la actualidad sea posible o, en su caso, eficaz para dar respuesta a esa incertidumbre).

En tal sentido el médico-forense ha precisado su informe en su declaración/ratificación del 13 de julio de 2015, en que no aprecia incumplimiento de lex artis o mal praxis, e insiste en que aunque un cambio postural es recomendable (dado que no es adecuado adoptar medidas que favorezcan la posibilidad de la broncoaspiración), no apunta una urgencia inminente pero sí alega que debe hacerse de forma rápida.

Al respecto significar que esa situación debió transcurrir entre las 15 horas 30 minutos y las 16 horas 30 minutos como se ha indicado, sin que los términos de la denuncia apunten descripción alguna al respecto, dado que la única persona, familiar, que estaría con el paciente, sería la esposa del fallecido, y de ésta ni siquiera se ha solicitado su testifical (no se ha ofrecido por la parte denunciante a fin de dar una más detallada descripción de lo sucedido -y supuestamente sería la persona que estaría junto al fallecido durante todo ese periodo-).

Por lo tanto, son esos los términos de análisis en orden a determinar la justificación del recurso interpuesto.



TERCERO: No puede desconocerse en un caso como el objeto de análisis, en que procede ponderar actuaciones profesionales ajenas al mundo jurídico, la relevancia del informe médico-forense, como vía de traslación del conocimiento médico a los parámetros jurídicos, no sólo por la cualificación del emisor, sino por su condición de especialista en medicina legal y dotado de la posición de imparcialidad y objetividad en el desempeño de su función que le brinda la normativa vigente (Ley Orgánica del Poder Judicial - artículo 479- y Ley de Enjuiciamiento Criminal -artículo 344-).

Es evidente que cuando la prueba pericial parece constituirse en el fiel de la balanza de una decisión judicial resulta inexcusable acudir a profesionales especializados para obtener criterio científico y/o técnico válido en orden a la actuación sometida a investigación, situando la pericia en su debido encaje valorativo.

En este caso no se cuestiona realmente el criterio médico-forense expuesto ampliamente en el informe y en la declaración/ratificación efectuada, ni siquiera se insiste en una exhumación del cadáver (obviamente dado el tiempo transcurrido en orden a lo inhábil que puede resultar ya la misma y la subsiguiente autopsia para aclarar las causas directas del fallecimiento), sino en la práctica de unas declaraciones que la Sala entiende, al igual que el Instructor en su momento, inhábiles e ineficaces en su pretensión, especialmente cuando ni siquiera se perfila en qué concepto se interesan las del Dr. Doroteo y la de Dª Adolfina (¿cómo testigos?, ¿cómo investigados?), y si lo fueran como investigados (ambos o sólo uno), ¿en base a qué supuesta atribución de reproche grave imprudente visto el informe médico-forense?.

Es cierto que la parte recurrente muestra una cierta disensión 'formal' con el criterio médico-forense, al que atiende fundamentalmente el Instructor, pero lo hace con consideraciones amparadas en sus opiniones o valoraciones, pero carentes de fundamento médico (contra-pericia o informe médico complementario que las sostengan).

Es precisamente por esa falta de fundamento médico contrario al criterio médico-forense (acogido por el Instructor), que la Sala tampoco aprecia fundado tomar declaración a quien podía encontrarse en la cama contigua de la habitación hospitalaria, dado que si ni siquiera se plantea como testifical a la viuda del fallecido (a quien se señala como el familiar que especialmente interesado estaba junto al paciente en esos momentos), y no cabe entender que un paciente o enfermo de otra cama, hospitalizado, reúna condiciones que permitan precisar situaciones, tiempos, comportamientos, presencia de profesionales sanitarios en la habitación, actividad desplegada por éstos, etc., que permitan salvar las carencias apuntadas respecto a los extremos relevantes del caso.

En esa situación el Juzgado dicta el inicial auto de 16 de julio de 2015 y el posterior resolutorio del recurso de reforma el 9 de octubre de 2015, que precisa con rigor los extremos relevantes dignos de consideración, situando la controversia en su estricto marco de análisis, tanto indiciario como jurídico-penal, y llega a la conclusión que la actuación denunciada no tendría la proyección penal amparadora de la continuación de la causa penal abierta, dadas las carencias acreditativas expuestas (ya insalvables en cuanto a la determinación de la causa directa del fallecimiento) y sin apreciar actuación omisiva reprochable penalmente con el grado debido inexcusable, al no evidenciarse de forma mínimamente razonable y fundada que hubiera existido una infracción de norma de actuación profesional sanitaria atribuible a nadie, por cuanto el resultado mortal no derivaría de una inadecuada asistencia médica, ni de un incumplimiento de protocolo médico alguno, ni de una tardía o incorrecta intervención médica, ni de un error de diagnóstico reprochable. Y ello sin olvidar que en un supuesto como el presente, de supuesta imprudencia médico/sanitaria de carácter jurídico-penal, el binomio inseparable sería infracción grave de norma de cuidado y resultado mortal; por lo que sin que pueda establecerse en este supuesto que la actuación médica/sanitaria sería hecho directo y objetivamente causal del luctuoso desenlace no procedería continuar la causa penal (y el informe médico- forense ya expresamente señala que ese nexo causal directo entre la pretendida broncoaspiración y el fallecimiento no estaría justificado y ya no podría justificarse).



CUARTO: En esta situación procede recordar la jurisprudencia sobre la imprudencia, entre otras la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2010 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca), que señala : (...), la imprudencia requiere 'los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado cuyo aspecto interno es el deber de advertir el peligro y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la misma conducta descuidada, con conocimiento del peligro, o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta' ( STS nº 181/2009 ).

La diferencia entre la imprudencia grave y la simple ha sido establecida por esta Sala en alguna ocasión en atención a la entidad del bien jurídico puesto en riesgo por la conducta. Así, en la STS nº 211/2007 , citando la STS nº 2235/2001 , se decía que 'la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave'.

En otros casos, sin embargo, se ha atendido más directamente a la entidad de la infracción del deber de cuidado. En la STS nº 1111/2004 , se afirmaba que 'La imprudencia será grave, y por ello constitutiva de delito, o leve, siendo una falta, en función de la calificación que merezca la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado'. En la STS nº 186/2009 señala, con cita de la STS 665/2004, de 30 de junio 'que el criterio fundamental para distinguir ambas clase de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido'.

Y en la STS nº 181/2009 , antes citada, se argumentaba que 'la imprudencia es grave, (...), cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita ( SS 1082/1999, de 28 de junio ; 1111/2004, de 13 de octubre ). Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades ( SS 413/1999, de 18 de marzo ; 966/2003, de 4 de julio ). (...), y lo verdaderamente sustancial para la calificación de grave o leve es el grado de reproche normativo ( SS 720/2003, de 21 de mayo ; 966/2003, de 4 de julio ; y 665/2004, de 30 de junio )'.

Así también las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2010 (Pte.

Berdugo Gómez de la Torre) y de 5 de marzo de 2014 (Pte. Jorge Barreiro).

Dado que los hechos denunciados se habrían producido en el ámbito de la actividad médica/sanitaria, específicamente habrá de adaptarse la doctrina anterior a ese concreto campo de actividad de riesgo.

Al respecto la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2002 (Pte.

Martínez Arrieta) refiere: Hemos declarado que la exigencia de responsabilidad por imprudencia parte de comprobar que existió una acción, u omisión, que crea un riesgo, o supera el riesgo permitido, produciendo un resultado que sea concrección de la acción realizada. Desde el análisis del comportamiento, activo u omisivo, ha de comprobarse que el sujeto pudo reconocer el peligro que su acción suponía, que era previsible y que pudo adoptar la solución correcta. Ambas situaciones, reconocimiento del peligro y capacidad para actuar correctamente deben ser examinadas con arreglo a un baremo derivado de la norma objetiva de cuidado cuya infracción determinará el comportamiento imprudente. El resultado debe ser consecuencia del comportamiento calificado de imprudente y debe ser evitable con alta probabilidad, desde un comportamiento observante de la norma objetiva de cuidado.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2001 (Pte. Aparicio Calvo-Rubio) indica: 1. (...) recordar la doctrina de esta Sala sobre los requisitos para estimar el concepto penalmente relevante de imprudencia, que se pueden resumir así: 1.º) existencia de una acción u omisión, voluntaria pero no maliciosa; 2.º) un elemento psicológico consistente en el poder o facultad del agente de poder conocer y prevenir un riesgo o peligro susceptible de determinar un daño; 3.º) un factor normativo que consiste en la infracción de un deber objetivo de cuidado en el cumplimiento de reglas sociales establecidas para la protección de bienes social o individualmente valorados, y que es la base de la antijuridicidad de la conducta imprudente; 4.º) causación de un daño; y 5.º) relación de causalidad entre la conducta descuidada e inobservante de la norma objetiva de cuidado, como originario y determinante del resultado lesivo sobrevenido (S 14 Feb. 1997, entre otras).

Cuando la culpa esté relacionada con la conducta de un profesional, que ha de tener saberes y posibilidades específicas de actuación preventiva de un daño, las reglas socialmente definidas alcanzan un más alto grado de exigencia, pues no son ya las comunes que se imponen a cualquier persona, sino que incluyen las del conocimiento y aplicación de los saberes específicos para los que ha recibido una especial preparación y titulación. La inobservancia de esas reglas determina un plus de antijuridicidad.

En el caso concreto de la culpa médica se ha reconocido en la doctrina de esta Sala «que no la constituye un mero error científico o de diagnóstico, salvo cuando constituyen un error cuantitativa o cualitativamente de extrema gravedad, ni cuando no se poseen unos conocimientos de extraordinaria y muy calificada especialización, y para evaluarla se encarece señaladamente que se tengan en consideración las circunstancias de cada caso concreto, con lo que se determinan grandes dificultades porque la ciencia médica no es una ciencia de exactitudes matemáticas y los conocimientos diagnósticos y de remedios están sometidos a cambios constantes determinados en gran medida por los avances científicos en la materia», como estableció la S 811/1999, de 25 Mayo, (...).

2. (...). La imprudencia grave requiere el olvido u omisión de los cuidados y atención más elementales lo que se traduce, en el caso de la culpa médica profesional, en impericia inexplicable y fuera de lo corriente.

Señalando con posterioridad: La Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Murcia ha estimado que no existió en el caso enjuiciado imprudencia grave, siguiendo la doctrina de esta Sala antes referida y recordando correctamente la diferencia jurisprudencial entre la culpa del profesional y la culpa propiamente profesional, que descansa en una impericia crasa, fuera de lo común, (...).

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2001 (Pte. Jiménez Villarejo) precisa: El delito de imprudencia tiene, pues, la siguiente estructura: a) el tipo objetivo está integrado, de un lado, por una acción u omisión cuyo desvalor radica en la infracción de una norma social de cuidado, esto es, en el incumplimiento del deber de advertir el riesgo creado por la acción u omisión y, en su caso, de evitar que el riesgo advertido se concrete en una efectiva lesión. Y, de otro, en la resultancia de un hecho previsto en uno de los tipos delictivos que, en virtud de un precepto expreso de la ley, admiten la forma culposa; b) el tipo subjetivo, por su parte, está integrado por la ausencia de intención o voluntad con respecto al resultado dañoso y por la índole voluntaria de la infracción de la norma de cuidado cuyo cumplimiento se omite conscientemente, pudiendo presentar esta parte subjetiva del tipo dos formas que no difieren precisamente por su gravedad sino por la naturaleza del deber de cuidado infringido, cuales son la culpa inconsciente en que se infringe voluntariamente el deber de advertir el riesgo y la culpa consciente en que se infringe de la misma manera el deber de evitar el riesgo advertido.

(...), los recurrentes realizaban voluntariamente una actividad no sólo legítima sino socialmente relevante, cual es la práctica de la medicina quirúrgica, en la que inevitablemente se crea un riesgo admitido que la sociedad previene con determinadas normas de cuidado. Algunas de estas normas imponen la necesidad de que quienes se proponen desempeñar dicha actividad hayan demostrado su capacidad técnica y obtenido la titulación oficial correspondiente. Otras obligan, además, a los profesionales facultativamente autorizados para el desempeño de esta función a actuar con tanta pericia, atención y diligencia como demanda el peligro que en cada ocasión puede crear la intervención realizada.

Señalando a continuación: (...) problema de la conceptuación de las conductas enjuiciadas como imprudencia profesional. La doctrina tradicional de la Sala -sentencias, entre otras, de 23 Jul. 1987 , 24 Ene.

1990 y 7 Jul. 1993 - distinguió entre la «culpa del profesional», que no es más que una imprudencia común cometida por un profesional en el ejercicio de su arte, profesión u oficio, y la culpa propiamente profesional que consiste en la impericia. Esta distinción, no siempre fácilmente perceptible en la práctica -ni tampoco claramente justificable en su perspectiva político-criminal puesto que tan peligrosa puede ser la negligencia del experto como la impericia del inexperto- ha perdido lo que parecía ser su apoyo legal al sustituirse la redacción del párrafo segundo del art. 565 CP 1973 -(...)- por la que presenta el apartado 3 del art. 142 CP 1995 , ya vigente cuando se cometió el hecho enjuiciado, que alude escuetamente a la «imprudencia profesional». Es por ello por lo que la más reciente jurisprudencia elaborada sobre el nuevo Texto legal -véanse, entre otras, las SS 81/1999 , 1606/1999 y 308/2001 - viene insistiendo en que la imprudencia profesional sólo supone «un plus de antijuricidad consecutivo a la infracción de la 'lex artis' y de las precauciones y cautelas más elementales, imperdonables e indisculpables a personas que, perteneciendo a una actividad profesional, deben tener unos conocimientos propios de una actividad profesional». Quiere esto decir que la imprudencia profesional -sobre la base naturalmente de que la misma sea grave porque si no lo fuese desaparecería la misma entidad del delito- no debe sugerir una diferencia cualitativa sino sólo cuantitativa con respecto a la imprudencia que podemos llamar común, pues lo que la misma representa es un mayor contenido de injusto y un más intenso reproche social en tanto la capacitación oficial para determinadas actividades sitúa al profesional en condiciones de crear riesgos especialmente sensibles para determinados bienes jurídicos y proyecta consiguientemente sobre ellos normas sociales de cuidado particularmente exigentes.

Y en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2006 (Pte. Puerta Luis) se recoge: El Tribunal de instancia ha descartado la calificación de los hechos imputados al acusado Dr. (...) como constitutivos de un delito de homicidio imprudente, poniendo de manifiesto que 'en el caso concreto de la culpa médica, se ha venido admitiendo que no existe negligencia inexcusable cuando se comete un error de diagnóstico (excepto cuando sea de tal magnitud y flagrancia que resulte casi inexplicable)'; y porque 'la asistencia médica prestada por el Dr. (...) a la paciente (...) desde que ésta ingresó en el hospital (...) hasta aproximadamente las (...) horas, fue correcta ya que se ajustó en todo momento a los protocolos de actuación sanitaria'; y, porque los peritos, con leves matizaciones, han coincidido en que 'el resultado de las pruebas analíticas realizadas, el escáner (TAC), la exploración física de la paciente y los controles constantes vitales, tensión arterial y diuresis, fueron pautadas y ejecutadas adecuadamente, sin que de su resultado se desprendiera la necesidad -ni tan siquiera la conveniencia- de efectuar una laparotomía de urgencia' ('tan solo ha discrepado de dicho dictamen -coincidente en lo esencial- el Dr. (...), perito propuesto por la acusación particular').

No obstante lo dicho, el Tribunal estima que la conducta de este acusado merece censura jurídica, a partir del momento (... horas) en que se produjo un cambio sustancial en el curso clínico que hasta entonces presentaba la lesionada, 'a pesar de lo cual, el procesado no adoptó ninguna decisión más allá de ordenar (...) simples medidas paliativas', de tal modo que 'cuando a las ... horas modificó su actitud conservadora y ordenó los preparativos de quirófano para operar, ya era demasiado tarde para evitar el resultado final irreversible', y, por ello, estima que esta conducta del acusado 'merece el reproche penal por conducta omisiva negligente, en sede de falta' (v. art. 621.2 C. Penal ).

Según reiterada jurisprudencia, relativa a la imprudencia médica: a) no cabe incriminar como delito el simple error científico o diagnóstico equivocado, salvo cuando cualitativa o cuantitativamente resulte de extremada gravedad; b) tampoco, el carecer el facultativo de una pericia extraordinaria o de cualificada especialización; y, c) siempre, es preciso analizar puntualmente las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate (v., por todas, STS de 3 de octubre de 1997 ); (...).

Concluyendo con palabras del auto de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia de 17 de noviembre de 2016 (Pte. Martínez Blázquez): Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 23 de octubre de 2001 ), conocida por las partes, para que la imprudencia sea penalmente relevante debe reunir los siguientes requisitos: 1. La existencia de una acción u omisión, voluntaria pero no maliciosa.

2. La facultad del agente de poder conocer y prevenir un riesgo o peligro susceptible de determinar un daño.

3. La infracción de un deber objetivo de cuidado en el cumplimiento de reglas sociales establecidas para la protección de bienes social o individualmente valorados, y que es la base de la antijuricidad de la conducta imprudente.

4. La causación de un daño.

5. La relación de causalidad entre la conducta descuidada e inobservante de la norma objetiva de cuidado, como originario y determinante del resultado lesivo sobrevenido.

Es cierto que el Tribunal Supremo ( STS de 3 de octubre de 1997 , de 6 de junio de 2006 y de 27 de octubre de 2009 ) declara de forma reiterada la enorme dificultad que entraña el problema de la responsabilidad médica por tratarse la medicina de una ciencia que por definición es inexacta e incierta. Inexacta porque ante un mismo paciente con determinados síntomas, varios médicos ofrecen diagnósticos diferentes e incluso ante el mismo diagnóstico, distintos tratamientos. Incierta porque intervienen circunstancias frecuentemente imprevisibles (calidad de los medicamentos, resistencia de la naturaleza del enfermo, estado psicológico, etc...) por lo que errar es fácil. Siendo así, el quid de tan imprecisa cuestión estriba en la valoración de la cantidad del error, el 'quantum' de su inexcusabilidad que es precisamente lo que da lugar al reproche, cuya valoración entra en el ámbito penal.

Lo decisivo para el derecho penal no es el error científico sino la causa humana del error.



QUINTO: En este caso, atendiendo a los extremos expuestos, tanto fácticos como jurídico-penales, no cabe apreciar razón y fundamento válido para proseguir la causa penal, dado que no se aventura quepa profundizar, más allá de lo actuado y analizado en su proyección jurídico-penal, especialmente considerando el informe médico-forense emitido y la historia clínica recabada, que pueda existir un comportamiento susceptible de ser considerado como falta de omisión o imprudencia grave, y que de la misma pudiera derivarse como causa directa el fatal fallecimiento del familiar del denunciante.

Es por ello que la Sala, analizando lo anteriormente expuesto, considera que la decisión judicial de sobreseer (archivar provisionalmente) es correcta y está justificada con arreglo a Derecho.

Todo lo cual lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto.



SEXTO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Representación Procesal del denunciante D. Jeronimo contra el auto de fecha 9 de octubre de 2015 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 8 de Murcia en Diligencias Previas Nº 3.308/2012, Rollo de Apelación Nº 876/2015, confirmando dicha resolución y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.