Auto Penal Nº 85/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1211/2016 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 3ª) dictó Sentencia el 29 de enero de 2016 en el Rollo de Sala nº 26/2015 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 1119/2011 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Medio Cudeyo, en la que se condenó, por conformidad de las partes: 1) A Carlos Antonio , como autor directo y responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), concurriendo las circunstancias agravante de reincidencia y atenuantes de toxicomanía y de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil quinientos diecisiete euros (1.517 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro días.

2) A Victor Manuel , como autor directo y responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), concurriendo las circunstancias atenuantes de toxicomanía y de dilaciones indebidas, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil quinientos diecisiete euros (1.517 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro días.

3) A Benigno , como autor directo y responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), concurriendo las circunstancias atenuantes de toxicomanía y de dilaciones indebidas, a las penas de dos años y once meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco mil cuatrocientos veintinueve euros (5.429 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de once días.

4) A Edmundo , como autor directo y responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), concurriendo las circunstancias atenuantes de toxicomanía y de dilaciones indebidas, a las penas de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ciento setenta y nueve euros con setenta y dos céntimos (179,72 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día.

5) A Gabriel , como autor directo y responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia), concurriendo las circunstancias atenuantes de toxicomanía y de dilaciones indebidas, a las penas de dos años y once meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete mil cuatrocientos ochenta y un euros (7.481 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días.

6) A Julio , como autor directo y responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), concurriendo las circunstancias atenuantes de toxicomanía y de dilaciones indebidas, a las penas de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ciento setenta y nueve euros con setenta y dos céntimos (179,72 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día.

7) A Octavio , como autor directo y responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), concurriendo las circunstancias atenuantes de toxicomanía y de dilaciones indebidas, a las penas de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil quinientos diecisiete euros (1.517 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro días.

8) A Silvio , como autor directo y responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud), concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ochocientos cuarenta euros con sesenta céntimos (840,60 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días.

9) A Luis Antonio , como autor directo y responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud), concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ciento ochenta euros con dieciocho céntimos (180,18 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días.

10) A Alvaro , como autor directo y responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), concurriendo las circunstancias atenuantes de toxicomanía y de dilaciones indebidas, a las penas de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres mil doscientos catorce euros con setenta y ocho céntimos (3.214,78 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de siete días.

Y además se condenó: 1) A Cayetano , como autor directo y responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), concurriendo las circunstancias atenuantes de toxicomanía y de dilaciones indebidas, a las penas de dos años y once meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dieciséis euros con treinta céntimos (16,30 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día; y como autor por cooperación necesaria de un delito de robo con intimidación en las personas, con las mismas atenuantes, a las penas de un año y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) A Fabio , como autor directo y material de un delito de robo con intimidación en las personas, concurriendo la agravante de disfraz con la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y se absolvió, por retirada de acusación, a Leandro del delito de robo por el que venía inicialmente acusado.



SEGUNDO.- Por Fabio , representado por la Procuradora Dª. María Teresa Uceda Blasco, se interpone recurso de casación contra la referida sentencia, invocando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr ., por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones ( arts. 18 y 24 CE ). 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr ., con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva. 3) Error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim .

4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación indebida del art. 21.2 CP y aplicación indebida del art. 22.2 CP .

Y por Cayetano , representado por el Procurador D. Antonio Manjón Palacio, se interpone recurso de casación alegando como motivos: 1) Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE , en relación con los arts. 5.4 y 11.1 LOPJ . 2) Infracción de ley del art. 849.1 LECrim . 3) Infracción de ley del art. 849.1 LECrim . en relación con el art. 66.1.2ª CP .



TERCERO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.- En los dos recursos se plantean temas comunes que reclaman un tratamiento y examen unitario, sin perjuicio de analizar individualmente aquellas otras cuestiones específicas de cada recurso.

El motivo primero del recurso de Fabio se formaliza por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

En el recurso de Cayetano se invoca, en el motivo primero, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18 CE . En el motivo segundo, por vía del art. 849.1 LECrim ., se reitera la nulidad de las escuchas, por haberse acordado por providencia, sin motivación alguna, la averiguación del titular del móvil que correspondía al recurrente.

A) En el motivo primero del recurso de Fabio (este acusado se adhirió en el juicio a la petición de nulidad de las intervenciones telefónicas formulada por la defensa del coacusado Cayetano ) se sostiene, en esencia, que el teléfono del otro recurrente, Cayetano , se intervino con base en una providencia de 26 de enero de 2012, y que si se acordó librar oficio a Movistar para que se facilitaran los datos de la persona que disponía de un concreto número de teléfono, era porque se desconocían los datos de esa persona y por tanto que pudiera estarse dedicando a una actividad delictiva, realizándose una investigación prospectiva; desconociéndose también el origen de la obtención de los números de teléfonos móviles inicialmente intervenidos. Que en la citada providencia debieron exteriorizarse, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que pudieran considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo. Y cuestiona el control judicial de las escuchas al no constar la transcripción mecanográfica, compulsada y bajo la fe del secretario judicial, al no haberse aportado las cintas, por lo que no pudieron ser escuchadas y valoradas por el Juez de Instrucción.

En el motivo primero del recurso de Cayetano se pide la nulidad de la providencia de 26 de enero de 2012 que, tras el oficio policial remitido en la misma fecha, dio lugar a que se facilitase su nombre como titular de la línea, así como la nulidad de las actuaciones siguientes; que la providencia acordada a partir de los datos obtenidos debía explicitar las razones que legitiman la restricción del derecho. Y argumenta que así como la obtención o captación técnica del IMSI no necesita autorización judicial, sin embargo, la cesión de los datos que obran en los ficheros de la operadora si requiere el control jurisdiccional; por lo que cuando los agentes tengan indicios de la participación de alguien que llama o recibe llamadas con un número de teléfono identificado, debe pedirse autorización judicial para la obtención de datos que están protegidos. La parte recurrente en el segundo motivo del recurso reitera la petición de nulidad.

B) Este Tribunal de Casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007 de 7 de febrero ; 610/2007 de 28 de mayo ; 712/2008 de 4 de noviembre ; 778/2008 de 18 de noviembre ; 5/2009 de 8 de enero ; 737/2009 de 6 de julio ; 737/2010 de 19de julio ; 85/2011 de 7 de febrero ; 334/2012 de 25 de abril ; 85/2013 de 4 de febrero ; 725/2014 de 3 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre ; 251/2015 de 13 de abril o 133/2016 de 24 de febrero ) que de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

La medida debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el artículo 579 LECrim . ( STS 482/2016, de 3 de junio ).

Por otra parte, tiene declarado esta Sala, como son exponentes las SSTS 551/2016 de 22 de junio , 1344/2009 de 16 de diciembre y 492/2010 de 18 de mayo , que los números identificativos con los que operan los terminales no pueden constituir, por sí mismos, materia amparada por el secreto de las comunicaciones, pues afirmar lo contrario supondría confundir los medios que posibilitan la comunicación con la comunicación misma. La forma con que se facilita al órgano judicial el número de teléfono que se solicita ser intervenido no es un dato que esté amparado por el artículo 18.3 de la Constitución española , salvo naturalmente que se acredite su obtención por medios ilícitos.

C) En este procedimiento se afirma en los hechos probados que, al menos desde el mes de Agosto de 2011, el acusado Carlos Antonio se dedicaba a la transmisión a terceros de drogas que causan grave daño a la salud, en especial cocaína y heroína, adquiriendo ésta última de proveedores de Madrid a donde periódicamente realizaba viajes a fin de comprar la citada mercancía.

En un primer momento, parte de la mercancía de Carlos Antonio iba destinada a su primo y también acusado Benigno , alias ' Picon ', quien, a su vez, la comercializaba a terceras personas. Esta relación directa duró hasta enero de 2012, en que el que surtía a Benigno de droga era el también acusado Edmundo ; pasando Carlos Antonio a mantener una directa relación con el acusado Cayetano , ya que ambos compartían partidas, generalmente en este caso de heroína, que transmitían a terceros, llegando a tal efecto a realizar juntos varios viajes a Madrid para la compra de la droga, que cogían generalmente en cantidades que oscilaban entre 70 y 100 gramos, y a hacer uso común de una vivienda en Beranga. Tal relación se rompe a principio del mes de Marzo del 2012 por diferencias entre ellos al no respetarse los clientes de cada uno.

En la noche del día 16 de Marzo del 2012, Carlos Antonio viajó a Madrid a comprar heroína, interceptándose el vehículo que utilizaba habitualmente a las 8:10 horas del día 17 de Marzo en una calle de Santander, cuando acababa de llegar del viaje mencionado con uno de sus colaboradores en el tráfico de drogas, tanto para el transporte de la droga como para su guarda, que era el acusado Victor Manuel , alias ' Palillo '.

En el momento de la detención, Carlos Antonio portaba encima dos teléfonos móviles como instrumentos del tráfico de drogas y 25 euros producto de las ganancias del delito. En el momento de la detención de Victor Manuel , se le intervino una papelina de heroína con un peso de 0,25 gramos y una pureza del 35,5%. En el vehículo citado se intervienen anotaciones relativas al tráfico de drogas, entre las que se encontraban los teléfonos de proveedores de heroína residentes en Madrid.

Asimismo, Victor Manuel , tras ser ingresado en calabozos, sobre las 15:00 horas, logró expulsar la droga que portaba en su cuerpo, descubriéndose por el agente de custodia cómo hacía aquél diversas acciones para ocultar y deshacerse de la sustancia en el suelo, comida o debajo del colchón, por lo que se intervino a la mayor brevedad, recuperándose únicamente entre los restos de comida un preservativo con dos envoltorios de plástico conteniendo heroína, así como en el interior de la zapatilla derecha otro envoltorio de aluminio conteniendo la misma sustancia. La sustancia que pudo ser recuperada resultó ser heroína con un peso de 4,77 gramos y una pureza del 33,5%. Su valor es de 315,68 euros. Ante la sospecha de que Carlos Antonio portara más mercancía en el interior de su cuerpo, se procedió a solicitar la correspondiente autorización judicial para realización de pruebas radiológicas, detectándosele un cuerpo extraño en la cavidad rectal, que entregó voluntariamente, tras ser expulsado seis horas después de la prueba.

La heroína recuperada, cuyo destino era la transmisión a terceros, tenía un peso de 19,84 gramos y una pureza del 33,1%, con un valor estimado de 1.202,60 euros.

El mismo día se detuvo a Cayetano , a quien en tal momento se le intervinieron 150 euros procedentes del tráfico de drogas, una papelina de heroína con un peso de 0,11 gramos y una pureza del 34,4%, un trozo de hachís con un peso de 0,19 gramos y un teléfono móvil como instrumento del delito. Posteriormente se registraron los inmuebles del mismo, en uno se intervino una balanza de precisión y bolsas de plástico con recortes circulares, y en el otro no se intervino nada.

Se declara probado, como se refirió con anterioridad, que Benigno también transmitía droga a terceros, tanto cocaína como esporádicamente hachís, que le proporcionaba Carlos Antonio , o también hachís que le proporcionaba el también acusado Gabriel . La relación de Benigno con Carlos Antonio duró hasta el mes de enero del 2012, en que se desvincularon entre sí, al dedicarse con mayor interés a la venta de heroína este segundo. A partir de ese momento una de las personas que siguió proveyendo a Benigno de cocaína fue el citado Edmundo , que antes mantenía una relación de colaboración subordinada a Carlos Antonio en la venta de droga, sin perjuicio de su particular clientela a la que también surtía. Éste también adquiría en la zona de Villacarriedo-Selaya diversas partidas de marihuana que le proporcionaban Luis Antonio e Silvio .

Para el tráfico de las drogas que comercializaba Edmundo , se valía del acusado Julio , alias ' Quico ', y, asimismo, colaboraba tanto con Carlos Antonio como con Edmundo , en la transmisión de dosis de droga, cobro y guarda de la misma, el también acusado Octavio .

El día 22 de Mayo de 2012 se procedió a la detención de Benigno , a quien en tal momento se le intervino el teléfono móvil, y en el registro de su domicilio se intervinieron: 57,97 gramos de cocaína con una pureza del 25,2%; 358,83 gramos de hachís distribuidos en tres pastillas y parte de una cuarta troceada; una balanza electrónica; 440 euros en billetes procedentes del tráfico de drogas; cinco trozos de chocolate con hongos alucinógenos que analizados no constituyen sustancia fiscalizada; y un cuchillo con restos de hachís.

El valor de la droga intervenida, cuyo destino era ser transmitida a terceros, asciende a 5.429 euros.

El mismo día se detuvo a Julio , a quien se le intervino en el registro que se practica en su domicilio de Santander: una caja con tres trozos de hachís y con un peso de 12,29 gramos; seis envoltorios de cocaína con un peso de 1,25 gramos y una pureza del 15,9%; cuatro envoltorios de 'cristal' (MDMA) con un peso de 1,7 gramos y una pureza del 75,3%; cinco euros procedentes del tráfico de drogas; una navaja; una balanza; una planta de cannabis sativa con un peso de 0,09 gramos; dos teléfonos móviles; y bolsas con recortes de plástico circulares.

El valor de la droga intervenida a Julio cuyo destino era su transmisión a terceros y que puede imputarse asimismo a Edmundo y a Octavio , asciende a 179,72 euros.

En la misma fecha se procedió a la detención de Gabriel , a quien en tal momento le fueron intervenidas dos bellotas de hachís en su vehículo, adquirido con las ganancias que la venta de droga le reportaba; posteriormente en el registro de su domicilio se intervinieron: nueve paquetes con cinco placas cada uno de hachís con un peso de 4.480 gramos y una pureza del 27,8%; 2.500 euros procedentes del tráfico de drogas; una bolsa con 70 gramos de marihuana y otra con 40 gramos de la misma sustancia triturada; una bola de hachís, que pesada junto con las dos bellotas de su vehículo dieron un total de 91,33 gramos; así como bolsas con cierre hermético. El valor de la droga intervenida cuyo destino era su transmisión a terceros asciende a 7.481 euros.

El mismo día se detuvo a Luis Antonio y se procedió al registro de la cabaña ganadera que utilizaba, donde se intervinieron un invernadero con lámpara y ventilador, en el que se cultivaban con fines de transmisión a terceros 38 macetas con plantas de marihuana con un peso de 26,89 gramos. En el vehículo del mismo se intervino un bote cilíndrico con 11,69 gramos de cogollos de marihuana, y en el registro de su domicilio una balanza electrónica. El valor de la droga intervenida cuyo destino era la transmisión a terceros asciende a 180,18 euros.

El mismo día se detuvo a Silvio , a quien se le intervino en su domicilio: dos armarios invernadero con lámpara, ventilador y extractor, con 19 plantas de marihuana con peso neto en secado y deshidratado de 740 gramos, de las que siete eran de un tamaño cercano al metro de altura; un hidrómetro digital; dos lámparas; dos ventiladores; cuatro bolsas de plástico con recortes circulares; un teléfono móvil; una balanza antigua; un triturador de marihuana; un tarro de cristal con 5,12 gramos de marihuana y una libreta con anotaciones relativas a la venta de drogas. El valor de la droga intervenida cuyo destino era la transmisión a terceros es de 3.516 euros.

Igualmente ha resultado probado, que en el curso de la investigación las pesquisas también se centraron en diversas personas que se podían estar dedicando a la venta de dosis de heroína y cocaína en Santander, así como en los indicios de que posiblemente algunas de ellas fueran nutridas de droga, al menos en parte, por otra persona residente en Madrid, que resultó relacionarse con otra persona residente en Valencia, el acusado Alvaro , alias ' Zapatones '.

El día 7 de Junio de 2012, se procedió a la solicitud y práctica de registro del domicilio de Alvaro , sito en Valencia, siéndole intervenido en el momento de la detención dos teléfonos móviles, y en el inmueble: una bolsa de plástico con recortes circulares; un recorte de plástico; tres balanzas digitales; una tarjeta con restos de cocaína; un envoltorio con 8,15 gramos de cafeína (sustancia de corte de la droga); otro con 6,08 gramos de cocaína con una pureza del 17,1%; otro con 3,66 gramos de la misma sustancia anterior y una pureza del 6,6%; otro envoltorio con 36,71 gramos de cocaína con una pureza del 32,5%; cuatro trozos de hachís con un peso de 67,01 gramos; otro envoltorio de 0,35 gramos de cocaína con una pureza del 33,5%; un trozo de cable para los cierres de las papelinas de droga; un rollo de cinta aislante para cerrar los envoltorios; diversas anotaciones relativas al tráfico de drogas; y en el techo de escayola de la habitación, tras desenroscar una bombilla, aparecieron 2.000 euros procedentes del tráfico de drogas. El valor de la droga intervenida en el domicilio es de 3.214,78 euros.

Los acusados Carlos Antonio , Victor Manuel , Benigno , Edmundo , Julio , Octavio , Gabriel , Alvaro y Cayetano actuaron motivados por su condición de toxicómanos, la cual limitaba levemente su actuar.

Por último se considera probado que, entre las 20:45 y 21:00 horas del día 22 de enero de 2012, los acusados Cayetano y Fabio , alias ' Tiburon ' o ' Bigotes ', junto a una tercera persona que no ha resultado identificada, se dirigieron en un vehículo conducido por el primero a la localidad de Hoznayo (Cantabria), y mientras Cayetano se quedaba esperándoles en el coche, en el arcén de la autovía A-8, con el vehículo listo para la huida, Fabio y el otro individuo se bajaron del coche y se dirigieron al Estanco 'Adelma', propiedad de Pablo Jesús y en el que estaba de dependiente Ángeles . Una vez allí, y mientras Fabio esperaba fuera, vigilante, el otro individuo se introdujo en el estanco, llevando su cara oculta tras un pasamontañas negro, y, esgrimiendo un cuchillo o navaja, conminó a la empleada a entregarle todo el dinero que hubiera en la caja, llegando el mismo a cogerlo directamente de la caja registradora, llevándose una cantidad de dinero cuyo importe no se ha determinado suficientemente, no sin antes exigir a la empleada que le dijera si había más dinero en el establecimiento.

En esos momentos, el policía local nº NUM000 de Camargo, que estaba fuera de servicio, se acercó en coche al lugar, y en ese instante Fabio se puso en la cabeza una bolsa o capucha de color blanco, sin poder evitar que el agente llegara a verle la cara, para acto seguido entrar en el estanco y gritarle a su compañero que se acercaba un coche, saliendo ambos del estanco y haciendo ademán Fabio de encañonar al agente -que empezaba a salir del coche- con un objeto metálico parecido al doble cañón de una escopeta que llevaba en la mochila, sin que se haya acreditado que en realidad lo fuera, aunque sirvió para su propósito de asustar al agente.

Aprovechando que el agente no reaccionó, Fabio y el otro individuo se dieron a la fuga corriendo y se introdujeron en el coche que esperaba en la autovía, conducido por Cayetano , y huyeron todos del lugar con el botín.

No ha resultado probado, que el tercer individuo no identificado fuera el acusado Leandro , alias ' Limpiabotas '.

La causa ha tardado un tiempo innecesariamente largo en su tramitación, por causas no imputables a los acusados.

La Audiencia, con carácter previo a entrar en el fondo del asunto, se pronuncia acerca de la nulidad de las intervenciones telefónicas propuesta por las defensas, argumentando que producto de previas escuchas a otros acusados autorizadas judicialmente, y en especial de las concernientes al coacusado Carlos Antonio , los agentes comprobaron que en ellas se hacían numerosas alusiones a un tal ' Avispado ', y que se contactaba a menudo y con referencia a esta persona con un número de teléfono, por lo que solicitaron mediante oficio al Juez instructor que librara oficio a la entidad Movistar a fin de que informara si dicho número respondía a una tarjeta de titular o prepago, y si fuera de titular si era de persona física o jurídica; y la providencia de fecha 26 de enero 2012 se limitaba a acordar que se librara dicho oficio a dicha entidad Movistar, no acordándose la intervención del teléfono que hubiera requerido del dictado de un auto motivado.

Fue posteriormente, tras un detallado oficio, que venía precedido ya por otros, de los que se desprendía que Carlos Antonio continuaba tratando con ' Avispado ', derivándose de las conversaciones la total implicación de ' Avispado ' en la red de tráfico de drogas objeto de investigación, cuando el Juez Instructor autorizó la intervención del teléfono de Cayetano por auto de fecha 3 de febrero de 2012 (folios 885 y siguientes del Tomo III de la causa), extensa y minuciosamente motivado, cuyo contenido y fundamentación no se ha discutido en la primera instancia ni en el presente recurso.

En el caso de autos se solicitó el auxilio judicial para recabar la titularidad del teléfono móvil en cuestión, acordándose librar a la compañía operadora de telefonía móvil el oficio correspondiente; derivándose del propio contenido de las actuaciones y de la investigación policial la necesidad de la diligencia acordada.

La interceptación del primer teléfono que se solicitó por la Policía a la autoridad judicial en el presente procedimiento fue el de Benigno , facilitándose en el oficio policial el número del móvil del mismo; y si bien el origen de la obtención de tal número de teléfono no consta, la policía en su actividad de investigación criminal puede obtener tales números por medios lícitos, que lo constituyen no solamente las guías y registros públicos, así como las informaciones administrativas, sino por informaciones testificales de referencia.

Por otra parte, la Guardia Civil comprobó que en las escuchas al citado Benigno y a otros acusados, especialmente a Carlos Antonio , se hacían numerosas referencias al que resultó ser Cayetano , por lo que no se realizó una investigación prospectiva o meramente exploratoria; se trataba de datos muy significativos extraídos de la investigación.

Por último, el recurrente Fabio cuestiona la existencia de control por el Juez de Instrucción sobre las escuchas efectuadas al no constar la transcripción mecanográfica del secretario judicial, porque no se aportaron las cintas. El recurrente omite que esa cuestión ya fue examinada y resuelta por el Tribunal de instancia tras su apreciación directa de los datos disponibles, sin que en el motivo se aporte ahora ningún elemento que permita contradecir lo dicho en la sentencia. Las conversaciones grabadas fueron debidamente escuchadas y cotejadas con sus transcripciones por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Medio Cudeyo, hecho acreditado mediante las respectivas actas de cotejo, efectuadas los días 21-10-2011 (folios 283 a 287, Tomo I), 2-1-2012 (folios 636 a 645, Tomo II), 14-1-2012 (folios 717 y 718, Tomo III), 1-2-2012 (folios 802 y 803, Tomo III), 3-2-2012 (folios 898 y 899, Tomo III), 3-3-2012 (folios 1012 y 1013, Tomo III), 2-3-2012 (folios 1356 y 1357, Tomo IV), 19-3-2012 (folios 1358 a 1360, Tomo IV), 10-4-2012 y 23-5-2012 (folios 1753 a 1759, Tomo V).

Por todo ello, procede inadmitir los motivos al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.- Los motivos segundo y tercero del recurso de Fabio se formulan por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva, y por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del art.

849.2 LECrim .

A) En el segundo motivo se alega que el Tribunal da por probada su participación en el robo con intimidación, con base en unos indicios que no han sido valorados en su justa medida, por derivar de testimonios contradictorios y faltos de credibilidad. Y en el motivo tercero, reitera sus discrepancias con la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal. Plantea, pues, el recurrente una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por ausencia de prueba de cargo bastante, pretensión a la que se deben reconducir los dos motivos.

B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

C) Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito de robo con intimidación.

El Tribunal de instancia ha podido valorar la declaración del agente de la Policía Local nº NUM000 , que fue testigo presencial de los hechos. El día del robo este agente se encontraba fuera de servicio, y vio a un encapuchado entrar corriendo en el estanco 'Adelma', por lo que se acercó al mismo, observando en ese momento a otro individuo -que resultó ser Fabio - que se hallaba en la puerta del establecimiento, en funciones de vigilancia y con la cara descubierta, pero al ver al agente acercarse en el coche se puso una bolsa o capucha blanca en la cabeza y sacó de una mochila un objeto que parecía una escopeta y le encañonó, entrando acto seguido para avisar al compañero que estaba en el estanco y salieron ambos corriendo. El agente les siguió y pudo ver cómo se introducían en un coche estacionado en la autovía, de color oscuro, y que podía ser un Peugeot o un Volkswagen. Dicho agente había visto la cara a Fabio antes de que éste reaccionara ante su presencia poniéndose la capucha blanca, y pudo reconocerle sin ningún género de dudas en sede policial, entre varios clichés fotográficos, y en sede judicial, en diligencia de reconocimiento en rueda, detallando y ratificando, igualmente, en el acto del juicio todo lo sucedido.

Además, el agente coincidió con la dependiente del estanco, Ángeles , en la ropa que llevaba el hombre que hacía las funciones de vigilancia, hoy el recurrente Fabio .

La Audiencia valora, pues, esta prueba directa, y apunta que también existe otra prueba indiciaria de la coautoría, en funciones de vigilancia, del recurrente en el delito de robo, que deriva de las intervenciones telefónicas. Así, teniendo intervenido el teléfono de Carlos Antonio , éste recibió una llamada del teléfono de Cayetano , entonces todavía no intervenido, y aparte de otros temas relacionados con el tráfico de drogas, empezaron a hablar de ' Tiburon ' (uno de los alias de Fabio ), diciendo que debía dinero a Carlos Antonio , comentándole Cayetano que 'se habían hecho el estanco del Adelma' y que se habían llevado 200 ó 300 euros cada uno.

Igualmente, argumenta el Tribunal que si bien en el acto del juicio Fabio negó conocer a Cayetano , ello no concuerda ni con lo que el mismo manifestó en sus declaraciones en fase de instrucción, ni con lo que Cayetano ha manifestado a lo largo de todo el procedimiento.

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acusado realizó los hechos que integran el tipo penal del robo con intimidación, teniendo en cuenta los elementos probatorios citados, y fundamentalmente la declaración el testigo presencial de los hechos.

Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- En el motivo cuarto del recurso de Fabio se denuncia infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación indebida del art. 21.2 CP , que regula la atenuante de drogadicción, y por aplicación indebida del art. 22.2 CP , que regula la agravante de disfraz.

A) Alega que en el momento de los hechos tenía adicción a los estupefacientes, aunque reconoce no haber aportado ningún dato objetivo, y que no pidió que se le tomara una muestra de cabello porque era inocente.

Y por otra parte, que si el testigo pudo identificarle, viéndole la cara, es incompatible con la aplicación de la agravante de disfraz.

B) La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre , con cita de otras varias, expone 'que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones'( STS 323/2015, de 20 de mayo ).

Por otra parte, recuerda la sentencia de esta Sala 492/2016, de 8 de junio , que la agravante de disfraz está integrada por un elemento objetivo (uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona) y otro subjetivo (el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad).

C) En el presente caso, no ha quedado acreditada la adicción a sustancias estupefacientes, no habiéndose aportado prueba alguna al respecto. Además, el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado.

En cuanto a la agravante de disfraz, Fabio se colocó una capucha o bolsa blanca en la cabeza para evitar ser reconocido, mientras su compañero estaba dentro del estanco intimidando a la dependienta y apoderándose del dinero, y se puso dicha capucha cuando vio que se acercaba el agente para evitar que pudiera reconocerle, avisando a la persona que se encontraba dentro del estanco para proteger la huída de ambos.

Igualmente, esta Sala ha venido señalando que procederá la apreciación de la agravante de disfraz cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés ( STS 286/2016, de 7 de abril ).

Por todo ello, procede inadmitir el motivo al amparo de los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO.- En el motivo tercero del recurso de Cayetano se alega infracción de ley, con base en el art. 849.1 LECrim ., en relación con el art. 66.1.2ª CP .

A) Alega que al apreciarse la concurrencia de dos atenuantes, toxicomanía y dilaciones indebidas, y no aplicarse la agravante de disfraz interesada por el Ministerio Fiscal, debe rebajarse la pena en relación al robo en dos grados e imponerse la pena de 6 meses y un día de prisión, o de rebajarse sólo en un grado imponer el mínimo de 1 año de prisión.

B) De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 215/2016 de 15 de marzo , 800/2015 de 17 de diciembre ó 854/2013 de 30 de octubre ).

C) El Ministerio Fiscal solicitó por el delito de robo la pena de 3 años de prisión, al considerar que concurría, además de las atenuantes de toxicomanía y dilaciones indebidas, la agravante de disfraz.

La sentencia recurrida aprecia la concurrencia de las dos circunstancias atenuantes, toxicomanía y dilaciones indebidas, y no la agravante de disfraz, y rebaja la pena en un grado, moviéndose dentro de este marco legal al imponer la pena de un año y 9 meses de prisión por el delito de robo. Por lo que la Sala sentenciadora ha operado ajustándose a los parámetros que reglamentan el arbitrio judicial en el artículo 66.1.2ª del Código Penal .

En definitiva no se aprecian razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal de instancia en el ámbito de las facultades que como tal le incumben.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECr .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISION de los recursos de casación formulados por las partes recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.