Auto Penal Nº 85/2018, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 88/2018 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
PLENO
RECURSO DE SÚPLICA Nº 88/18
ROLLO DE SALA SECCIÓN 4ª Nº 69/17
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 5
PROCEDIMIENTO DE EXTRADICIÓN Nº 64/16
A U T O Nº 85/18
Iltmos. Sres. Magistrados:
Dª Concepción Espejel Jorquera (Presidente)
D. Félix Alfonso Guevara Marcos
Dª Ángela María Murillo Bordallo
Dª María José Rodríguez Duplá
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Dª Teresa Palacios Criado
Dª Manuela Fernández Prado
Dª Carmen Paloma González Pastor
D. Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez
Dª Mª Ángeles Barreiro Avellaneda
D. Julio de Diego López
D. Juan Francisco Martel Rivero (Ponente)
D. José Ricardo de Prada Solaesa
D. Antonio Díaz Delgado
Dª Clara Eugenia Bayarri García
D. Ramón Sáez Valcárcel
Dª Ana María Rubio Encinas
D. Juan Pablo González González
D. Fermín Javier Echarri Casi
En la Villa de Madrid, a 26 de febrero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO. La Sección 4ª de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional dictó auto día 5 de enero de 2018, en el procedimiento de referencia, en cuya parte dispositiva el Tribunal acordó: 'Acceder en vía jurisdiccional, y sin perjuicio de la última decisión que corresponde al Gobierno de la Nación, a la extradición solicitada por las autoridades judiciales de la República Popular China de su nacional Marco Antonio para su enjuiciamiento por un delito de estafa, interesado mediante Nota Verbal nº 03/17 de fecha 17-01-2017, de la Embajada de la República Popular China en Madrid'.



SEGUNDO.- El día 3 de enero de 2018, por la Procuradora Dª Gema de Luis Sánchez, en nombre y representación de la reclamada, bajo la dirección del Abogado D. Juan Carlos Mendoza Tarsitano, se interpuso recurso de súplica contra aquella resolución, en escrito fechado el mismo día, solicitando que se declare no haber lugar a acceder a la extradición de la mencionada reclamada a la República Popular China.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal el día 8 de enero de 2018, éste se opuso a la estimación del mismo en informe presentado el día 10 de enero de 2018, fechado el mismo día, en el que solicita la confirmación de la resolución recurrida.

Por otra parte, la República Popular China, representada en autos por el Abogado D. Nicolás González- Cuéllar Serrano, presentó el día 16-1-2018 escrito, en el que manifestó su voluntad de adherirse al informe del Ministerio Fiscal impugnando el recurso de súplica interpuesto por la representación de la reclamada.

El día 19 de enero de 2018 se remitieron las actuaciones a la Presidencia de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional, a los efectos de resolución del recurso formulado.



TERCERO.- El día 23 de febrero de 2018 la Sala de lo Penal se constituyó en Pleno, deliberó y resolvió sobre el recurso planteado, acordando dictar la presente resolución.

Ha actuado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Juan Francisco Martel Rivero, en virtud de designación efectuada el día 14 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de la reclamada Marco Antonio ejercita su pretensión revocatoria de la entrega, acordada en el auto que declaró procedente su extradición a la República Popular China, a efectos de poder ser juzgada por la presunta comisión de hechos constitutivos de un delito de estafa, tipificado en el artículo 266 del Código Penal de la República Popular China, según se recoge en la demanda extradicional presentada. Delito que se corresponde con el tipo de la estafa previsto en los artículos 248.1 , 249 y 250.1.5º del Código Penal español.

Se basa el recurso en seis bloques impugnatorios interrelacionados (los dos primeros del mismo tenor), referentes a supuestas vulneraciones de derechos fundamentales y de la normativa legal y convencional aplicable, girando los seis motivos del recurso en torno a la improcedencia de la extradición formulada por ausencia de requisitos competenciales, por inconsistencia de los elementos indiciarios dirigidos contra la interesada y ante la falta de garantías de celebración de un juicio justo y de la eventual imposición y ejecución de una pena que resulte proporcional con los hechos que se le atribuyen.

Hemos de anticipar que el recurso de súplica formulado no puede prosperar en ninguna de sus seis interrelacionadas vertientes, puesto que ninguno de los motivos de impugnación, descritos interesadamente por la parte recurrente, constituye causa que lleve a la denegación, en esta fase jurisdiccional, de la extradición solicitada por la República Popular China. Al contrario de lo sostenido por la parte recurrente, si se accediese a sus pretensiones se podría crear un espacio de impunidad e imprecisión no previsto en la normativa aplicable, que ha sido plenamente cumplimentada por el Estado reclamante.

En líneas generales, las cuestiones sometidas a debate ya fueron contestadas de modo exhaustivo y acertado en la resolución recurrida. En la misma se indican los datos esenciales sobre los hechos que se imputan a la reclamada y la observancia de la normativa que le es aplicable. Tales consideraciones han de ser ratificadas por esta Sala reunida en Pleno.

A mayor abundamiento, se reitera que, una vez analizadas las actuaciones, se infiere que las alegaciones vertidas en los seis motivos de recurso, carecen de consistencia, por las razones que seguidamente se expondrán en los próximos cinco apartados, dedicados por su orden a cada uno de los motivos alegados.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos de impugnación de la resolución combatida tratan de la improcedencia de acceder a la extradición de la reclamada, al ser solicitada, no por un órgano judicial chino, sino por un organismo gubernativo. Se indica que se está accediendo a la extradición solicitada por la Policía de la República Popular China, que es el Buró de Investigación Penal del Ministerio de Seguridad Pública. Por lo que la entrega subsiguiente no lo será a ninguna autoridad judicial sino a dicho Buró, pues quien solicita la extradición es una autoridad policial, que no judicial ni fiscal: el Buró de Investigación Penal, que no tiene capacidad para solicitar la entrega extradicional. Se añade que la autorización que consta en la documentación remitida de la Fiscalía Popular de la ciudad de Hangzhou de la provincia de Zhejiang, de fecha 13 de diciembre de 2016, lo es para ejecutar la detención que no para la subsiguiente demanda de entrega extradicional. De ahí que, por esta asunción de funciones propiamente jurisdiccionales, los órganos judiciales españoles deben negar a dicho Buró de Investigación Penal la cualidad de autoridad capaz de solicitar una entrega extradicional y para informar acerca de garantías de juicio justo y del derecho de defensa, que en modo alguno está en condiciones de asegurar.

A estos efectos, se hace referencia a sendas sentencias de 4-7-2017 del Tribunal de Maribor (Eslovenia ) y de 20-9-2017 del Tribunal de Riga (Letonia), ante supuestos paralelos que rechazaron la entrega a China de los allí reclamados. Según la primera resolución, porque no puede conferirse al Buró de Investigación Penal de China, que es la autoridad requirente, la capacidad para solicitar una entrega extradicional sin intervención judicial de ninguna clase. Y según la segunda resolución, porque no se ha garantizado que el ulterior proceso contra el reclamado se vaya a desarrollar de una manera justa.

* Sobre esta primera cuestión planteada, el auto recurrido indica que no es cierto que se haya una detención sin previa Orden Internacional de Detención librada según el artículo 8.1 de la Ley de Extradición Pasiva . Ha de partirse de que el artículo 9.1 del Convenio de Extradición entre España y la República Popular China es en extremo informal, al permitir que la solicitud se haga ' por escrito, a través de Interpol o por cualquier otro canal acordado por ambas Partes ', lo que implica la posibilidad de utilizar cauces en extremo ágiles, como los telemáticos en cualquiera de sus modalidades. Por otro lado, los artículos 490.2 º y 492.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permiten la detención policial del delincuente in fraganti.

* Por lo demás, este Pleno debe resaltar que, pese a las alegaciones de la parte recurrente, la Orden Internacional de Detención no aparece emitida por una autoridad policial o administrativa, sino por la Fiscalía Popular de la ciudad de Hangzhou de la provincia de Zhejiang (folio 174), que denominan autorización de detención. Esa orden la dirige precisamente al Buró de Investigación Penal del Ministerio de Seguridad Pública de aquella ciudad para que la lleve a efecto. Asimismo, aparece cómo el Buró de Investigación Penal, al recibir de la Fiscalía la denominada autorización de detención, cursa la orden para que se ejecute (folio 175). De modo que la detención la acuerda la Fiscalía y la ejecuta la autoridad policial.

El Tratado hispano-chino de extradición establece en el artículo 7.2 letra a) que 'la solicitud de extradición dirigida a la persecución penal de la persona reclamada deberá también ir acompañada de una copia de la orden de detención emitida por la autoridad competente de la Parte requirente'.

Al respecto, hemos de recordar que las Fiscalías son en muchos Estados las autoridades competentes para emitir las órdenes de detención y así ocurre en el caso de China. La petición de extradición recoge cómo el artículo 3 de su Ley procesal penal establece que la investigación la lleva a cabo la autoridad competente de Seguridad Pública, lo que equivale a una Policía Judicial, denominada Buró de Investigación Penal. Pero la detención a efectos de extradición la tiene que autorizar la Fiscalía, en este caso la Fiscalía Popular de la ciudad de Hangzhou de la provincia de Zhejiang. Por ello, y a efectos del cumplimiento del artículo 7.2 a) del Tratado bilateral, debe considerarse la orden de detención de la Fiscalía como emitida por la autoridad competente. Peticiones precedentes de la República Popular China venían igualmente basadas en decisiones de la Fiscalía, como ocurrió en el recurso de súplica nº 13/2016, que dio lugar a nuestro auto del Pleno nº 15/16, de fecha 7-3-2016 .

Por otro lado, carece de sentido plantear la supremacía del Derecho Comunitario Europeo sobre el Tratado bilateral de Extradición con China, al no ser China miembro de la Unión Europea, si bien en ésta, como en todas las resoluciones judiciales, los Tribunales españoles deben vigilar el respeto a los derechos fundamentales de los justiciables. El Tratado de Extradición bilateral es la primera fuente del Derecho Extradicional aplicable a la extradición solicitada, y por ello a los términos de dicho Tratado debemos estar, por mucho que la parte recurrente le sorprenda e intente, en su legítimo derecho de defensa, cuestionar.

Así, el artículo 6 del Tratado bilateral aplicable dice lo siguiente: 'A los efectos del presente Tratado, las Partes se comunicarán a través de sus respectivas autoridades designadas, a menos que el Tratado prevea otra cosa. Antes de tal designación, se comunicarán por vía diplomática'. Para pasar a describir en el siguiente artículo 7 los documentos que deben acompañarse con la solicitud de extradición. Como señala el Preámbulo del Tratado de Extradición aplicado, el instrumento jurídico referido se basa en el respeto 'recíproco' a la soberanía, igualdad y beneficio mutuo.

Por consiguiente dentro del respeto recíproco a la soberanía de cada Estado-Parte, en el Tratado bilateral aplicado, al no constar otra institución que la que indica la solicitud de extradición como órgano competente en la República Popular China para pedir la extradición, a ello hemos de estar, conforme al sentido corriente de los términos del artículo 6 del Tratado bilateral aplicable, siendo inoperante e inconsistente cualquier especulación al respecto.

Por último, en relación a las sentencias mencionadas en el recurso que ahora resolvemos, dictadas por los Tribunales de Maribor (Eslovenia) y Riga (Letonia), este Pleno de la Sala de lo Penal entiende que no se desdeñan las resoluciones de otros Tribunales, sino que consideramos que cada reclamación extradicional obedece a una persona determinada, debiendo dar una respuesta específica en cada caso que se presente, por lo que el resultado no tiene que ser siempre el mismo, especialmente en los casos en que no existen Tratados bilaterales, lo que sí concurre en España. De ahí que a la hora de analizar la orden de detención cuestionada por la parte recurrente, observamos que el Estado requirente ha cumplido escrupulosamente con el Tratado en todo lo relativo a los requisitos formales que nos obligan, tanto a China como a España, pues la Orden de Detención aparece emitida conforme a las normas jurídicas del Estado requirente y por ello ninguna objeción puede hacerse, pues la Orden de Detención en la República Popular China se ha librado por quien según su legislación es la autoridad competente para cursarla, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 del Tratado de Extradición hispano-chino.



TERCERO.- El tercer motivo de recurso hace referencia a la contravención del principio de doble incriminación por falta de identidad subjetiva respecto del hecho supuestamente cometido. Se alega que el único punto de conexión de la aquí reclamada-recurrente con la trama desbaratada es la circunstancia de haber sido identificada por la Policía española como presente en un determinado inmueble el día 13-12-2016, lo que dio lugar a la subsiguiente Orden Internacional de Detención por parte de la República Popular China, que hasta entonces carecía de dato alguno sobre tal reclamada. De modo que la Policía española (y la Justicia española) no tenía ningún dato de la reclamada, no existiendo ningún intercambio de información donde aparezca la recurrente, pues la Policía entró al domicilio, identificó a los presentes, entre ellos la aquí recurrente, y les retuvo hasta la recepción de la Orden Internacional de Detención china. Se añade que la descripción fáctica de la demanda de extradición no contiene detalles sobre qué clase de actividades exactamente se atribuyen a la aquí recurrente y cuál fue su participación en todos o siquiera alguno de los 68 supuestos delictivos que se resumen en la tabla presentada (folios 176 a 189).

Dice la parte recurrente que la demanda extradicional alude a que el centro de operaciones de estafas donde se encontraba la reclamada -ubicado en la Avenida del Encinar nº 1, Urbanización Fuente del Fresno, San Sebastián de los Reyes (Madrid), ' realizó 68 casos de estafa, de cantidad estafada de aproximadamente 4.333.803,49 yuanes (equivalentes a 599.079 euros). Como un ejemplo, el día 9 de noviembre de 2016, varios presuntos delincuentes realizaron llamadas por desde este centro de operación de estafa ubicado en España a la víctima Evaristo ... Posteriormente gracias a las cooperaciones entre la Policía española y la Policía china se ha comprobado que la localización del teléfono está en este centro delictivo. Y el día 13 de diciembre [la reclamada] fue detenida por la Policía española in fraganti en el mismo centro' . En relación a esto último, niega la parte recurrente que su patrocinada fuese detenida 'in fraganti', sosteniendo que el dato de su identidad se produjo post entrada domiciliaria y detención el 13-12-2016, librándose a continuación (con los datos del pasaporte intervenido de su patrocinada) la Orden Internacional de Detención sobre ella.

Además, indica que el mencionado domicilio donde fue detenida la recurrente no aparece en el listado de domicilios donde se ubicaban las IPs de la Comisión Rogatoria. Insiste la parte recurrente afirmando que no existe en la demanda extradicional hecho ninguno que determine la actividad delictiva particular en la que estaría involucrada la aquí recurrente ni su grado de implicación en los hechos delictivos por los que se solicita su extradición, pues no hay dato que permita comprobar que conocía la existencia de alguna acción delictiva, como tampoco se ha beneficiado en absoluto del delito, sino que no sería más que un mero instrumento en manos de una organización criminal que, mediante engaño, la trasladó a España, alejándola de familiares y amigos a los que poder acudir en auxilio.

Por lo que los hechos que se le atribuyen carecen en sí mismos de la concreción necesaria para poder ser considerados como punibles, siendo la recurrente una mera telefonista reclutada, bajo engaño, para trabajar en un centro utilizado por los organizadores de la trama en España, siendo así que los telefonistas ocupan el tramo más bajo en la estructura diseñada. Telefonistas que no son sino unas víctimas más del engaño diseñado por aquellos que controlaban la trama, no participando en la organización ni en los beneficios, ya que eran utilizados temporalmente hasta que eran reemplazados por otros antes de que pudieran conocer el funcionamiento del grupo. Su participación sería, en todo caso y a lo sumo, una mera complicidad distinta de la autoría, ya que no dominaba los hechos que pudieran evitar su participación.

* Sobre estos extremos, el auto impugnado establece que en ningún caso se produjo una imputación criminal y luego se buscó un culpable a quien atribuírsela, sino que todas las imputaciones surgieron de las investigaciones chinas previas combinadas con las practicadas en España, por obvias razones de cooperación policial y judicial internacional. Por lo que se descarta la existencia de una investigación prospectiva o genérica sin atribución de conductas a personas determinadas.

* Este Pleno comparte las anteriores consideraciones, queriendo expresar que, aunque en el momento del registro no hubiese orden internacional de detención contra Marco Antonio , la Policía le encontró en el domicilio donde se estaban realizando presuntamente las llamadas para extorsionar a las víctimas. Se trataría de uno de los trece centros de operaciones situados en España, para realizar a través de medios de telecomunicaciones y de internet de forma masiva las comunicaciones a las víctimas. Ello constituye un relevante indicio de que podía participar en la actividad ilícita que allí se desarrollaba, y las autoridades españolas en efecto también podrían ser competentes para el conocimiento de los hechos, como luego examinaremos. La detención de la reclamada está, pues, justificada en los artículos 490.2 y 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que no se podría derivar motivo de nulidad alguno de ese hecho. Por lo demás, el que se haya informado de forma inmediata a las autoridades chinas del resultado del registro, evidencia el correcto funcionamiento de los instrumentos de cooperación policial, que se trasluce en que de modo rápido se emita contra Marco Antonio la Orden Internacional de Detención, lo que desde luego no resulta irregular en modo alguno. Precisamente una lucha eficaz contra la criminalidad organizada transnacional exige que funcionen correctamente los mecanismos de cooperación policial y judicial internacionales, en este caso amparados por los Convenios entre Estados, por más que su funcionamiento no haya resultado favorable para la hoy reclamada.

Finalmente, la alegación de la parte recurrente acerca de que no es cierto que su patrocinada fuera detenida 'in fraganti', no tiene sustento probatorio alguno. De aquí que concurra el requisito de doble incriminación por un delito de estafa organizada, como también el principio del mínimo punitivo. En cuanto al grado de participación de la persona reclamada, es una cuestión ajena a la solicitud de extradición, así como su culpabilidad, pues es una cuestión de fondo que atañe a su eventual enjuiciamiento, que se llevará a cabo en la República Popular China.



CUARTO.- Como cuarto motivo de recurso, se incluye el supuesto déficit de garantías en la protección de los derechos humanos de la reclamada-recurrente. Se alega que las garantías presentadas por las autoridades de la República Popular China son una mera formalidad que de ninguna manera cumplen con la obligación de las autoridades españolas de verificar que los derechos de la reclamada serán respetados. Se incide en que tales garantías sólo reflejan una apariencia de legalidad que es de manera constante denunciada por los organismos que verifican que las mismas sean cumplidas por las autoridades chinas. Se adjuntó informe realizado por la ONG Amnistía Internacional sobre la situación real del sistema judicial y penitenciario chino, al que de forma directa se verá expuesta la recurrente si es entregada. Por último, se recuerda que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos exige a las autoridades del país donde se encuentra el extraditurus, un equilibrio en sus obligaciones internacionales entre la colaboración judicial y la necesidad de salvaguardar los derechos fundamentales de los reclamados, en especial, los derechos a la vida y a no padecer torturas ni penas o tratos inhumanos o degradantes en el Estado requirente.

* A este respecto, la resolución recurrida recuerda que el artículo 4.6 de la Ley de Extradición Pasiva establece que no se concederá la extradición 'cuando el Estado requirente no diera la garantía de que la persona reclamada de extradición no será ejecutada o que no será sometida a penas que atenten a su integridad corporal o a tratos inhumanos o degradantes '. Situación que ha de distinguirse de las posibles vulneraciones estructurales o especiales de los Derechos Humanos, así como los déficits en las garantías procesales que puedan darse en un país en concreto, puesto que son dos supuestos que pudiendo estar relacionados, pueden concurrir por separado. Tales casos de falta de garantías procesales y de posible vulneración de los derechos fundamentales, figuran claramente proscritos en los artículos 10 y 24 de la Constitución Española .

Por otro lado, respecto al posible déficit de la legislación procesal china, el aportado informe de Amnistía Internacional no hace referencia concreta a la reclamada aquí recurrente, sino a cualquier persona que se enfrente a un juicio en China, y habida cuenta su carácter general y la falta de exhaustividad, no puede concebirse que concurra como causa de denegación de la solicitud extradicional, pues en modo alguno se acredita de qué forma se van a lesionar los concretos derechos de la reclamada. En este sentido, se cita diversas resoluciones del Tribunal Constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que coinciden en plasmar que debe estimarse suficiente que se justifique la existencia de un temor racional y fundado de que los derechos del reclamado pueden ser vulnerados por parte de los órganos del Estado requirente, debiendo excluirse la entrega de sujetos que, presumiblemente, con cierto grado de seguridad, puedan sufrir vulneraciones relevantes, por existir al respecto aquel temor racional y fundado. En relación con los derechos a la vida y a no padecer torturas ni penas o tratos inhumanos o degradantes, tomando en consideración las circunstancias concretas que pueden entrañar en estos casos una dificultad probatoria, ha de concurrir la existencia de motivos serios y acreditados para creer que si el interesado es entregado al Estado requirente correrá un riesgo real de ser sometido a torturas o a penas o tratos inhumanos o degradantes. Es preciso que el temor o riesgo aducidos, sean fundados, en el sentido de mínimamente acreditados por el propio reclamado y, además, no bastan alusiones o alegaciones genéricas sobre la situación del país, sino que el reclamado ha de efectuar concretas alegaciones en relación a su persona y derechos ( S.T.C. nº 148/2004, de 13 de septiembre ). Por lo demás, se precisa la existencia de fuentes fiables que pongan de manifiesto prácticas de las autoridades -o toleradas por éstas- manifiestamente contrarias a los principios del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Sigue expresando el auto combatido que en el presente caso, no está acreditado que a la reclamada se le vaya a infligir algún tipo de lesión en sus derechos, y máxime si tenemos en cuenta la naturaleza del bien jurídico protegido por un delito contra la propiedad de estafa en el seno de una organización criminal por el que se le persigue, que ninguna concomitancia tiene ni con la situación política en Taiwán, ni con motivos de rencillas por causa de nacionalidad, regionalidad o raza.

En el extremo concreto de la pena de cadena perpetua, cuya imposición no supone causa de denegación (según el tenor del artículo 3 letra h del Tratado bilateral), la legislación de la República Popular China contiene disposiciones para asegurar que aquella pena no se haga efectiva. Es por ello que en el auto nº 15/2016, de 7 de marzo , de este Pleno, se ratificó la extradición a la República Popular China, rechazando este mismo motivo de recurso. Ya en la demanda extradicional (punto IV. Fundamentos de Derecho), se indica que 'no les son de aplicación la pena de muerte en China' -lo que excluye el análisis de los requisitos previstos en el párrafo h) del artículo 3 del Tratado-, y respecto de la cadena perpetua, si se llegara a imponer por 'alcanzar cantidades de dinero o propiedades de valor extraordinariamente alto, o por haber participado en hechos muy graves', se acompañan los límites que, conforme a los artículos 78 , 81 , 83 y 85 del Código Penal chino, dibujan el contorno real de la pena, en función de la conducta penitenciaria del reclamado. Con ello se cumple con los requisitos a que se refiere el párrafo 3 del artículo 7 del Tratado bilateral, según el cual ' Cuando el delito por el que se solicita la extradición pueda ser castigado con la pena de cadena perpetua, la Parte requirente deberá proporcionar a la Parte requerida el texto de las disposiciones legales relativas a la reducción de dicha pena '.

También se indica en la resolución recurrida que para poder evaluar la situación de falta de garantías en general, y en concreto respecto a los taiwaneses, habría de patentizarse la existencia de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los Derechos Humanos en el momento de la evaluación.

Sin embargo, la situación general de los Derechos Humanos en el país de destino no es el elemento decisivo, sino que lo es si el individuo estaría personalmente en peligro de ser sometido a tratos prohibidos.

* Por las razones apuntadas, hemos de rechazar este cuarto motivo del recurso formulado, ante la inexistencia de vicios e irregularidades en la documentación extradicional remitida, en relación con los trámites policiales y judiciales efectuados por los funcionarios españoles que coadyuvaron con los funcionarios chinos para producir las detenciones de los reclamados y la incautación de muchos efectos del supuesto delito previamente cometido. Debemos resaltar que el delito que se le atribuye al reclamado no tiene naturaleza política, y no existen motivos para temer que pueda tratarse de una persecución por su origen, por más que sea natural de Taiwán.



QUINTO.- El quinto motivo de recurso hace referencia al principio de proporcionalidad que debe concurrir en las entregas extradicionales. En este sentido, considera la parte recurrente que debe ser ponderada la puesta a disposición de su patrocinada a las autoridades chinas porque, según la documentación aportada, es posible la imposición de la pena de cadena perpetua, que puede ser conmutable a partir de los 13 años de cumplimiento. Se sostiene que el riesgo de que tal pena pudiera ser impuesta a la reclamada debe de ser suficiente para que este Tribunal entienda su obligación de garantizar a la afectada que sus derechos a un proceso con todas las garantías incluyen evitar que tal riesgo pueda existir, lo que se consigue si se deniega la entrega solicitada.

* Sobre la cuestión planteada, el auto combatido expresa que ya en el auto de este Pleno de 4 de julio de 2017 (nº 24/17, dictado en el Rollo de Súplica nº 22/17, dimanante del Rollo de la Sección 2º nº 2/17, en el que se dictó auto nº 14/17 de procedencia de la extradición de fecha 23 de mayo de 2017), donde se concedió la extradición de un nacional chino por los mismos hechos que el presente caso, se planteó la posibilidad de que se le impusiera una pena final de cadena perpetua, aludiéndose a que ' es doctrina del TEDH, hoy ya reiterada, que, rectificando una doctrina anterior, en el caso Hutchinson contra el Reino Unido, resolución del 3 de febrero de 2015, que indica que la condena a cadena perpetua no es degradante, ni supone un trato inhumano ( artículo 3 del CEDH ), si la legislación del Estado tiene prevista la revisión de la condena por un órgano jurisdiccional de manera que sea posible dicha revisión, cuando se constate un comportamiento del reo favorable y se hayan producido progresos en el tratamiento penitenciario en orden a su rehabilitación'.

Sigue indicando la resolución recurrida que, en el presente caso, en atención a los hechos por los que es reclamada la recurrente para su enjuiciamiento por la posible comisión de un delito de estafa del artículo 266 del Código Penal chino, a tenor de la cantidad defraudada que se atribuye a la recurrente, bien pudiera aplicarse la pena que dicho artículo establece para las estafas de 'cantidades de dinero extraordinarias, o por hechos muy graves', como puede considerarse el presente, ya que hay múltiples perjudicados en China. La pena prevista puede abarcar 'diez o más años o pena a cadena perpetua'.

Ahora bien, como se indica en la documentación que acompaña a la demanda extradicional bajo el epígrafe 'IV. Fundamentos de Derecho' (folios 170 y 171), el artículo 78 del referido Código Penal chino establece: 'Para los delincuentes condenados a penas de libertad condicional bajo vigilancia, trabajo social forzado, encarcelamiento, cadena perpetua, y dentro del período de ejecución, si se hayan observa cuidadosamente los reglamentos del centro penitenciario, aceptan las educaciones y correcciones, y realmente se hayan arrepentido de sus delitos o prestado servicios o rendimiento meritorios, se les puede reducir la pena; y si se produce cualquiera de los rendimientos meritorios importantes siguientes, se le deberá realizar la reducción de pena... El período de encarcelamiento realmente cumplido no será inferior a los siguientes plazos: (I). A la condena de libertad condicional bajo vigilancia, trabajo social forzado o encarcelamiento de período fijo, la conmutación no será menos de # del período originalmente sentenciado; (II). A la condena de cadena perpetua, la conmutación no será menos de 13 años.' En conclusión, la legislación de la República Popular China cumple las exigencias del T.E.D.H. en orden a la no violación del artículo 3 del C.E.D.H ., observando por consiguiente la legislación aplicable la garantía de que la condena perpetua ' no es una condena indefectiblemente de por vida '.

* Las anteriores consideraciones son íntegramente suscritas por este Pleno, como ya hemos acordado en ciertas resoluciones anteriores, nombradas en el auto recurrido. Por lo que también este motivo de recurso resulta improsperable, al no verse comprometidos en el auto impugnado los derechos a la integridad física y moral y a la reeducación y reinserción social de la reclamada. Cabe destacar que la pena de cadena perpetua sólo es aplicable en los casos de estafas de valor extraordinario; además, no supone que será indefectiblemente de por vida, ya que las autoridades chinas han aportado copia de la legislación aplicable en materia de su conmutación y de la libertad condicional.

Este Pleno debe insistir en que el delito atribuido a la reclamada no tiene naturaleza política, y no existen motivos para temer que pueda tratarse de una persecución por su origen taiwanés. La propia parte recurrente reconoce que, de conformidad con la legislación aportada por el Estado requirente, a los 13 años de cumplimiento de la posible cadena perpetua, ésta puede revisarse. Lo que en definitiva cumple con la doctrina de este Pleno acerca de que no sea una pena indefectiblemente de por vida; así como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha asentado la doctrina de que si la revisión de la pena de cadena perpetua está presente en la legislación del Estado, su imposición no viola el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que tiene suscrito España.



SEXTO.- Y como sexto motivo de recurso, la defensa de la reclamada mantiene que España posee jurisdicción respecto de los delitos objeto de demanda extradicional, pues el Juzgado Central de Instrucción nº 1 ha tramitado las Diligencias Previas nº 74/2016 por los mismos hechos y el sobreseimiento provisional recaído en dicho procedimiento por auto de 6-2-2017 no es definitivo. Se alega que, conforme previene el artículo 4 letra a) del Tratado de Extradición entre España y China, será motivo discrecional para denegar la extradición, poseer jurisdicción sobre el delito por el que se solicita dicha extradición. Precepto que ha de ponerse en relación con el artículo 23.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que establece que 'En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español' (principio de territorialidad). Se añade que en este caso España ya ha ejercido su jurisdicción, pues a tal fin incoó las mencionadas Diligencias Previas nº 74/2016 cuando se recibió el pedido de China. La autoridad judicial española no se limitó a instrumentalizar vía Comisión Rogatoria un mecanismo de cooperación internacional sino que, previo examen y declaración de competencia, abrió un proceso penal y practicó durante meses, bajo secreto de actuaciones, diligencias de investigación que incluían limitación de derechos fundamentales, llegando a ordenar y practicar entradas y registros y detenciones sobre personas sobre las que, hasta ese momento, no pesaba las órdenes de detención internacional que luego, ya detenidas, se cursaron. Cierto que con posterioridad la autoridad judicial española ha archivado aquellas Diligencias Previas, pero se sostiene que ello sólo ha sido en un ejercicio de dejación de sus propias competencias, ya que tratándose de presuntos 'delitos a distancia', la acción perseguida por la República Popular China habría sido cometida en España (donde se encontrarían las personas que hacen las llamadas que integran los hechos denunciados). Por lo que, a juicio de la parte recurrente, ese sobreseimiento provisional no es definitivo.

* Sobre la cuestión competencial, el auto recurrido establece que la aludida causa de oposición a la entrega no puede acogerse, no ya sólo porque sea potestativa, sino porque hay poderosas razones que obligan a entender que China es el país mejor posicionado para hacerse con la competencia del conjunto del enjuiciamiento del asunto por el que se reclama al encausado. En primer lugar, porque la parte de la acción ocurrida en territorio español es mínima en consideración al conjunto de la acción global en la que, en resumidas cuentas, las víctimas están en la República Popular China, en cuyo Estado desde 2004 se viene usando un modus operandi semejante, que busca colocar en suelo extranjero a quienes llaman por medios telefónico-informáticos a dichas víctimas para poner distancia física, además de telecomunicativa, con ellas, precisamente para procurar mayor impunidad. En segundo lugar, porque se trata de un asunto de criminalidad organizada y transnacional, que sólo puede apreciar en su complejidad quien ya ha conocido de la mayor parte de los actos antecedentes que explican la parte grupal, por lo que la ruptura de la continencia de la causa, mediante su atomización en diferentes jurisdicciones nacionales distintas de China, sólo puede obrar en contra de ese más adecuado análisis del conjunto complejo delictivo. Y en tercer lugar, porque al hecho de que el reclamo como producto engañoso en la estafa se haya hecho en suelo español por parte de la reclamada, no desdeña el argumento más convincente sobre el mejor posicionamiento del Estado chino a la hora de enjuiciar de que la audición por las víctimas del mismo -al vehiculizarse la amenaza, chantaje, extorsión o engaño mediante llamadas telefónicas transnacionales- se ha hecho en suelo chino, que es donde se ha producido el presunto error en las mismas y el consiguiente desplazamiento patrimonial, que es el elemento que, según reiterada doctrina de nuestro Tribunal Supremo, obra la consumación de lo que no es sino un delito de carácter patrimonial, la estafa, siendo el patrimonio de ciudadanos chinos y no el de españoles, el único afectado.

* Esta Sala, después de examinar las actuaciones, debe conceder la razón al Tribunal que dictó la resolución recurrida, con el consiguiente rechazo del último motivo de recurso que nos ocupa, pues ninguna infracción de normas competenciales se vislumbra en la actuación procesal desplegada, al tratarse la actividad de las autoridades policiales y judiciales españolas de mera cooperación con un Estado con el que nos vincula relaciones de asistencia judicial y extradicional. Por lo demás, la pretensión de la parte recurrente en orden a que se examine la conducta de su patrocinada autónomamente y sin vinculación con el resto de acciones investigadas, carece de rigor, especialmente cuando la reclamada siempre ha admitido que se encontraba en la casa de la AVENIDA000 nº NUM000 , URBANIZACIÓN000 , San Sebastián de los Reyes (Madrid), donde trabajaba cuando fue detenida con ocasión de la entrada y registro practicada el día 13 de diciembre de 2016, desde cuyo inmueble se realizaron desde marzo a diciembre de 2016 las 68 llamadas engañosas y conminatorias que recibieron otros tantos perjudicados chinos en sus domicilios ubicados en su país.

En relación a este último motivo de recurso, este Pleno, después de haber manifestado su ratificación a lo expresado por el Tribunal de instancia, desea resaltar la supremacía del artículo 4 letra a) del Tratado bilateral de extradición sobre el artículo 3.1 de la Ley de Extradición Pasiva interna, por aplicación del artículo 1.1º de la referida Ley . El primer precepto nombrado establece como motivo de denegación discrecional - y por tanto facultativo-, los casos en los que ' la parte requerida posea jurisdicción respecto del delito por el que se solicita la extradición, de acuerdo con su legislación interna, y está llevando a cabo, o piensa llevar a cabo un procedimiento penal contra la persona reclamada, por ese delito'. En cambio, el segundo precepto mencionado ordena que 'no se concederá la extradición de españoles, ni de los extranjeros por delitos de que corresponda conocer a los Tribunales españoles' .

Para la parte recurrente, España está en mejores condiciones que China para perseguir los hechos objeto de la extradición, alegando que en España ocurre una parte esencial de tales hechos, pues aquí se encuentran los sujetos activos, se realizan las llamadas telefónicas, se recibe la remuneración por los servicios prestados, se encuentran las casas y oficinas empleadas, los aparatos de telefonía, las líneas de teléfono, las empresas de telefonía y los datos de sus registros; en tanto que en China se encuentran las víctimas y se han efectuado los desplazamientos patrimoniales.

Sin embargo, aunque España también es competente para perseguir los hechos realizados por la reclamada, insistimos que China está en mejor situación para su persecución, como se indica en la resolución recurrida. A la reclamada Marco Antonio se le atribuye trabajar para una organización criminal, desde el centro de operaciones sito en la Avenida del Encinar nº 1, Urbanización Fuente del Fresno, de la localidad madrileña de San Sebastián de los Reyes. Pero esta organización no sólo actuó desde España, sino que se le atribuye haber llevado a cabo estafas masivas contra ciudadanos chinos desde muchos países. A través de varias llamadas de teléfono, fingiendo ser distintas personas, convencían a sus víctimas de que estaban siendo objeto de algún tipo de investigación penal, y que podían evitarlo haciendo una transferencia de dinero en la forma que se indicaba. Gran parte de las víctimas, asustadas, llevaron a cabo las transferencias, llegando de este modo la organización a obtener importantísimas cantidades de dinero. En el relato de hechos se recoge como, ante la persecución de las fuerzas de seguridad china, una parte de los miembros huyeron, continuando su actividad mediante terminales por internet ubicadas en Taiwán, Filipinas, Indonesia, Malasia, Tailandia, Camboya, Vietnam, Turquía, Panamá, Egipto, Laos, Kenia, Uganda, Perú, Grecia y España. Existen unos 2.000 imputados que han sido ya extraditados a China.

De modo que los sujetos activos no se encuentran en España, sino que una gran parte ya se encuentran en China. Desarrollaron un centro de operaciones en España, igual que en muchos otros países. Sus víctimas, o sea: los destinatarios de las llamadas, siempre fueron ciudadanos chinos, y en el territorio chino padecieron el engaño. Parece que la única forma de esclarecer la organización delictiva sería un enjuiciamiento conjunto de la mayor parte posible de los miembros, y eso sólo se podría conseguir centralizando en China las investigaciones y los enjuiciamientos. Otras soluciones sólo permitirían un enjuiciamiento parcial y fragmentario de los hechos, que ocultaría la real trascendencia de la organización delictiva. Por lo que, a pesar de que reiteramos que España tiene jurisdicción para proceder contra la reclamada, se ha decidido acceder a su extradición y no llevar a cabo aquí un procedimiento penal contra ella, porque China, país que también tiene jurisdicción, se encuentra en mejor situación para perseguir la organización de la que la reclamada presuntamente forma parte integrante.

SÉPTIMO.- En consecuencia, al no poderse acoger ninguno de los motivos de recurso argumentados, procede desestimar el recurso de súplica formulado.

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que desestimamos el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal de Marco Antonio contra el auto de procedencia de la extradición a la República Popular China del mencionado, dictado el día 2 de enero de 2018 por la Sección 4ª de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, cuyo contenido confirmamos en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este auto, lo pronuncian, mandan y firman los miembros del Tribunal arriba mencionados.