Auto Penal Nº 85/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 583/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 583/17.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 231/17.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 3 DE BURGOS.
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
D. ROGER REDONDO ARGUELLES
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
A U T O NUM. 00085/2018
En Burgos, a 24 de enero de 2.018.

Antecedentes

PRIMERO. - Por Auto de fecha 20 de junio de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos , en las referidas Diligencias Previas, se decretó el sobreseimiento provisional de la presente causa con archivo de estas actuaciones 'al no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa', al amparo de los arts. 779.1. 1 ª y 641.1º., ambos de la LECr ., por las razones que posteriormente se analizarán.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma por la representación procesal de D.

Darío , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la representación procesal del investigado D.

Heraclio con el resultado que obra en autos., habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por Auto de fecha 31 de Julio de 2.017, e interponiéndose a continuación recurso de Apelación por dicha parte.



SEGUNDO. - Admitido el recurso de apelación planteado de forma subsidiaria, se remitieron las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, y quedando las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO.- El sustrato jurídico básico del Recurso de Apelación que se plantea por la representación procesal del recurrente, se centra en considerar que no procede el sobreseimiento provisional de las actuaciones, con archivo de la causa, alegando básicamente que dicha decisión se basa en un error en la valoración de la prueba practicada, ya que a lo largo de la instrucción se evidencia la existencia de indicios claros de haberse cometido por el denunciado el delito de estafa que centra el objeto material de esta causa, haciendo el recurrente un repaso de todos y cada uno de los indicios que convalidan la acción penal emprendida por el mismo, y solicitando la continuación del procedimiento por sus trámites legales, practicando las diligencias esenciles para completar la instrucción..

Por su parte, la Sra. Juez Instructora, en el auto recurrido, viene a considerar que, las diligencias practicadas no permiten realizar una imputación formal al denunciad, y por ello, es procedente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 779.1º. 1 ª y 641-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , decretar el sobreseimiento provisional de estas actuaciones, con archivo de la causa.

Sustenta dicho pronunciamiento en que, 'de las diligencias practicadas no se desprende que el investigado en el momento de la contratación fuera sabedor de que no tenía poder de disposición sobre los derechos vendidos habida cuenta que la resolución administrativa en la que se declara la nulidad es de fecha 9 de Noviembre de 2.016 y las ventas realizadas por el investigado son anteriores a esa fecha'.



SEGUNDO.- Planteadas así las bases del recurso lo que ha de determinarse, por tanto, es si se ha procedido a la clausura prematura de la fase de investigación, al acordar dicho sobreseimiento provisional, debiendo tenerse en cuenta que el cierre de la investigación es una decisión relevante en todo caso, pero, lo es más, en el caso en el que se invoque el art. 641.1º de la LECrim , cuando, como en el presente caso, existe una denuncia con una imputación subjetiva muy concreta de hechos que, en principio, indiciariamente, y a falta de completar la instrucción penal, pudieran ser constitutivos de infracción penal.

En efecto, al respecto del sobreseimiento provisional, de acuerdo con lo previsto en el art 779.1, 1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con lo que dispone el art 641.1º del mismo texto legal , practicadas en su caso, las diligencias previas oportunas, 'el juez acordará el archivo de las actuaciones', entre otras causas , 'cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa'.

Debe tenerse en cuenta que, según reiterada doctrina, ésta resolución es, absolutamente compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el art 24 CE , ya que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 'quien ejercita la acción penal no tiene en el marco del art. 24.1 CE , un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de la falta de acreditación del hecho denunciado, o su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento) sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión' ( AATC de 11 de septiembre de 1995 y SSTC núms. 148/87 , 23/88 , entre otras muchas).

Así mismo, el Tribunal Supremo ha señalado en Sentencias como la de 1 de Marzo de 2005 que , 'el principio constitucional de tutela judicial efectiva desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda y una decisión fundada en Derecho de las cuestiones suscitadas en el proceso, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva le concede el Texto Constitucional «in genere» y, que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperen, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente, han de fallar en pro de una de las partes o el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos'.



TERCERO . - Para resolver la cuestión sometida a debate jurídico en el presente recurso, se hace preciso tener en cuenta los datos fácticos suministrados por las partes y actos procesales practicados en el devenir de la instrucción de la causa, y que son los siguientes: 1º/ Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Guardia Civil (nº NUM000 , del Puesto de Alfoz de Burgos) donde se incorpora la denuncia formulada por D. Darío contra D.

Heraclio , por delito continuado de estafa (atestado instruido en el Puesto de Alcántara -Cáceres)-, en la que, en síntesis, denunciaba que el investigado, interviniendo en representación de la mercantil CUBIERTAS INDUSTRIALES CASTILLA SANTAMARÍA SLU., en fecha 18 de Abril de 2016 suscribió un contrato en el que vendió los Derechos de Pago Básico (PAC) del año 2.016, cuya numeración corresponde con los códigos y regiones productivas señalados en la denuncia, a cambio de 38.636,40 €., que posteriormente cedió a terceros, recibiendo en fecha 17 de Octubre de 2016 una notificación dimanante de la Consejería de la Junta de Castilla y León en la que el notificaron la NO aceptación de la solicitud de cesión de derechos de Pago Básico por encontrarse bloqueados por parte de la Dirección General de Política Agraria Comunitaria, habiendo comprobado que el denunciado no era propietario de los derechos y carecía de poder sobre los mismos desde el 4 de junio de 2.015, generándole un perjuicio patrimonial por la suma señalada.

2º/ Como documentos acreditativos de los extremos denunciados, adjunta Orden de 9 de noviembre de 2.016 de la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León, que declara la NULIDAD DE PLENO DERECHO de la resolución de 31 de marzo de 2016 de la Dirección General de Política Agraria Comunitaria, por la que se reconocen a CUBIERTAS INDUSTRIALES CASTILLA SANTAMARÍA SLU., el valor y número de derechos definitivo de pago básico de 2-016 por regularización de expedientes de 2015, así como resoluciones de 17 de Octubre de 2016 de la señalada Dirección que desestima la cesión de derechos a favor de los cesionarios mencionados por el denunciante, según las solicitudes de Cesión de Derechos de 19 de Septiembre de 2.016.

3º/ Tras la incoación de Diligencias Previas por Auto de 16 de marzo de 2.017, y acordarse recibir declaración al denunciado, en la condición procesal de investigado ( arts. 118 y 797.1. 3ª de la LECr .), en fecha 27 de abril de 2017, éste negó la imputación del denunciante, manifestando, entre otras cosas, lo que sigue: '...que cuando hizo las ventas no tenía ninguna sospecha ni pensaba que le iban a revocar estos derechos... que la titularidad de todos los derechos estaban a nombre de la empresa del declarante 'Cubiertas Industriales Castilla Santamarina S.L.U'., de la cual es socio único y administrador único...que se siente engañado por Darío porque en principio él era el comprador de todo, que como cada transmisión de los derechos hay un peaje de un 20 % de pérdida que sufre el comprador, por eso pensó que Darío no quiso hacer la compra él directamente porque los derechos eran para otras personas y él actuaba como intermediario...que tuvo conocimiento de la revocación de sus derechos por parte de la Junta y león a últimos de noviembre de 2016 como consecuencia de una revisión por parte de la Administración, que esto es lo que precisamente tiene recurrido en el Procedimiento Ordinario nº 29/17 del Tribunal Superior de Valladolid, Sala 1ª de lo Contencioso Administrativo'.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada, prima facie y de plano, debe asentarse, discrepando con la postura mantenida por la Sra. Juez instructora en la resolución recurrida que, de la prueba practicada en dicha fase procesal, se extrae la pacífica conclusión de que, los hechos investigados pudieran ser constitutivos de infracción penal, sino que también que no se ha agotado la instrucción penal, lo que enerva de plano, en esta fase procesal, acordar la resolución a la que alude el art. 641.1 de la LECr .

Este respecto, cabe resaltar que el derecho a extrapolar toda conducta denunciada al acto del juicio oral no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas, de modo que no tienen que admitirse necesariamente todas las solicitadas por las partes, puesto que para ello la imputación ha de ser apta para dar resultados útiles, lo que implica que ha de ser adecuada y proporcionada a la existencia de indicios racionales de criminalidad con virtualidad eficiente como para contradecirlos en el acto del juicio oral, puesto que, en caso contrario cabe denegar la apertura del juicio oral, acordando el sobreseimiento provisional previsto en el art. 641.1º LECr ., cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa, que no es el caso.

En el presente caso, la Sala llega a tal conclusión tomando como base de conocimiento el contenido de la denuncia y documentación obrante en las actuaciones, que, en si mismas, introducen bases suficientes como para someter a contradicción plena dicha imputación en la fase instructora de la causa, practicando en la fase de Diligencias Previas las pruebas pertinentes que sirvan de sustrato para convalidar o descartar la acción penal emprendida por el denunciante, por lo que resulta prematuro en esta fase procesal sobreseer provisionalmente las actuaciones.

Y ello, porque, a la vista de tales referencias, en su interrelación con las diligencias practicadas debe afirmarse que no se han disipado de forma suficiente los indicios de criminalidad que se derivan de la denuncia y de las diligencias de prueba hasta ahora practicadas, siendo necesario, para acordar el sobreseimiento provisional del art 641. 1º de la LECr , que, practicadas todas las diligencias necesarias y útiles, se concluya que no hay posibilidad material y técnica alguna de acreditar la verdad material interina de los hechos denunciados, algo que, en el presente caso, no ocurre a la vista del contenido de la imputación y pruebas practicadas.



CUARTO . - Por tanto, dos las cuestiones que deben resolverse para dar respuesta al recurso planteado por la parte recurrente: 1º- En primer lugar, determinar si realmente existen, hasta el momento, indicios de la existencia de dolo penal en la conducta de los querellados.

2º- En segundo lugar, debe resolverse si de las diligencias practicadas en la causa podrían inferirse tales indicios con virtualidad eficiente como para extrapolar dicha conducta al acto del juicio oral.

I.- Para valorar la primera cuestión (existencia de indicios en esta fase procesal), debe señalarse que, en el delito de estafa , el primer requisito que debe quedar indiciariamente acreditado, en esta fase procesal, es la concurrencia del dolo penal, que consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto el contrato concluido es una ficción al servicio de fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente.

Precisamente, la distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil. Así lo manifiestan Sentencias del Tribunal Supremo como las de 21 mayo 2.007 , 26 mayo 2.008 , 17 septiembre 2009 y 18 octubre 2.013 , entre otras).

Para determinar la eventual tipicidad penal de los hechos criminalizados debe analizarse el requisito fundamental y el más característico de la estafa, constituido por el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el autor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

El engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

En nuestro caso, el título de imputación ahorra recurrido viene indiciariamente asentado en un delito continuado de estafa derivado del hecho de que - según el denunciante/recurrente-, el denunciado, desde un primer momento, se postuló como propietario de modo inequívoco a la fecha de suscripción del citado contrato, lo cual implicó un desembolso patrimonial por parte del mismo a favor del investigado, cuando, en realidad, el mismo conocía la imposibilidad de la cesión de derechos, por cuanto el contrato de arras se firmó en fecha 18-4-2.016, obrando, empero, en las actuaciones una resolución anterior, firmada por el Jefe del Servicio Territorial de Agricultura y Ganadería, en fecha 30-06-2.015-.

Considera el recurrente que, dada la mecánica de gestión de los Derechos de Pago Básico, es preciso determinar que, por tratarse de un mecanismo de asignación por periodo anual, resulta palmario que el investigado, a la hora de firmar el contrato de arras, era plenamente consciente del hecho de estar transfiriendo unos derechos que no había llegado a tener nunca incorporados en su patrimonio.

Por su parte, el investigado alega que esa cuestión, referida a la titularidad de los Derechos de Pago Básico, es controvertida frente a la Junta de Castilla y León y se encuentra discutida judicialmente ante el TSJ de Castilla y León, Sala 1ª de lo Contencioso Administrativo, Procedimiento Ordinario nº 29/17, ya que la Junta interpreta, que no podía disponer de dichos derechos de pago básico, desde la sentencia de desahucio del juzgado de Briviesca, de fecha 21 de Abril de 2.015 , y firmeza el 4 de junio de 2015 (cuestión debatida judicialmente) cuyo motivo era el desahucio de una finca rústica, no sobre quien es titular de los derechos de pago básico.

Es más, sobre el engaño previo y antecedente, por el denunciado se discute la suficiencia probatoria de la prueba hasta ahora practicada, llegando a la conclusión, no solo de que no ha existido, sino más bien al contrario, pues ni siquiera el contrato aportado con la denuncia, que figura en el atestado policial, es el verdadero, ya que fue el 18 de abril de 2016, cuando el denunciado envió por correo electrónico al denunciante el contrato suscrito en representación de CUBICASA, lo que refleja que éste sabía perfectamente el estado de los derechos de pago básico, a fecha del contrato suscrito entre las partes, entre otras porque el denunciado le mandó por what'ul, LOS CÓDIGOS DE ACCESO PARA PODER COMPROBAR EL ESTADO Y TITULARIDAD DE LOS DERECHOS.

Pues bien, en el caso ahora examinado, la vista de tales contradicciones sobre la existencia del engaño previo exigido para la pervivencia del tipo penal accionado, y teniendo en cuenta las referencias indiciarias hasta ahora tenidas en cuenta, en su interrelación con las diligencias practicadas en la fase de instrucción, debe afirmarse que no se han disipado de forma suficiente los indicios de criminalidad que se derivan de tales diligencias de prueba, siendo necesario completar la instrucción penal.

II.- En relación con la segunda cuestión suscitada, dispone el art. del art. 311 LECr . que, 'El Juez que instruya el sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales'.

La recta interpretación de dicho precepto pasa necesariamente por entender que el derecho a la prueba no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas, de modo que no tienen que admitirse necesariamente todas las solicitadas por las partes. También en esta fase las diligencias han de ser pertinentes, por su relación con el objeto del proceso y además han de ser aptas para dar resultados útiles, lo que implica que han de ser adecuadas ( STS 12 de junio de 2005 ).

En resumen, el derecho fundamental a valerse de los medios de prueba pertinentes no implica, en modo alguno, que las partes puedan exigir del Juzgado de Instrucción la práctica de todas las pruebas que propongan ( SSTC 150/88 de 15 de julio y 33/89, de 13 de febrero ) ya que como establecen los arts. 777.1 y 779.1 de la LECrim , la actividad instructora ha de limitarse a las diligencias pertinentes y necesarias, incluso en esta fase a las indispensables para formular, en su caso, la acusación, sin perjuicio de las que se puedan proponer en el acto del juicio.

Es claro que, en realidad, el Juez Instructor se constituye en un garante del procedimiento, que actúa a modo de moderador para propiciar en el proceso la plasmación armónica de todas las garantías legales y constitucionales, rechazando aquellas diligencias que no sean pertinentes, necesarias y útiles para la confirmación o desvirtuación de la imputación penal, o que no tiendan directamente a la tipificación de los hechos y a la concreción de elementos atinentes al apartado de las responsabilidades civiles, y declarando la pertinencia de aquellas otras que tengan relación con dichos apartados o afecten a derechos fundamentales puesto que, en definitiva, de denegarse tales pruebas, se estaría produciendo una disminución indebida de las posibilidades de defensa, generándose una situación de efectiva 'indefensión' y, con ello, de vulneración del derecho al 'proceso justo' al que alude el art. 24 de nuestra Carta Magna .

En el presente caso, el recurrente considera prematuro el sobreseimiento provisional de la causa, y sin perjuicio de otras diligencias que se puedan solicitar o incorporar, resulta procedente, con carácter previo a adoptar cualquier resolución, como mínimo, la práctica de diligencias elementales como puede ser oficiar a la Junta de Castilla y León, en solicitud de la oportuna información acerca del conocimiento del denunciado de la imposibilidad de transmisión administrativa (única posible) de los referidos derechos.

Pues bien, con el bagaje probatorio hasta ahora practicado, debemos coincidir con el recurrente que, con las pruebas hasta ahora tenidas en cuenta por la Sra. Juez Instructora, no queda descartado indiciariamente que el denunciado haya podido coadyuvar a viciar la voluntad del mismo, utilizando engaño bastante mediante artimañas para lucrarse a costa de la ingenuidad o buena fe del mismo, por lo que procede acordar la continuación de la investigación penal, a fin de adverar indiciariamente si el investigado, a la hora de firmar el contrato de arras precedente -como previo al contrato de transmisión de los derechos de la PAC-, era plenamente consciente del hecho de estar transfiriendo unos derechos que no había llegado a tener nunca incorporados en su patrimonio o, por el contrario, éste extremo lo desconocía.

Todo ello porque, la Sala considera que, si cerráramos el procedimiento sin el agotamiento de la investigación penal, estaríamos convirtiendo al derecho procesal penal, mediante esta respuesta procesal, como un derecho fosilizado sin fuerza legal para esclarecer un delito como el de autos, lo que deberá verificarse en esta fase procesal con contradicción plena entre las partes personadas, a fin de convalidad o descartar la imputación penal canalizada en esta causa penal En conclusión y, a la vista de las consideraciones anteriores, procede a ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto, y REVOCAR la resolución recurrida, al objeto de practicar la diligencia solicitada por la Acusación Particular (el oficio a la Junta de Castilla y León interesado), así como solicitar testimonio de la sentencia que recaiga en el Procedimiento Ordinario nº 29/17, del TSJ de Castilla y León, Sala 1ª de lo Contencioso Administrativo, de Valladolid -que se acuerda ex officio por esta Sala-, más aquellas otras que, en descargo pueda solicitar el investigado, como por ej. los Códigos a los que alude supuestamente remitidos por what'ul , eso sí, con la prevención del derecho reconocido en el art. 24 CE ., o las que se consideren necesarias posteriormente, en su caso, a instancia del Ministerio Fiscal o de las partes, y sin perjuicio de que una vez practicadas se decida por la Sra. Juez Instructora, con libertad de criterio y, en relación con dicha imputación, lo que proceda en derecho, dictando alguna de las resoluciones a las que alude el artículo 779 LECr .



QUINTO . En virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales, al no poner fin esta resolución al procedimiento.

Por todo lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Darío , contra el Auto de fecha 20 de junio de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos , y en las referidas Diligencias Previas de referencia, por el que se decretó el sobreseimiento provisional de la presente causa con archivo de estas actuaciones 'al no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa', habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por Auto de fecha 31 de Julio de 2.017, REVOCARLO y ORDENAR LA CONTINUACIÓN de las mismas a fin de que se practiquen la diligencian mencionadas en el FUNDAMENTO JURÍDICO

CUARTO de esta resolución y aquellas otras que se estimen convenientes, en su caso, sin perjuicio de que, una vez practicadas, la Sra. Juez Instructora, con libertad de criterio, pueda adoptar detallada y motivadamente alguna de las resoluciones previstas en el art 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente apelación.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, poniéndolas de manifiesto que contra este Auto no cabe recurso alguno, por vía ordinaria.

Devuélvanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así lo acuerdan, pronuncian, mandan y firman los ilmos. Sres Magistrados de esta Sección.

E/ DILIGENCIA . - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.