Auto Penal Nº 850/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10326/2022 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 850/2022

Fecha del auto: 22/09/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10326/2022

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CMZA/AFG

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10326/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 850/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 22 de septiembre de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 9 de diciembre de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario, nº 45/2021, tramitado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Madrid, como Sumario Ordinario nº 500/2020, en la que se condenaba a Porfirio como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual del art. 183.1 y 3 del Código Penal (en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años y un día de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como a la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicar con Martina. por tiempo de once años y dos días, a la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo superior a cuatro años y un día al de la pena de prisión impuesta y a la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.

Todo ello, además del pago de un tercio de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; y, en concepto de responsabilidad civil, el deber de indemnizar al representante legal de la menor Martina. en la cantidad de 4.000 euros, más intereses legales.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Porfirio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 22 de marzo de 2022, dictó sentencia, aclarada por auto de fecha 21 de abril de 2022, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Roberto de Hoyos Mencía, actuando en nombre y representación de Porfirio, con base en cuatro motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española.

2) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española, al ser de aplicación el artículo 14 del Código Penal.

3) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española, por infracción de ley al ser de aplicación el artículo 183 quater del Código Penal.

4) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española, por infracción de ley al ser de aplicación el artículo 183.1 y no el artículo 183.3 del Código Penal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Reyes., como representante legal de la menor Martina., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Teresa Goñi Toledo, oponiéndose al recurso presentado de contrario.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de recurso se denuncia, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española.

A) El recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, limitada a la declaración de la víctima prestada en instrucción -que no fue introducida como prueba preconstituida-, en unión de las testificales de mera referencia de la abuela y la tía de la menor. Añade que la menor se acogió a la dispensa del art. 416 LECrim, por lo que la valoración de su declaración instructora vulneraría lo dictaminado por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 23 de enero de 2018.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el Porfirio mantuvo una relación sentimental con la menor de edad, Martina., en cuanto que consta nacida el día NUM000/2005, que se inició, aproximadamente, en los meses de marzo/abril de 2018, cuando la menor contaba con doce años de edad, y que finalizó también, aproximadamente, antes del día 09/07/2020, momento en la que se presentó la denuncia que ha dado origen al presente procedimiento, sin que entre ambas personas existiese en ningún momento convivencia durante el indicado periodo temporal.

Queda igualmente acreditado que en el trascurso de esa relación, Porfirio mantuvo con la menor Martina., y desde que ésta tenía 12 años de edad, a sabiendas de tal minoría de edad, relaciones sexuales completas, con penetración por vía vaginal, las cuales fueron consentidas por ella, a pesar de la significativa diferencia de edad cronológica existente entre ambos, que era la de doce años. Queda también probado que fruto de las referidas relaciones sexuales, Martina. quedó embarazada, practicándose una interrupción voluntaria de su estado en fecha 10/11/2018, cuando la menor acababa de cumplir los 13 años, en la CLINICA000, además de continuar las referidas relaciones sexuales completas entre ambas personas hasta, al menos, tres o cuatro meses antes de julio de 2020, cuando Martina. detentaba una edad cronológica de 14 años.

No queda suficientemente acreditado que esa relación sentimental, y sexual, estuviese marcada por parte de Porfirio por una situación de dominio y desequilibrio, impuesta por el mismo, para con la menor Martina., más allá de las diferencias existentes por su edad y por la capacidad madurativa de ambos. Sí queda debidamente probado que Porfirio detenta una capacidad cognoscitiva y volitiva acorde a su edad cronológica, que era la de 24 años, al momento del inicio de esa relación con Martina., sin sufrir padecimiento de índole psicopatológico relevante alguno.

Tampoco queda suficientemente acreditado que, en la discusión mantenida entre Porfirio y la expresada menor de edad, Martina., cuando ésta detentaba la edad de 14 años, acaecida sobre las 19:00 horas del día 09/07/2020, en las inmediaciones de la vivienda de la menor, donde igualmente residía su abuela, Reyes., quien tenía atribuido el acogimiento familiar judicial permanente de su nieta desde el día 18/05/2011, dada su situación de desamparo, sito en la CALLE000 núm. NUM001 de Madrid, que Porfirio acometiese, con la intención de menoscabar la integridad física, a la menor Martina., ni que emitiese expresiones tales como 'zorra, puta, te voy a matar, sé que estás con otro', ni que aquél fuese la persona responsable de los menoscabos detentados (sic) en ésta, consistentes en hematoma muy residual en región subclavicular derecha, herida de 2-3 mm en labio superior, y eritemas e hinchazones en diversas partes del cuerpo (tórax, piernas y brazo izquierdo), de las que Martina., en todo caso, curó, tras una única asistencia facultativa, en el término de tres días, ninguno impeditivo. Reyes. reclama por estos sucesos.

Tampoco queda suficientemente probado que Porfirio, en fecha no determinada, pero previa a este hecho del día 09/07/2020, arrojase, con la intención de también menoscabar la integridad física, un cubo de agua, con lejía, con un grado de composición ignorado, a la expresada menor de edad, cuando estaba acompañada por su tía-abuela, Montserrat., y ambas paseaban por la vía pública, si causar, en todo caso, menoscabo físico alguno.

El recurrente sostiene la posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado, dada la imposibilidad de valorar como prueba de cargo la declaración instructora de la víctima, al haberse ésta acogido a la dispensa del art. 416 LECrim.

El motivo deviene improsperable, al no poderse concluir que le asista la razón al recurrente en lo concerniente a las cuestiones suscitadas.

De un lado, a propósito de la suficiencia probatoria para determinar la realidad de las relaciones sexuales mantenidas con la menor, observamos que el Tribunal Superior de Justicia desechó los argumentos del recurrente, significando que existió prueba de cargo bastante al respecto, integrada por las declaraciones del propio acusado -tanto en el plenario como en sede de instrucción-, de las que se desprendía el reconocimiento mismo de tal extremo; junto con el testimonio de la abuela y la tía de la menor, corroborando la paternidad del aborto que sufrió la menor con 13 años de edad, al margen de confirmar la segunda que aquélla le manifestó que las relaciones sexuales que mantuvo con el acusado fueron consentidas.

En todo caso, porque examinados los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia a propósito de la cuestión previa suscitada por las acusaciones, relativa a la dispensa del art. 416 LECrim ofrecida por el Tribunal a la menor (contando a la fecha del juicio con 16 años y suficiente madurez), hemos de concluir que en momento alguno se ha producido la vulneración de los derechos fundamentales del recurrente o del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala invocado.

Por el contrario, la lectura detenida de los pronunciamientos de la Audiencia Provincial pone de manifiesto que el Tribunal de instancia -ante la oposición de las acusaciones- no solo mantuvo su decisión, sino que expresamente indicó que el efecto derivado del ejercicio de la dispensa del art. 416 LECrim por parte de la menor no podía ser otro que, precisamente, descartar el valor probatorio de las declaraciones previamente efectuadas por la misma, incluida la que fue objeto de preconstitución, con base en la jurisprudencia de esta Sala que cita y reproduce. Todo lo cual, de hecho, motivó la absolución del acusado por los restantes delitos que le venían siendo imputados, ante la insuficiencia probatoria derivada de la exclusión del acervo probatorio de las declaraciones de la perjudicada.

En definitiva, con independencia de lo aducido por el recurrente al efecto, advertimos que, como hacía constar el Tribunal de apelación, la Sala de instancia justificó la condena del mismo sobre la base de plurales pruebas de cargo, ajenas al testimonio de la perjudicada, tales como: i) el testimonio del acusado prestado en el plenario, donde se acogió parcialmente a su derecho a no declarar, contestando únicamente a las preguntas de su defensa, y donde, al margen de negar las agresiones e insultos y sin hacer expresa negación de las relaciones sexuales mantenidas con la menor, admitió que inició una relación de amistad con la menor que 'terminó como terminó', precisando que se sintió engañado porque desconocía su real edad; ii) la declaración instructora del mismo como investigado -practicada el 11/07/2020- y que, en relación con este extremo, acabó reconociendo que había mantenido relaciones sexuales con la menor 'hacía tres o cuatro meses'; iii) la testifical de Reyes. (abuela y tutora legal de la menor), que señaló que el acusado conocía la real edad de la menor, pero que ésta no sabía la edad de él, pues pensaba que tenía 16 o 17 años, así como que tuvo conocimiento de la interrupción del embarazo al que se sometió la menor y que el padre era el acusado; iv) la declaración de Montserrat. (tía-abuela de la menor), que confirmó lo narrado por la anterior sobre la interrupción del embarazo, añadiendo que la menor le confirmó que mantuvo relaciones sexuales con el acusado desde que tenía 13 años; v) la declaración de los agentes de la Policía Nacional nº NUM002 y NUM003, que detuvieron al acusado el día 09/07/2020, junto con el atestado elaborado, de lo que se desprende que éste les mintió acerca de su real edad, alegando que tenía 21 años, cuando tenía 25; vi) las manifestaciones de los médicos forenses efectuadas en el plenario, donde confirmaron lo expresado en sus informes sobre el reconocimiento por parte del acusado de la paternidad del embarazo, no discutiéndolo en el plenario; vii) la documentación emitida por la CLINICA000, junto con la solicitud firmada por Reyes., acreditativa de la práctica del aborto a la menor en fecha 11/11/2018, cuando ésta contaba con 13 años de edad -en cuanto nacida el NUM000/2005-, determinándose que la edad gestacional, al momento de esa interrupción, era de 5,2 meses; y viii) la documentación relativa al DNI de Martina. y del Libro de Familia, acreditativos de los datos personales de la víctima aludidos.

De todo lo cual, la Sala de instancia concluyó la cumplida acreditación de los hechos imputados al acusado, constitutivos de un delito de abuso sexual continuado sobre menor de 16 años, con penetración vaginal, atendida la documentación clínica no impugnada por la defensa, y al dato incuestionado de que a la fecha en que se practicó el aborto, la menor contaba con 13 años de edad, encontrándose en un estado de 5,2 meses de gestación, con lo que el embarazo necesariamente se produjo cuando la misma tenía 12 años. Todo ello, junto con el parcial reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado, singularmente en su declaración instructora -practicada el 11/07/2020-, donde llegó a admitir las relaciones sexuales -en plural- mantenidas 'desde hacía tres o cuatro meses', es decir, cuando la menor contaba con 14 años.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en prueba testifical, documental y pericial, corroborada por el testimonio del acusado, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal de instancia, plenamente confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante y, como se ha indicado, no existen motivos para concluir que se haya incurrido en una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado las Salas sentenciadoras las pruebas tomadas en consideración para concluir la realidad de las relaciones sexuales mantenidas por el acusado con la menor, así como los motivos por los que rechazan su versión exculpatoria, y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Tampoco advertimos los restantes déficits probatorios o de valoración de la prueba que se denuncian como cometidos.

De entrada, porque lo que se cuestiona por éste es la credibilidad que el juzgador otorga a las testigos, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquéllas y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

En todo caso, porque, pese a lo aducido en el recurso, el pronunciamiento condenatorio no se justificó sobre la base de la declaración instructora prestada por la víctima, sino en atención a otras tantas pruebas ajenas a la misma, incluido el reconocimiento parcial de los hechos efectuado por el propio recurrente, tanto en el plenario como en la instrucción, sin que quepa tampoco advertir irregularidad alguna.

En efecto, se impone recordar, pese a que nada se aduzca o discuta en el recurso, que la doctrina de esta Sala ha venido admitiendo que ante la legítima decisión del acusado a negarse a declarar en el acto del juicio, se puede proceder a dar lectura a lo declarado por aquél de forma regular en fase sumarial, por aplicación de la regla general prevista en el art. 730 LECrim ( STS 926/2006, de 6 de octubre). Criterio que ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional en los siguientes términos: lo decisivo es que las declaraciones sumariales que se consideran sean sometidas a confrontación y puedan ser contradichas por las partes, lo que tiene lugar tanto si se leen expresamente como si a través de las preguntas formuladas se pone en evidencia y se debate su contenido ( STC 80/2003).

A la vista de lo indicado, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Por razones metodológicas se analizarán conjuntamente los motivos segundo y cuarto, pues, examinado su contenido, se constata que ambos coinciden en denunciar la calificación jurídica de los hechos enjuiciados y los errores de valoración de la prueba que se dicen cometidos por ello.

A) En el motivo segundo, el recurrente sostiene que debió apreciarse el error de tipo alegado por la defensa, en tanto que se aportaron pruebas (como los datos publicados por la menor en DIRECCION000) que avalarían que desconocía la real edad de la menor; así como un informe pericial que justificaría sus propias condiciones personales a valorar para concluir la existencia del error invocado, tales como su inmadurez y nivel disminuido de adaptación social.

Al hilo de lo expuesto, ya en el motivo cuarto, el recurrente insiste en que no existe prueba bastante de la concurrencia de los elementos exigidos por el art. 183.3 CP, dadas las irregularidades y deficiencias en el acervo probatorio denunciadas, así como por la falta de prueba directa de la existencia de relaciones sexuales, del conocimiento de la edad de la menor y de la presunta penetración.

B) Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como cauce adecuado para discutir la calificación jurídica de los hechos declarados probados, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación ( STS 297/2017, de 26 de abril).

C) Por lo que al pretendido error de tipo que se predica respecto del concreto conocimiento de la edad de la víctima, la Sala de apelación rechazó esta alegación sobre la base de que existía prueba bastante, según el análisis efectuado por la Audiencia, de que éste conocía la edad de la víctima cuando sucedieron los hechos, con lo que concurría el necesario dolo en su conducta, siquiera en forma eventual, al tratarse de un caso claro de existencia de una ignorancia deliberada.

En particular, hacía hincapié el Tribunal en que, de lo actuado, se desprendía que el recurrente sabía que la menor, con la que mantuvo relaciones sexuales desde que ella tenía la temprana edad de 12 años, vivía con su tutora legal en acogimiento familiar desde que era muy pequeña, que se quedó embarazada presumiblemente de él, y con el que siguió manteniendo relaciones sexuales después de la interrupción voluntaria del embarazo, habiendo éste manipulado en las declaraciones prestadas ante la Policía y los médicos forenses su propia edad para acercarla a la de la menor.

Avalaba así el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y que, por lo que aquí interesa, señaló, de un lado, que el concreto conocimiento de la edad de la menor por parte del acusado, siquiera de modo eventual, cabía desprenderlo, en el caso: i) de las testificales de Reyes. y Montserrat., según lo dicho, señalando la primera que la menor acudía al colegio y que tenía horario de llegada a casa; ii) del informe médico forense, ratificado en el plenario, elaborado al efecto de determinar la madurez y demás circunstancias personales del acusado, donde se concluyó que éste presentaba un desarrollo intelectivo acorde a su edad, sin detectarse problema psicopatológico alguno; iii) de la notable diferencia de edad entre ambos (de 12 años), al momento de iniciarse la relación de amistad; iv) del hecho, admitido por el acusado, de que es padre de dos hijos, uno de ellos tenido ya en España, que había sido cuidado por la propia Martina. durante la relación; y v) de la propia apariencia física de la menor, según la inmediación que asiste al Tribunal, plenamente acorde a su edad cronológica y que contaba, al tiempo de celebrarse el juicio, con 16 años de edad.

De otro, la Sala de instancia rechazó motivadamente el valor probatorio de las pruebas de descargo indicadas por el recurrente, pues, en cuanto a los datos publicados por la menor en la red DIRECCION000, constaba que no sólo alteró su fecha de nacimiento, sino también otros datos, siendo su previsible finalidad la de poder darse de alta en la misma y que, en todo caso, los mismos se introdujeron en enero de 2019 y, por ende, después del inicio de la relación e incluso de la indicada interrupción del embarazo. Mientras que, respecto de la pericial de parte, se descartó, asimismo, su valor probatorio, entre otras consideraciones, por aparecer contradicho por el informe forense, que de forma expresa excluyó, tanto el grado de infantilismo invocado por el acusado como cualquier otra alteración psicopatológica de carácter relevante, incluso teniendo en cuenta sus vivencias.

No existía, pues, para la Audiencia Provincial dato alguno que justificase el error de tipo y/o de prohibición reclamado por la defensa, ni prueba alguna que avalase que el acusado creyese que la menor contaba con 16 o 17 años o, incluso, próxima a los 18 años, como aducía éste, lo que aparecía desvirtuado a la luz del conjunto de la prueba practicada.

Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia también descartó los argumentos del recurrente en orden a cuestionar la aplicación del art. 183.3 CP, atendida la cumplida acreditación de la existencia de las relaciones sexuales mantenidas con la menor y del acceso carnal mismo.

Estos motivos también han de ser inadmitidos. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, con estos datos, los pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia merecen refrendo, ya que la subsunción jurídica efectuada es correcta.

La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre; 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril, entre otras muchas).

El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que se correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007, de 2 de octubre, 1238/2009, de 11 de diciembre).

Del mismo modo, hemos manifestado que el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición, sino como un error de tipo ( STS 320/2017, de 4 de mayo). El error de tipo, por tanto, excluye el dolo y su prueba corresponde al que lo alega ( STS 478/2019, de 1 de octubre).

En el caso, como certeramente pone de manifiesto el Tribunal Superior, avalando los argumentos desarrollados en profundidad en la sentencia de instancia, concurrían datos capaces de sustentar el pleno conocimiento del recurrente sobre la real edad de la menor a la fecha de los hechos, sin que los mismos se vean desvirtuados por aquellos extremos apuntados por el recurrente.

No nos encontramos ante una relación esporádica que -por su fugacidad- permitiese descartar el error sobre el descrito elemento del tipo. En el caso examinado, los sujetos intervinientes no son desconocidos, sino que existe un conocimiento de las diferentes circunstancias personales y familiares de ambos sujetos, activo y pasivo, de modo que no es creíble que se produjera en el sujeto agente la equivocación que se pretende sobre la edad de la menor.

En todo caso, cabe significar que la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

El error de que habla el art. 14 CP exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015: la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre). El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error ( STS 204/2021, de 4 de marzo).

Idéntica suerte desestimatoria debe seguir la otra cuestión suscitada, como es la incorrecta subsunción de los hechos en el art. 183.3 CP, y que ya ha recibido respuesta al tiempo de abordar el primer motivo del recurso, a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia pues, en puridad, no se está discutiendo la calificación jurídica de los hechos declarados probados efectuada por el Tribunal, sino la suficiencia probatoria para estimar acreditados los mismos.

En definitiva, lo que se cuestiona por el recurrente es la valoración de la prueba que hizo la Sala, lo que no es admisible por este cauce casacional y, por lo demás, la argumentación del motivo de casación no respeta el relato de hechos probados, del que se extrae sin dificultad la concurrencia del acceso carnal que justifica la agravación de su conducta ex art. 183.3 CP.

De nuevo, las cuestiones suscitadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en la instancia previa a la casación.

De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos alegados, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- El tercer motivo, único que resta por analizar, se interpone, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española, por infracción de ley al ser de aplicación el artículo 183 quater del Código Penal.

A) El recurrente entiende que debió aplicarse el art. 183 quater CP, siquiera como atenuante por vía analógica del art. 21.7ª CP, atendidas las conclusiones del informe pericial de parte, al concurrir los dos criterios legal y jurisprudencialmente exigidos.

B) Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015 y la jurisprudencia que resulta de aplicación al caso examinado, sin perjuicio de reiterar que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre).

C) El presente motivo deber ser inadmitido. La operatividad del art. 183 quater CP fue descartada por el Tribunal Superior de Justicia que, en sintonía con los razonamientos de la sentencia de instancia, consideró que no concurrían los presupuestos legalmente exigidos a tal fin, como son, un similar grado de desarrollo y madurez y la escasa diferencia de edad entre víctima y acusado.

Por el contrario, se dice, la prueba practicada reveló que la menor tenía un grado muy inferior de madurez y desarrollo, siendo más manipulable; mientras que la diferencia de edad era notable, siendo el acusado persona de 24 años y ella de 12 años al iniciarse la relación entre ambos, dándose, asimismo, un distinto grado de madurez y desarrollo intelectual que hacía imposible acceder a la pretensión del recurrente.

Nuevamente, la respuesta del Tribunal Superior es acertada. La jurisprudencia de esta Sala, a la hora de delimitar el alcance del artículo 183 quater del Código Penal, ha establecido una serie de pautas, recordando que su aplicación requiere la concurrencia conjunta de sus dos elementos, el dato objetivo de la edad del autor y la proximidad valorativa.

Conviene traer a colación que la jurisprudencia de esta Sala sostiene que el nuevo artículo 183 quater del Código Penal 'no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre' ( STS 13/2020, de 28 de enero), pero que, 'sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios', sin que 'se definan franjas de edad' ( STS 478/2019, de 14 de octubre). Por último, la sentencia de esta Sala 1001/2016, de 18 de enero establece que 'se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo, pero también subjetivamente, cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'.

En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal ( STS 700/2020, de 16 de diciembre).

A la vista de lo expuesto, resulta procedente respaldar los juicios valorativos del Tribunal Superior de Justicia por ser enteramente conformes con los criterios sentados por esta Sala. En el caso, existía una diferencia de edad sensible entre el acusado y la menor y, por lo demás, observamos que el Tribunal de instancia expuso, asimismo, las razones por las que debía prevalecer el informe pericial ratificado por los forenses, que apreciaron en el acusado una capacidad mental correspondiente a su edad, de la misma manera que la de la menor era acorde a su edad, sin detectarse en ninguno de ellos afectaciones psicopatológicas, más allá de sus diferentes respuestas personales, dada precisamente su edad cronológica.

Todo lo cual, como vemos, se trasladó al relato de hechos probados, de cuya inmutabilidad hemos de partir, y que no se respeta por el recurrente en su argumentación. Por lo demás, esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pues ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 38/2013, de 31-1; 116/2013, de 21-2; 251/2013, de 20-3; 516/2013, de 20-6; 526/2013, de 25-6).

Por lo dicho, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

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Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.