Auto Penal Nº 853/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 780/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Rollo nº 780/2018
Diligencias previas nº 14/2017
Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona
AUTO
Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.:
D José María Assalit Vives
Dª Alicia Alcaraz Castillejos
Dª Rosa Fernández Palma
En la ciudad de Barcelona, a 3 de diciembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO. -En la causa anotada al margen, en fecha 30 de mayo de 2018 se dictó auto en el que se acordaba continuar el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado contra Eloy y Els Films De La Rambla SA.

Notificado el citado auto, por la representación procesal de Eloy y Els Films De La Rambla SA se interpuso recurso de reforma.

Admitido a trámite ese recurso de reforma, se dio traslado del mismo a las restantes partes, con el resultado que obra en autos, y se desestimó por auto de 21 de junio de 2018 .

Notificado ese auto de 21 de junio de 2018 , por la representación procesal de Eloy y Els Films De La Rambla SA se interpuso recurso de apelación, en el que interesó que se estime el recurso acordando el sobreseimiento libre de las actuaciones; subsidiariamente interesó el sobreseimiento provisional.

Admitido a trámite ese recurso de reforma, se dio traslado del mismo a las restantes partes, y en este trámite el Ministerio Fiscal y la Abogada del Estado interesaron respectivamente su desestimación.



SEGUNDO.- A continuación se elevó a esta Sección Quinta el correspondiente testimonio de particulares para la ulterior sustanciación y resolución del recurso.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Sra. Magistrada Doña Alicia Alcaraz Castillejos , que expresa el parecer unánime de la Sala, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación se sustenta en lo que exponemos de forma resumida a continuación: 1.- El auto combatido de 30 de mayo de 2018 no ha atendido el mandato del auto de 7 de mayo de 2018 dictado por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona , que resolvió que debía concretarse, de forma motivada, si la Instructora Judicial considera que existía concierto entre la empresa productora y las empresas exhibidoras, y en caso de que no hubiese concierto la efectiva concurrencia, también motivadamente, de los elementos o requisitos legalmente exigidos para que se consideren presuntamente cometidas las infracciones penales por Eloy y Els Films De La Rambla SA, destacando el recurso que el auto de 30 de mayo de 2018 añade únicamente la remisión al escrito del Ministerio Fiscal de 22 de enero de 2018, el cual no da respuesta a las pretensiones y alegatos de la parte recurrente.

2.- En cuanto al fondo, invoca que de la declaración del testigo Gabino , de la documentación obrante en autos, especialmente las certificaciones expedidas por el ICAA y otros organismos oficiales sobre el número de espectadores en sala de la película, y de la normativa aplicable en materia de ayudas a la amortización de largometrajes, resulta que la productora de la película, Els Films De La Rambla SA , no intervino en la determinación de los datos de asistencia de la película, destacando que la información la obtuvo la productora de certificados que el propio ICAA y otros organismos oficiales expiden a partir de la información que las salas exhibidoras proporcionan a la Administración, por lo que no se fundamentó en documentación o información que tuviese origen en la productora, y que la ICAA tiene a su alcance la posibilidad de comprobar la exactitud de esos datos antes de expedir la certificación. Al afecto añade que antes de conceder la ayuda y posteriormente en el expediente control financiero tramitado por la Intervención General del Estado para revisar la procedencia de la subvención concedida, las comprobaciones sobre los datos de asistencia y recaudación se realizan por la Administración directamente con las salas exhibidoras sin que la productora intervenga en el expediente.

Añade que la relación con las salas exhibidoras no la tiene la productora sino el distribuidor de la película, que es la sociedad Alfa Pictures SL, administrada por Gabino , quien declaró como testigo e indicó que el distribuidor (no el productor) fiscaliza que la información que a él le consta proporcionada por las salas sobre asistencia y recaudación de la película coincida con la que las salas comunican a su vez al ICAA y demás organismos oficiales, sin intervenir en estas cuestiones la compañía distribuidora.

Por ello resalta el recurso que la documentación aportada junto a la solicitud de subvención por la sociedad Els Films De La Rambla SA, no es documentación falsa ni la ha confeccionado el solicitante, sino que es la documentación que proporcionan los distintos organismos oficiales que certifican datos de asistencia y recaudación, fundamentalmente el propio ICA partiendo de datos de las salas exhibidoras, lo que diluye el dolo propio del delito de fraude de subvenciones. En este punto señala que el Ministerio Fiscal centró el reproche en la carencia de mecanismos de fiscalización en la sociedad Els Films De La Rambla SA para comprobar la exactitud de los datos de asistencia que las salas exhibidoras facilitan al ICAA, cuando el art. 31 bis CP se refiere a su propia actividad y la de sus empleados, representantes o gestores, y que las actividades mercantiles de distribución y exhibición de la película desarrolladas por otras empresas no actúan bajo la autoridad de Eloy o Els Films De La Rambla SA, ninguna de ellas sometidas a causa penal por el pretendido falseamiento intencional de los datos proporcionados a la Administración sobre la asistencia y recaudación de la película.

Añade el recurso que no es posible construir la existencia de un delito de fraude de subvenciones atribuible a Eloy sobre la consideración exclusiva de ausencia de una organización suficiente por la compañía productora, por falta de implementación de mecanismos o instrumentos de fiscalización, prevención y detección para evitar el riesgo de que terceras empresas que proporcionan información de su actividad a la Administración hayan respetado estrictamente el deber de veracidad que les incumbe, invocando que en las relaciones mercantiles se parte del principio de confianza y buena fe.

Tras ello invoca la normativa aplicable en materia de ayudas a la amortización de largometrajes y sobre el cómputo de espectadores, no siendo Eloy ni Els Films De La Rambla SA quienes determinan los datos de asistencia y recaudación en los que ampara la solicitud de subvención; y la existencia del procedimiento contencioso administrativo.

3.- Ausencia de motivación en las resoluciones recurridas que justifique la decisión de continuar la tramitación de la causa conforme lo dispuesto en el capítulo IV, Título II, Libro IV de la LECrim, reiterando lo acordado por el citado auto de 7 de mayo de 2018 .



SEGUNDO .- Por cuestiones sistemáticas, teniendo en cuenta los alegatos del recurso, entraremos a analizar si está motivado el auto de acomodación al Procedimiento abreviado de fecha 30 de mayo de 2018, dictado tras declararse la nulidad de los autos de 28 de enero de 2018 (de acomodación al Procedimiento abreviado) y de 21 de febrero de 2018 (desestimatorio del recurso de reforma), nulidad declarada por auto de 7 de mayo de 2018 dictado por este Tribunal en el rollo de apelación nº 289/2018 .

En primer lugar, merece recordar que la S.T.S. 802/07, de 16 de Octubre , al referirse al requisito de la motivación, establece que 'debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial'.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, la resolución combatida, de 30 de mayo de 2018, colma las exigencias de motivación acudiendo a la técnica no deseable pero admitida de la remisión, en concreto al informe del Ministerio Fiscal de 22 de enero de 2018, del cual se extraen los motivos por los que considera que existía concierto entre la empresa productora y la empresa exhibidora, y los elementos por los que considera presuntamente cometido el delito de fraude de subvenciones por Eloy y Els Films De La Rambla SA.

En este momento del procedimiento, cumpliendo el auto de 30 de mayo de 2018 lo previsto en el artículo 779.1. 4º LECrim , es admisible la motivación por remisión. Así, en la medida que las resoluciones combatidas contienen los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios fácticos y jurídicos que fundamentan la decisión, debe fenecer el motivo de la falta de motivación.



TERCERO.- Sentado lo anterior, debe precisarse que el auto de conclusión de diligencias previas impugnado, regulado en el artículo 779.1. 4º LECrim , se inserta al inicio de la fase intermedia del procedimiento, una vez dadas por finalizadas las diligencias de investigación que se estimaron oportunas y las partes solicitaron en aras de sus respectivos derechos, y cumple la función de discernir si de lo actuado se desprende o no claramente que los hechos sean o no son constitutivos de delito y si procede o no iniciar la siguiente fase procedimental en el que las partes públicas o particulares que ejercen la acusación solicitan lo que estimen conveniente, previa calificación de los referidos hechos, siendo incluso factible que nadie sostenga la acción penal.

Pues bien, en el supuesto que examinamos, tras revisar la causa y el resultado de las diligencias practicadas, siendo relevante la testifical de Gabino , consideramos que no hay elementos indiciaros para continuar la tramitación del procedimiento; y ello por cuanto no resulta debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa (ex arts. 779 y 641.1º LECrim ). Para alcanzar esta conclusión debemos indicar y valorar lo siguiente: 1) Eloy es socio y administrador único de Els Films De La Rambla SA, con solo un empleado que realiza funciones auxiliares; de lo que se extrae que no tiene una infraestructura personal que le dé sustento.

Y Els Films De La Rambla SA, empresa productora, fue la perceptora de la subvención.

2) La empresa productora Els Films De La Rambla SA fue la solicitante de la subvención y aportó la documentación para sustentar la misma, información procedente de las salas exhibidoras, las cuales debían proporcionar esa información al ICAA u otro organismo público. El testigo Gabino declaró, como se ha comprobado en esta alzada al visionar la declaración grabada, que sospecha de la información de taquilla cuando ponen menos espectadores para pagar menos, ya que cobra de las salas exhibidoras en función de lo que recauda; precisa que los datos que tiene el productor son los que le da el Ministerio de Cultura.

3) El contrato de 29 de noviembre de 2011 celebrado entre Eloy , en nombre y representación de Els Films De La Rambla SA, que es la productora, y Gabino , en nombre y representación de la mercantil Alfa Pictures, que es la distribuidora de películas, cuyo objeto era la cesión en exclusiva de los derechos de distribución en salas de cine, trenes y hoteles de la película Any de Gràcia, en su pacto 4.3 se estipula que Alfa Pictures pagará todos aquellos pequeños gastos necesarios para una correcta distribución de la película, entre estos gastos destaca los necesarios para el control y gestión de las recaudaciones en taquilla...Y en relación a los aspectos económicos se estipuló respecto el reparto de ingresos que en contraprestación a la cesión de los derechos objeto del contrato, Alfa Pictures pagará a Els Films De La Rambla SA un 85% de los ingresos netos que genere la película por la explotación de los derechos cedidos. Es de destacar que Gabino indicó en su declaración que la relación con la productora de autos esa normal.

Sentado ello, partimos de que Els Films De La Rambla SA no intervino en el cómputo de los datos de asistencia de la película ni en el cómputo de espectadores, apoyándose en los datos facilitados por las exhibidoras a la ICAA. Al efecto, si bien las empresas exhibidoras se quedan el importe de la recaudación pero deben abonar un porcentaje de ese importe a la distribuidora, de forma que el beneficio de la exhibidora disminuye si se declara al ICAA un número de espectadores y una recaudación superior a la real ya que debe abonar un importe superior al debido, y ese proceder comporta para la productora mayor beneficio al ser superiores los ingresos y acceder en su caso a una subvención, esto, a juicio de este Tribunal, no comporta inferir la existencia de concierto previo entre la empresa productora y las empresas exhibidoras, máxime cuando no hay indicio de que las exhibidoras percibiesen cantidad alguna de los querellados a modo de compensación por la supuesta alteración de datos.

De la declaración del testigo Gabino , se desprende que la productora no intervino ni interviene en la constatación de esos datos (recaudación y espectadores), siendo que hay una relación contractual con la distribuidora con pacto entorno a la distribución de ingresos y la asunción de gastos para el control y gestión de la recaudación en taquilla, que pagará Alfa Pictures. Ello está en consonancia con lo depuesto por Gabino .

Por una parte, debe atenderse a que la información proporcionada para instar la subvención la obtuvo la productora Els Films De La Rambla SA de certificados que el propio ICAA, y otros organismos oficiales, expidieron a partir de la información que las salas exhibidoras proporcionaron a la Administración; a que el ICAA certifica en función de las comunicaciones que le remiten las salas exhibidoras, por lo que consideramos que por el Organismo público competente se revisó la documentación e información aportada para instar la subvención, y, al no encontrar irregularidad en ese momento, se concedió la subvención; a lo depuesto por el testigo Gabino ; a que hay una relación contractual de la empresa productora con la empresa distribuidora en la que se pactó que corresponde a Alfa Pictures (distribuidora) asumir gastos para el control y gestión de la recaudación en taquilla; y a que hay un procedimiento ante el Juzgado Central Contencioso Administrativo por recurso interpuesto por Els Films De La Rambla SA contra el ICAA, cuyo objeto es la resolución de la ICAA de 5 de enero de 2017 que acuerda el reintegro de la subvención correspondiente a la Producción Cinematográfica 'Any de Gracia'.

Pues bien, todo lo ya indicado, valorado en conjunto, diluye el dolo, y ya nos lleva a concluir que no hay elementos suficientes para apreciar que el querellado Eloy aportase torticeramente datos inexactos para obtener la subvención, ni, por tanto, para apreciar el ánimo defraudatorio en Eloy .

Además, si bien no consta que Els Films De La Rambla SA contase con mecanismos de control en relación a la veracidad de los datos de recaudación y espectadores (sobre los que apoyó la solicitud de subvención), mecanismos a implantar -de ser exigibles- por Eloy , consideramos que esto no es relevante en el supuesto que nos ocupa por lo que se dirá a continuación.

La Compliance de una sociedad (mencionado en el informe del Ministerio Fiscal al que se remite el auto combatido de 30 de mayo de 2018), es para prevenir la consumación de delitos con la adopción de medidas de vigilancia y control, o medidas de reacción frente al delito consumado, pero en relación a delitos en su seno y cometidos por personas vinculadas con la sociedad, sean representantes legales o integrantes de órganos de la persona jurídica autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica, o sean personas sometidas a la autoridad de la persona jurídica.

Al efecto, la actividad de distribución y exhibición, llevadas a cabo respectivamente por otras empresas con su propia estructura societaria y su objeto social, no consta que estuviesen -esas empresas- sometidas a las directrices ni bajo la autoridad de Els Films De La Rambla SA, solo consta la relación contractual indicada entre Els Films De La Rambla SA (productora) y Alfa Pictures (distribuidora), por lo que esos mecanismos de control no alcanza a esta distribuidora ni tampoco a las salas exhibidoras, y no era por tanto exigible al querellado Eloy . Y, como aspecto especialmente relevante vinculado a lo anterior, esto es, para no ser exigibles esos mecanismos de control, destacamos que ha quedado acreditada, como se ha indicado, una relación contractual de la empresa productora con la empresa distribuidora en la que se pactó que corresponde a Alfa Pictures (distribuidora) asumir gastos para el control y gestión de la recaudación en taquilla.

No debe obviarse destacar que el art. 57.1 de la Orden CUL/2834/2009, de 19 de octubre, por la que se dictan normas de aplicación del Real Decreto 2062/2008, de 12 de diciembre , por el que se desarrolla la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine, en las materias de reconocimiento del coste de una película e inversión del productor, establecimiento de las bases reguladoras de las ayudas estatales y estructura del Registro Administrativo de Empresas Cinematográficas y Audiovisuales, vigente en el momento de los hechos, dispone: 'Para el cómputo de los espectadores en salas de exhibición que sirva de módulo a los efectos del cálculo de las ayudas para la amortización de largometrajes se atenderá a los datos que obtenga el Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales de los informes de exhibición de películas previstos en el Capítulo V del Real Decreto 2062/2008, de 12 de diciembre. En el caso de que las películas beneficiarias se proyecten en programas dobles, las ayudas se calcularán sobre el 50 por 100 del número de espectadores.' Lo expuesto sobre la no exigibilidad de mecanismos de control sobre la veracidad de los datos de espectadores y recaudación, a implantar por Eloy , y la normativa expuesta, nos aleja de la existencia del ánimo defraudatorio.

En línea con lo anterior y respecto la persona jurídica Els Films De La Rambla SA, el art. 31 bis CP dispone que las personas jurídicas serán penalmente responsables: de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma; y de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

El apartado segundo del mismo artículo establece supuestos de exención de las personas jurídicas, en los supuestos en que se hayan adoptado mecanismos de control preventivos de la comisión de delitos, teniendo en cuenta que en los supuestos de empresas de pequeñas dimensiones, la actividad de control puede ser desarrollada por el propio órgano de administración.

La STS 154/2016, 29 de marzo , recoge '... el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización. [...] Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 pár. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a ) y 2CP , tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica'.

En el supuesto que nos ocupa, siendo que la responsabilidad penal de la persona jurídica, en este caso de Els Films De La Rambla SA, vendría derivada, en su caso, de la responsabilidad penal de su administrador y socio Eloy , siendo una responsabilidad penal subsiguiente a la de la persona física, la inexistencia de elementos suficientes para apreciar que Eloy aportase torticeramente datos inexactos para obtener la subvención y por tanto para apreciar el ánimo defraudatorio, desvanece la responsabilidad penal de Els Films De La Rambla SA ex art. 31 bis.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso y acordar el sobreseimiento provisional, no siendo procedente acordar el sobreseimiento libre por cuanto no queda debidamente justificado, no excluido, ese elemento subjetivo del tipo ni el concierto entre las exhibidoras y la productora.



TERCERO.- Las costas procesales producidas en esta alzada deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

La Sala RESUELVE: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eloy y Els Films De La Rambla SA contra el auto de fecha 21 de junio de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona , que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 30 de mayo 2018, que acordó la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, dictados en el procedimiento arriba referenciado, y, en consecuencia, los revocamos y acordamos el sobreseimiento provisional.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno, y dedúzcase testimonio de la misma, que se remitirá al Juzgado de Instrucción antes indicado, para su conocimiento y demás efectos.

Así lo resuelven y firman los Ilmos. Sres. de la Sala; de lo que doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.