Auto Penal Nº 857/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 178/2020 de 26 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 857/2020

Fecha del auto: 26/11/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 178/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (SECCIÓN 16ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: MJBQ/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 178/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 857/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 26 de noviembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 2 de diciembre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 1813/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 3661/2012, cuyo fallo dispone, entre otros pronunciamientos:

'Condenamos a Beatriz como autora, responsable y directa, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño, con la concurrencia de la circunstancia atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 5.100 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días de privación de libertad (...)'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don José Luis García Guardia, actuando en nombre y representación de Beatriz, con base en los siguientes motivos:

1) Por infracción del derecho a la presunción de inocencia, declarado en el art. 24.2 CE, fundado en el art. 849.1 en relación con el art. 852 LECrim y el art. 5.4 de la LOPJ.

2) Por infracción del art. 368 del Código Penal, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3) Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los arts. 21.6 y 66.2 del Código Penal.

4) Al amparo de los arts. 849.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), por falta de motivación de la sentencia impugnada.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo, la recurrente alega la infracción del precepto constitucional del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), fundado en el art. 849.1 en relación con el art. 852 LECrim y el art. 5.4 de la LOPJ.

A) Alega la recurrente que se ha vulnerado en la sentencia su derecho a la presunción de inocencia, formulando varias observaciones.

Se argumenta que Beatriz no participa en modo alguno en ningún acto de tráfico de la sustancia aprehendida, y nada se dice al respecto en los hechos probados. Y se alega, en síntesis, que el transporte de la sustancia no puede ser imputado a la recurrente, que no ha quedado acreditado que ella tuviese ninguna relación con Delia, ni con el hombre que entregó a Delia la sustancia para que la transportara, y que aunque la recurrente interviniera en la fase de recogida de efectos en Oviedo, a solicitud de otro hombre, un mero conocido, no está acreditado que la recurrente fuese la destinataria del frasco de colonia y los otros objetos enviados desde Ecuador, ni que supiera qué era lo que debía recoger, ni que conociera la existencia de la sustancia tóxica dentro del frasco de colonia, ni que la misma estuviera destinada a traficar con ella o venderla o transmitirla a terceras personas.

Se subraya que no se produjo la recepción de la sustancia, por lo que se manifiesta que ha sido condenada por una conducta - traficar con una sustancia tóxica - , que no ha ejecutado.

Se añade que en la sentencia y en el proceso no existe una prueba clara y explícita en cuanto a los objetos o efectos que habrían sido objeto de aprehensión por la policía, argumentando que no se han mencionado, intervenido, descrito o identificado los efectos que se enviaron desde Ecuador junto al frasco de colonia, considerando que es una grave omisión, al mantener la recurrente que ella contaba con recoger un paquete y unos planos y que a la recurrente no se le ofreció ni entregó ningún frasco de colonia ni sustancia tóxica alguna.

Se alega que en el juicio la única persona que manifestó que la recurrente le preguntó si con el paquete no venía un frasco de colonia es la testigo Delia, que desde su posición procesal no puede ser tenida en consideración y que ninguno de los dos agentes afirmó en juicio, contra lo que se afirma en la sentencia, que la recurrente hubiese preguntado por el perfume.

Se denuncia que la sentencia impugnada niegue la posibilidad de un error de tipo en la recurrente y sostenga la carga de la prueba del citado error en aquella.

Y se alega por último un trato discriminatorio frente a la testigo respecto de su intervención en los hechos, sin diferente prueba respecto de ambas, al haberse sobreseído el procedimiento respecto de la persona en cuyo poder se encontró la droga tras viajar a España.

Examinados los argumentos expuestos en el presente motivo relativo al derecho a la presunción de inocencia, se advierte que se incluyen observaciones no sólo sobre la prueba de cargo en que se fundamenta la condena, sino también sobre la incardinación de los actos realizados por la acusada en el art. 368 del Código Penal, cuestión que se reitera en el siguiente motivo que denuncia la infracción del citado artículo, por lo que sobre este punto nos remitimos íntegramente al correspondiente razonamiento jurídico en que se dará oportuna respuesta a esta cuestión.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

No es función propia de esta Sala realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15 de marzo y 496/2016, de 9 de junio, entre otras muchas).

Finalmente y de aplicación al presente supuesto, la doctrina de esta Sala (Sentencias de 09/05/2000 y 12/07/2005) admite la habilidad de la prueba 'indirecta' para desvirtuar la presunción de inocencia si se dan los siguientes requisitos: a) Pluralidad de indicios, salvo que tratándose de uno sea de muy fuerte significación; b) Correlación entre esos indicios y entre ellos y la conclusión; c) Que los hechos base estén directamente acreditados; y, d) Que la inferencia esté explicada en la sentencia y no se aprecie en aquélla infracción de pauta ínsita en la experiencia general, norma de la lógica o principio o regla de otra ciencia. Requisitos que han de ser objeto de control en sede casacional, en aras al art. 120 CE, en relación con la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 y al derecho a la no indefensión que reconoce el art. 24.

C) La sentencia recurrida declara como hechos probados que sobre las 16:30 horas del día 26 de abril de 2012, llegó al aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid- Barajas, procedente de Guayaquil (Ecuador) y con destino a Oviedo, Delia portando en su maleta un frasco de colonia que una persona no identificada le había pedido que le trajera, junto con unos planos, a un supuesto familiar, en Asturias.

Delia accedió a traer al paquete porque era de pequeño tamaño. Desconocía el contenido de la botella de colonia pues en su interior contenía 271,2 gramos de cocaína, con una riqueza media de 72,6%, arrojando un total de cocaína pura de 196,89 gramos, cuyo precio en el mercado ilícito hubiera sido de 10.224,53 euros.

Delia pasó a disposición judicial y fue puesta en libertad el día 27 de abril de 2012. En días posteriores la acusada, Beatriz, conocedora de su contenido, se puso en contacto con Delia para recoger el paquete, quedando citadas el 2 de mayo de 2012 en una cafetería de Oviedo, donde se practicó la detención.

El procedimiento se incoó el 27 de abril de 2012 y el 2 de mayo de 2012 fue detenida Beatriz, habiéndose dictado orden de busca y captura contra ella, a pesar de que siempre proporcionó su domicilio en Italia. Se dictó auto de apertura de juicio oral en fecha 24 de enero de 2013 y se decretó su prisión provisional el doce de abril de 2013. Las diligencias se reaperturaron el 6 de octubre de 2018, habiendo estado paralizada la causa durante esos años.

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal a quo.

El Tribunal de instancia llega a la conclusión de que la acusada llamó a Delia y le manifestó que iría a recoger el paquete, conociendo su contenido, concertando un lugar y hora determinados, y acudió a Oviedo a recoger el paquete que le tenía que entregar Delia y que ésta había transportado desde Ecuador, conteniendo la sustancia estupefaciente.

La Sala de instancia rechaza el error de tipo alegado por Beatriz, que mantuvo que desconocía el contenido del paquete, al considerar que la acusada no ha probado el error alegado. Se argumenta en la sentencia recurrida que tanto Delia como los agentes dijeron que preguntó por el perfume, subrayando la Sala de instancia que de los objetos que contenía el paquete, sólo el bote de perfume contenía la sustancia y fue por éste -que era el que faltaba- por el que preguntó, lo que considera un indicio más que suficiente para acreditar que efectivamente sabía que había un bote de perfume y que ese era el objeto realmente importante del conjunto. Y se añade en la sentencia recurrida que además la acusada no aportó datos de la persona que la envió a recogerlo, ni otras circunstancias de cómo y dónde lo conoció, por lo que concluye que es una inferencia lógica que a quien no se conoce no se le envía a recoger un paquete cuyo valor es de más diez mil euros.

Pues bien, con todos esos datos apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada por la Audiencia de que la acusada tenía pleno conocimiento del contenido del frasco, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviendo de prueba indiciaria de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba a la misma. La remota eventualidad de una recogida del paquete sin acuerdo o concierto previo, con un contenido en droga de alto valor, sin asegurarse su posibilidad de recuperación, que quedaría así sometido al albur de su posible pérdida, no es lógica con la dinámica de los hechos ni acorde con las máximas de la experiencia.

La sentencia recurrida recoge que tanto Delia como los agentes dijeron que la acusada preguntó por el perfume, extremo este negado por la recurrente, que mantiene que sólo Delia mantuvo dicha afirmación. Del visionado del juicio se advierte que, como subraya la sentencia de instancia, tanto Delia como el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM000 mantuvieron que la acusada se interesó expresamente por el perfume.

Por otro lado, se cuestiona también la consideración de la declaración de la testigo Delia, respecto de la cual se sobreseyó el procedimiento por falta de pruebas de que conociera el contenido ilícito del frasco de colonia que trajo a España desde Ecuador a solicitud de un tercero desconocido.

La credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna. En todo caso, y sin perjuicio de que en el acto del juicio Delia compareció como testigo, resulta de interés recordar que en relación a la declaración de los coimputados, la STS 849/2015, de 1 de diciembre, en recepción de la doctrina del Tribunal Constitucional, afirma que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones prestadas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( SSTS 1290/2009 de 23 de diciembre; 84/2010 de 18 de febrero; 60/2012 de 8 de febrero; 129/2014 de 26 de febrero ó 622/2015 de 23 de octubre).

En relación al error de tipo alegado, la decisión de la sentencia de instancia es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha reiterado que el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal exige para su existencia de un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que lo que constituye el objeto material de la acción típica es precisamente droga. El error sobre este aspecto, error de tipo, afecta al elemento cognoscitivo del dolo. Sin embargo es suficiente el dolo eventual, para cuya existencia basta que el autor conozca que el objeto de la acción es una sustancia ilegal, ejecutando su parte del plan, bien porque acepta que así sea, o bien porque le resulta indiferente ( STS 1379/2004, de 24 de noviembre). En el presente caso, los razonamientos expuestos en la resolución recurrida sobre la inadmisión del error de tipo impiden pensar que la recurrente no conociera o, por lo menos, sospechara, lo que indicaría un dolo eventual, que el frasco de perfume contenía droga.

Tampoco cabe mantener el trato discriminatorio alegado por la recurrente respecto de la testigo Delia, pues como dijimos en nuestra STS 323/2017, de 4 de mayo, el principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991). Por lo demás, el principio de igualdad, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004), identidad de circunstancias que no concurren en el presente procedimiento.

Por último, y en relación a la falta de descripción y consignación detallada del resto de los objetos o efectos que formaban el paquete, no se advierte que dicha descripción tenga relevancia, al no ser objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento alguna conducta relacionada con los mismos.

En definitiva, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que la recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenada, existiendo en las actuaciones prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia de la misma, al margen de que ésta no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador.

El motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim.

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 368 del Código Penal.

A) Se alega que se ha infringido el art. 368 CP al haber sido condenada la recurrente por haber acudido a recoger un paquete, sin que exista prueba de que conociese que el mismo contenía un frasco de colonia ni de que contuviese cocaína.

Se reitera que no existen actos de la recurrente que permitan concluir que la misma participase en la cadena de circulación de la droga aprehendida, ni en su transporte, ni que fuese la adquirente de la cocaína. Se añade que cuando se produce la detención en Oviedo la droga estaba en Madrid y que tanto la policía como las mujeres hablan de la entrega de un paquete. Y se concluye que aun en el caso de que se considerase que la recurrente hubiese intervenido en un intento de recoger, por cuenta de un tercero, la droga aprehendida - hechos que se niegan -, a lo máximo que hubiera podido condenarse a la recurrente es a hacerla partícipe de un delito frustrado, o en el peor de los casos, intentado.

Examinados los argumentos expuestos en el presente motivo, se advierte que se reiteran observaciones sobre la prueba de cargo en que se fundamenta la condena junto a las consideraciones sobre la aplicación del art. 368 del Código Penal y el grado de consumación del delito. Las primeras cuestiones han sido resueltas en el anterior motivo resultando ajenas a la vía casacional invocada en el presente, por lo que nos remitimos íntegramente al razonamiento jurídico en que se dio oportuna respuesta a esta cuestión.

B) Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito ( STS nº 356/2007, de 30 de Abril).

La consumación del delito del art. 368 del CP ha sido analizada en numerosas ocasiones por esta Sala. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (la STS 989/2004, 9 de septiembre, se refiere a un supuesto de entrega vigilada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993, 27 de septiembre, 383/94, 23 de febrero, 947/1994 5 de mayo, 1226/1994, 9 de septiembre, 357/1996, 23 de abril, 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre, que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre, se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor, es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico.

C) En relación a la participación de la acusada en un acto incardinable en el art. 368 del Código Penal, consta en el relato fáctico que la recurrente se puso en contacto con Delia para que le entregase el paquete con el frasco que contenía la droga, a sabiendas de dicho contenido, que alcanzaba los 271,2 gramos de cocaína, con una riqueza media de 72,6%, arrojando un total de cocaína pura de 196,89 gramos, cuyo precio en el mercado ilícito hubiera sido de 10.224,53 euros.

En la narración histórica de la sentencia se describe, pues, la cita concertada para la recepción de una cantidad relevante de cocaína, por lo que la aplicación del art. 368 CP es ajustada a Derecho, y existe una amplia doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga recibida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en la operación de tráfico ( SSTS 652/1998, 13-5; 1455/1998, 19-11; 494/1999, 5-4; 1649/2002, 1-10; 117/2008, 14-2; 888/2012, 22-11).

De hecho, todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del art. 368 del Código Penal en calidad de autoría directa, dados los amplios términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de estupefacientes ( SSTS 801/2002, de 30-4; 722/2003, de 12-5). El texto del art. 368 CP al incluir a todo 'otro modo' entre las acciones típicas es indudablemente un elemento decisivo, por su claridad, en la interpretación de los alcances de este delito. De 'este modo', sin distinguir entre modos decisivos o meramente cooperativos, ni entre necesarios y no necesarios, pone de manifiesto que el legislador ha querido proteger el bien jurídico más intensamente ( STS 1290/2002, de 8-7).

Por otro lado, y respecto a la posible calificación de la conducta imputada como tentativa, la pretensión no se ajusta al hecho que se considera probado.

Como recuerda la STS 724/2017, de 8 de noviembre, la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución del delito contra la salud pública siempre ha sido excepcional, pues la redacción de la tipicidad con el empleo de los verbos nucleares de la promoción, favorecimiento o facilitación permite abarcar todo tipo de conductas que de alguna manera supongan favorecer el consumo ilegal de sustancias tóxicas o estupefacientes, es por ello que hemos calificado de excepcional la aplicación de formas imperfectas de este delito. Concretamente, el tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Si bien, la disponibilidad de la sustancia tóxica que requiere la consumación del delito contra la salud pública no es la que resulta de los delitos patrimoniales, pues la conducta no tiene esa naturaleza, sino la resultante de los verbos nucleares de la acción, promover, favorecer y facilitar y esa conducta se realiza a partir de la realización de un comportamiento dirigido a la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo ilegal de sustancias tóxicas y en esa situación típica se incluye los dados de concierto para la adquisición, su efectiva realización y adquisición de la sustancia tóxica.

En el presente procedimiento, del relato de hechos probados, resulta que la acusada tuvo la disponibilidad del envío y poseyó la droga de forma mediata, pues conocedora de su contenido, se puso en contacto con Delia para recoger el paquete, quedando citadas en una cafetería de Oviedo, donde finalmente se practicó la detención. La vía casacional seleccionada por la recurrente impone el respeto al factumproclamado por la Sala.

La Sala argumenta que Delia recibió una llamada de la acusada que le manifestó que iría a recoger el paquete y quedaron en un lugar y hora determinada, acudiendo Beatriz a Oviedo el día y hora convenidos, por lo que se está colmando el presupuesto sobre el que la jurisprudencia de esta Sala ha construido la línea fronteriza entre el delito consumado e intentado.

Conforme a lo expuesto procede pues la inadmisión del presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- El tercer motivo se formula al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los arts. 21.6 y 66.2 del Código Penal.

A) Se alega por la recurrente que se han vulnerado en la sentencia recaída las reglas de aplicación de la pena impuesta, al haber impuesto la condena dos años de prisión, con la accesoria y multa que constan en el fallo, tras aplicar la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Se recuerda que la sentencia impone la pena en la extensión de dos años, afirmando que la recurrente 'no era el primer transportista, sino una segunda destinataria, y cuya intención era dedicarla a la distribución entre terceros, por lo que no es acreedora a la pena mínima'. Y se argumenta que la intención de dedicarla a la distribución entre terceros, es una presunción asumida en general en los delitos del art. 368 CP por múltiple jurisprudencia de esta Sala, en atención a la cantidad de la sustancia aprehendida, destino que carecería de prueba en el presente procedimiento, por lo que dicha circunstancia (el ánimo de distribución entre terceros) no podría servir, además de para calificar el delito en sí mismo, también para aplicar una pena más severa.

Se concluye por ello que puesto que el tribunal a quodecidió rebajar la pena en un solo grado, debió imponerla en su límite mínimo, es decir, un año y seis meses de prisión.

B) Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS de 29 de octubre de 2008).

C) Aplicando la jurisprudencia de esta Sala al análisis de las alegaciones de la parte recurrente, ha de concluirse que el motivo de casación ha de ser inadmitido.

El actual art. 66.1.2º CP permite a los Tribunales, cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicar la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Hemos de recordar que esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

En este caso, la acusada fue condenada como autora, responsable y directa, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño - cocaína (271,2 gramos con una riqueza media de 72,6%, arrojando un total de cocaína pura de 196,89 gramos)-, a la pena de dos años de prisión, al apreciar la Sala de instancia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. La Sala de instancia consideró que la causa había sufrido una paralización en total próxima a los cinco años, sin que fuese la misma imputable a la acusada y razona que 'se le rebaja la pena en un grado y se le impone la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, considerándose dicha pena proporcionada dada la cantidad de sustancia pura incautada y que la acusada no era el primer transportista, sino una segunda destinataria y cuya intención era dedicarla a la distribución entre terceros, por lo que no es acreedora a la pena mínima'.

El Tribunal podía rebajar la pena prevista en el art. 368 (de 3 a 6 años de prisión, para el delito contra la salud pública con sustancia que causa grave daño a la salud) en uno o dos grados, y optó por hacerlo en un grado, argumentando su decisión. Siendo ésta una facultad discrecional, del mismo modo que el Tribunal decidió que la pena proporcionada al hecho y al autor resultaba de la rebaja en un grado, y no en dos, nada exigía que la rebaja alcanzase el límite mínimo del marco penal que resultara, tal como pretende el recurrente. Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente en su legítima discrepancia ofrezca motivos bastantes para reputar las mismas arbitrarias o desmedidas, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Por las razones expuestas, el motivo debe ser inadmitido conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- El cuarto motivo se formula al amparo de los arts. 849.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), por falta de motivación de la sentencia impugnada.

A) Alega la recurrente que en la sentencia se establecen determinadas afirmaciones inculpatorias, sin que conste un fundamento jurídico mínimo y suficiente que razone las mismas. Se señala así que en la narración de los hechos probados no se explica el nexo de la recurrente con la sustancia ilícita ocupada, ni por qué se afirma que la misma era conocedora del contenido del frasco de perfume, sin admitir el error de tipo ni explicar por qué no se ha otorgado credibilidad a su alegación de que iba a recoger un paquete con varias cosas y no un frasco de colonia, tratamiento que se considera contrario a la equidad.

B) El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010).

C) Vistas las alegaciones que sustentan este último motivo, hemos de concluir que procede su inadmisión, remitiéndonos a lo previamente expuesto en los fundamentos anteriores de la presente resolución respecto de la valoración de la prueba, sin perjuicio de indicar que el Tribunal ha motivado suficientemente las pruebas en que asienta su convicción condenatoria, rechazando las alegaciones exculpatorias efectuadas por la defensa. El recurrente obtuvo, por tanto, una resolución suficientemente motivada, con un fundamento racional, fáctico y jurídico comprensible, lo que se cumple en el presente caso, y lleva a concluir que no se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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PARTE DISPOSITIVA

LA SALA

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.