Auto Penal Nº 858/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1056/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46250-43-2-2018-0040221
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción [RAU] Nº 001056/2020- OT -
Dimana del Diligencias Previas [DIP] Nº 000630/2018
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE CATARROJA
AUTO nº 858/2020
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Composición del Tribunal:
Presidente
D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE -ponente-
Magistrados/as
Dª. CLARA EUGENIA BAYARRI GARCÍA
Dª. DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA
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En Valencia a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE CATARROJA se incoaron Diligencias Previas [DIP] Nº 000630/2018. El 17 de junio de 2020 se dictó auto que desestimó el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de D. Salvador , contra el auto de sobreseimiento provisional dictado el 25 de febrero de 2020. Notificado a las partes, la procuradora Dª. VERONICA MARISCAL BERNAL, en nombre y representación de Dª. Yolanda y el procurador D. RAFAEL JOSE LOPEZ GARCIA, en nombre y representación de D. Salvador , interpusieron sendos recursos de apelación contra dicho auto.



SEGUNDO.- Admitidos los recursos a trámite, tanto el MINISTERIO FISCAL como el letrado D. JOSÉ FRANCISCO PUJOL ROSA, en nombre y representación de Dª. Adolfina , Dª. Ángeles y Dª. Apolonia , impugnaron los recursos. Seguidamente, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Incoado el presente rollo para la substanciación del recurso de apelación interpuesto, previa su deliberación, fueron entregados los autos al Magistrado Ponente, D/ña. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, para que expresase el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren las acusación particulares la decisión por la que se ratifica el sobresimiento provisional de las actuaciones.

1. La representación procesal de D. Salvador considera que la decisión judicial es errónea, puesto que, a su criterio, pende la práctica de diligencias para la averiguación de la identidad de las personas que, a su entender, a través de sus comentarios y mensajes en redes sociales, le han vejado, despreciado, humillado e insultado.

Considera que el auto recurrido no justifica la denegación de las diligencias propuestas para averiguar la identidad de tales personas. Reitera la parte en su escrito los hechos denunciados que, resumidamente, consistiría en que tras haber adoptado él y la otra recurrente - Yolanda - un gato y haber procedido, después de unos meses, a devolverlo a la asociación que les entregó el animal en adopción, habrían comenzado a publicarse en redes sociales comentarios diversos cuestionando la conducta de los adoptantes con el gato, dando datos de los mismos similares a algunos de los que constaban en la documentación entregada o rellenada por ellos para la adopción y para la devolución del animal. Comentarios y reenvío del mensaje inicial en el que se cuestionaba la conducta del señor Salvador y la señora Yolanda -adoptantes del gato- para con el animal y en el que se facilitaban datos personales de ambos -domicilio, teléfono, cuenta de correo electrónico-.

En el recurso lo que se cuestiona es que se haya sobreseído la causa sin practicar diligencias destinadas a identificar a quienes publicaron y compartieron el texto en cuestión, que el recurrente identifica como 'lista negra', en tanto que en el correo múltiples veces difundido en el que se cuestiona la conducta de los adoptantes con el gato que adoptaron y devolvieron -se puede leer, v.gr. al f. 70 vuelto, como mensaje difundido por la cuenta de Facebook que se identifica como ' Eulalia ' - se viene a solicitar que los receptores o lectores del correo incluyan a aquéllos en una 'lista negra' para que si quisieran participar en algún nuevo proceso de adopción de animales, fuera rechazada su petición.

Se señala, igualmente, en el recurso, que con la difusión masiva del citado mensaje a través de reenvíos, se ha colaborado en la vejación y humillación de los adoptantes y se han compartido datos de los mismos, así como que ha dado lugar a que la ex pareja de la denunciante remitiera a la señora Yolanda un comentario despectivo que pudiera ser amenazador - habría reenviado el mensaje 'lista negra' con el comentario 'para ustedes lo teneis jodido te lo aseguro'-.

A criterio de la parte, los hechos denunciados no han sido debidamente investigados, cuando pudieran ser constitutivos de un delito de calumnias y de un delito de injurias - arts. 211 y 212 del Código Penal-. Asimismo, pudiera ser constitutivo de un delito de descubrimiento de secretos.

Por todo ello solicita que se estime el recurso, se vuelva a la fase de diligencias previas y se practiquen diligencias destinadas a averiguar la identidad de todas las personas que han efectuado comentarios a raíz de conocer el mensaje identificado como 'lista negra' y /o lo han compartido con terceras personas, así como que se les cite para que presten declaración sobre los hechos - lo propuesto supondría citar, de ser identificadas las personas que actúan en redes sociales con el nombre señalado en el recurso, a más de doscientas personas-.

También solicita la citación del ex - marido de la señora Yolanda , por el comentario que se la atribuye y que antes se ha recogido.

2. Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Yolanda .

En un recurso mucho más escueto, esta parte cuestiona la decisión judicial por considerar que las características de los hechos denunciados revelarían la existencia de ánimo de injuriar u ofender por parte de quienes participaron en ellos. Concluye solicitando la revocación del sobreseimiento para que se cite como investigados a todos aquéllos que publicaron el texto 'lista negra' con los datos de la señora Yolanda , una vez debidamente identificados.



SEGUNDO.- Cierto es que no cabe descartar, a priori, que algunas de las expresiones vertidas en algunos de los mensajes compartidos a través de redes sociales a partir de la publicación y difusión del identificado como 'lista negra' -con este texto se encabeza -, pudieran tener contenido ofensivo. Expresiones tales como las que se señalan al f. 292 -'hay que ser hijos de puta', 'seguimos con la pandemia de hijos de puta esta mes', 'gentuza'...-, tienen contenido ofensivo, si bien, no podemos dejar de contextualizar el espacio en el que se expresan. Como señala la jurisprudencia civil, intervenciones en foros de Internet en los que los participantes se cruzan mensajes escritos sobre la marcha es equiparable a los debates orales, en los que la jurisprudencia ha apreciado que el acaloramiento y el intercambio recíproco de acusaciones puede minorar la ilegitimidad de la conducta ofensiva objeto de la demanda ( sentencias 288/2015, de 13 de mayo, y 551/2017, de 11 de octubre).

En el presente caso no hay cruce de acusaciones, pero sí valoraciones de tono ofensivo sobre la conducta que, a partir del texto 'lista negra', se sugería que podían haber tenido los recurrentes con el gato que recibieron en adopción y devolvieron. Ese mensaje tenía el siguiente contenido 'Difundo lista negra Valencia, cuidado!. Hola1 paso datos de lista negra en Valencia Parecían los adoptantes perfectos, pero no lo son, son uno a mentirosos.

Tienen dirección en Gilet y alquiler en Burjassot. (Valencia) Han intentado adoptar en unas cuantas protectoras, siempre buscando un gato de pelo largo, a ser posible cruce de siamés. De todos los cuestionarios rellenados, han ido modificando los fallos, al ver las negativas, hasta que lo han redactado perfecto y se les ha dado un gato, que por suerte han devuelto al poco de llevarse, completamente traumatizado y poniendo excusas de que era agresivo, cuando es un gato diez de carácter. Van a seguir buscando gato. Avisad en privado a protes y asociaiciones. No sabemos la suerte que tendrá el siguiente animal y los que hayan podido adoptar antes.

Buscan desesperados pero no los quieren, algo raro hay'. Seguidamente, se añadían el nombre y apellidos de los adoptantes -el señor Salvador y la señora Yolanda - a los que el mensaje hace referencia, sus teléfonos y la dirección de correo electrónica de la señora Yolanda .

Dicho mensaje expresa una opinión, más bien una especulación, atrevida, que apunta sospechas que no concreta y sin ofrecer datos objetivos aptos para permitir sostener las sospechas o maledicencias que el mensaje contiene. Ahora bien, no tiene un contenido objetivamente ofensivo o injurioso. Expresa una valoración -obviamente, por lo expuesto, muy cuestionable- de la conducta de los denunciados y apunta, sin afirmarlo, que pudiera ser que los adoptantes que identifica, pudieran tratar mal a los gatos y pudieran tener interés en continuar intentando nuevas adopciones. La finalidad del mensaje es obvia: difundir esa opinión para evitar que los denunciantes -antes las sospechas que el o la redactora del texto parece tener - puedan adoptar otro gato, en la creencia -que se desprende de la lectura del texto - de que los mismos pudieran intentar de nuevo una adopción, cuando pudieran ser personas que no tratan bien a los gatos.

El texto en cuestión no ofrece datos, no afirma hechos concretos, es una suma de suposiciones, conjeturas, es maledicente sin que identifique hechos aptos para poder inferir lo que da a entender. Sin embargo, no revela tener otra intención -ejecutada con torpeza y manifiesta desproporción- que evitar que las personas que identifica pudieran causar daño a algún animal que adoptaran -al partir el redactor del mensaje de la creencia de que los escasos datos que maneja sobre los adoptantes, son suficientes para poder mantener las sospechas que deja entrever-. Estamos, por tanto, en el ámbito protegido por el derecho a la libertad de expresión.

Conviene recordar la doctrina consolidada por el Tribunal Constitucional acerca de la libertad de expresión reconocida en el art. 20.1 a) CE, resumiendo los elementos más relevantes que pudieran ser de utilidad en el presente caso. Recuerda la STC 108/2008 de 22 de septiembre, que la libertad de expresión no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una 'sociedad democrática'. Fuera del ámbito de protección de dicho derecho se sitúan las frases y expresiones ultrajantes y ofensivas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el art. 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás incompatible con la norma fundamental. Quiere ello decir que de la protección constitucional que brinda el citado artículo están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias, es decir las que, en las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones de que se trate (en esta línea, SSTC 20/2002, de 28 de enero, FJ 4; 198/2004, de 15 de noviembre, FJ 7; 39/2005, de 28 de febrero, FJ 5; 174/2006, de 5 de junio, FJ 4). Debiendo resaltarse la trascendencia que tiene a la hora de efectuar esta ponderación el examen de las 'circunstancias concurrentes', entre estas el 'contexto' en el que se producen las manifestaciones enjuiciables, tal como se ha recordado recientemente en la STC 9/2007, de 15 de enero (FJ 4).

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, para evitar que la sanción penal por injurias provoque una restricción injustificada de la libertad de expresión, es necesario ponderar si la expresión analizada es completamente gratuíta y, por ello, revela que sólo se explica como fruto de la intención de vejar, menoscabar la dignidad del destinatario o si, por el contrario, puede constituir una valoración -aunque sea excesiva, desabrida, incluso equivocada- de la conducta previa de aquél al que se le impreca o dirige la expresión.

En el presente caso, el texto identificado como 'lista negra', no recoge expresiones o mensajes exclusivamente destinados a verjar o menoscabar la dignidad de los destinatarios. Es una mezcolanza, carente de rigor, de opiniones, sospechas, maledicencias, pero en el contexto del conocimiento de hechos ciertos -la adopción del gato y su posterior devolución, sin que quepa descartar a la vista de las diligencias de investigación practicadas que fuera cierto que el gato al ser devuelto presentara algún cambio de conducta (lo cuál, no significa que hubiera sufrido malos tratos)-.



TERCERO.- En las únicos hechos que pudieran tener apariencia de delito de injurias, -calumnias, en sentido jurídico penal, no hay, puesto que no consta, ni se afirma por los recurrentes, que se les haya atribuído la comisión de hechos constitutivos de delito-, no cabría su persecución penal. Del relato contenido en los escritos presentados en fase de instrucción, expresiones tales como las que se señalan al f. 292 -'hay que ser hijos de puta', 'seguimos con la pandemia de hijos de puta esta mes', 'gentuza'...- son las que podrían tener aptitud injuriosa. De lo sostenido en el recurso de apelación del señor Salvador , se desprende que las expresiones o conductas pretendidamente injuriosas, habrían tenido lugar en el año 2017.

Los delitos de injuria y calumnia prescriben al año de su comisión - art. 131 in fine L.e.crim. -.

La prescripción del delito se interrumpe cuando el procedimiento se dirige contra la persona investigada como presunta autora del delito - art. 132.2 del Código Penal-.

Los hechos que pudieran ser injuriosos - La interposición de denuncia o querella suspende el cómputo del periodo de prescripción por un plazo máximo de seis meses, siempre que durante ese periodo se dirige el procedimiento contra el denunciado o querellado. Si transcurren los seis meses y no se ha dictado resolución dirigiendo el procedimiento contra el denunciado, la suspensión se entiende no producida, con lo que se entenderá que el cómputo del plazo de prescripción continúa sin interrupciones desde la comisión del hecho -puesto que la interrupción producida por la presentación de la denuncia o querella sólo tiene efectos suspensivos del cómputo del plazo de prescripción en el supuesto antedicho ( art. 132.2.2ª CP) -.

Así las cosas, vemos que sólo se ha dirigido el procedimiento penal contra tres personas: Adolfina -declaró como investigada el 24 de septiembre de 2019, aun cuando se acordó su citación como investigada el 17 de junio de 2019-, Natividad y Apolonia - prestaron declaración como investigadas el 14 de enero de 2020, si bien el procedimiento se dirigió contra ellas cuando se proveyó el 4 de noviembre de 2019 citarlas como investigadas-.

No hay constancia alguna de que dichas personas -más allá de su eventual vinculación con el texto 'lista negra' o con la facilitación de datos publicitados por un tercero en dicho texto- participaran en la comisión de los hechos que pudieran calificarse de injuriosos. Como antes se ha expuesto, el texto 'lista negra' carece de elementos narrativos o calificativos que permitan calificar su redacción y/o difusión como constitutiva de un delito de injurias o calumnias. Los hechos injuriosos habrían sido cometidos por terceras personas aún no identificadas y contra las que no se ha dirigido el procedimiento. Debe tenerse en cuenta que, por tanto, desde que se redactaron y difundieron los mensajes de posible contenido injurioso, ha transcurrido más de un año. Así, aquéllas personas cuya identificación y citación solicitan los recurrentes que pudieran haber emitido mensajes injuriosos o calumniosos, habrían podido incurrir en responsabilidades penales extintas por prescripción.

Aun cuando, como analizaremos más tarde, cabe sostener la existencia de hechos que pudieran ser constitutivos de un delito de revelación de secretos -por la publicación de datos personales de los denunciantes en el mensaje 'lista negra'-, ello no afecta a la prescripción de los delitos de injurias que pudieran haberse cometido por quienes, tras conocerlo, difundieron mensajes con expresiones insultantes, puesto que no existe relación de conexidad - art. 17.2 L.e.crim.- entre la redacción y primera difusión del mensaje 'lista negra' y la redacción y difusión de los mensajes injuriosos, ni tampoco hay entre unos y otros hechos relación concursal -no consta identidad subjetiva entre quien o quienes elaboraran el mensaje 'lista negra' y lo difundieron por primera vez y quienes, al conocer dicho mensaje, redactaron y compartieron textos con expresiones insultantes-. Así, no es de aplicacion el art. 131.4 del Código Penal -que fija, en caso de delitos conexos o concurso de delitos, el plazo de prescripción en el correspondiente al más grave- .

Por lo demás, tampoco debemos obviar que la prosecución de un procedimiento penal por injurias y calumnias exige - arts. 278 y 804 L.e.crim.- la previa celebración de acto de conciliación.

A efectos aclaratorios, vamos a reproducir lo señalado por la jurisprudencia menor - auto 26/2009 de 2 de marzo de la Audiencia Provincial de Segovia- al respecto: 'Inadmitida querella por no presentar certificación de haberse celebrado acto de conciliación con el querellado o haberse intentado sin efecto, de conformidad con los artículos 278 y 804 LECrim , es recurrida la resolución de inadmisión por el querellante, que alega infracción del ordenamiento jurídico al haberse suprimido tal exigencia para las injurias y calumnias emitidas por publicidad por la Ley 62/1978, de 26 de diciembre; e infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con cita de la STS 23-1-1990 , que cita el artículo 4 de dicha Ley .

Efectivamente de conformidad con lo dispuesto en los arts. 278 y 804 de la LECrim , la persecución de losdelitos de calumnias e injurias inferidas a particulares exigía la celebración de un acto de conciliaciónentre las partes con carácter previo al inicio de acciones penales. Concretamente el art. 804 decía que 'No se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto'. Sin embargo, la Ley 62/1978, de 26 de diciembre , de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, introdujo una excepción al régimen general establecido en la ley procesal penal con relación a la necesidad de un previo acto de conciliación para la persecución de los delitosde calumnias e injurias inferidas a particulares. Su art. 4.1 dispuso que 'Cuando los delitos a que se refiere el artículo anterior sean los de calumnia e injuria, previstos y penados en los capítulos I y II del título X del libro II del Código Penal, en los supuestos a que se refiere el art. 463 del mismo texto, bastará denuncia de la persona agraviada o, en su caso, de su representante legal, sin necesidad del acto de conciliación'.

El art. 3 de la referida Ley se refería a los delitos 'cometidos a través de la imprenta, el grabado u otros medios mecánicos de publicación, sonoros o fotográficos, difundidos por escrito, radio, televisión, cinematógrafo u otros similares', y el art. 463 del CP de 1973 establecía que 'la calumnia y la injuria se reputarán hechas por escrito y con publicidad cuando se propagaren por medio de papeles impresos, litografiados o grabados, por carteles o pasquines fijados en los sitios públicos, o por papeles manuscritos comunicados a más de diez personas.

Se equipararán a las del párrafo anterior la calumnia y la injuria emitidas ante un concurso de personas, o por discursos o gritos en reuniones públicas, o por radiodifusión, o en circunstancias o por medios análogos'.

Así, el art. 4.1 de la Ley 62/1978 exoneraba de la necesidad de presentar un previo acto de conciliacióncuando los delitos de calumnia e injuria proferidas a particulares se hubieren cometido con publicidad, quedando vigente la prescripción que, en tal sentido, establecían los arts. 278 y 804 de la LECrim , sólo para aquellos supuestos en que las expresiones que se reputaban calumniosas o injuriosas no hubieran trascendido al ámbito público. La razón de esta exoneración radicaba precisamente en que los delitoscontra el honor cometidos contra particulares en los que no había mediado publicidad no habían trascendido a terceros, y las partes podían llegar a un acuerdo previo sin la necesidad de ejercitar acciones penales. Además, en estos supuestos, la celebración de un acto de conciliación, con carácter previo al inicio del proceso penal, podía ofrecer la ventaja de delimitar su objeto, lo que, en principio, parecía no tener la misma utilidad en aquellos supuestos en que las injurias o calumnias se habían efectuado con publicidad, al estar el objeto del correspondiente proceso penal prácticamente ya determinado por el propio contenido de las manifestaciones divulgadas públicamente'.



SEGUNDO.- Tras la promulgación del Código Penal de 1995 , surgió la duda de si había operado derogación tácita, en aplicación de lo previsto en el apartado 2.º de la Disposición derogatoria de la LO 10/1995, de 23 de diciembre . Y ello porque el art. 215.1 del nuevo texto penal, en contraposición con lo dispuesto en el art. 4.1 de la Ley 62/1978 (sobre la suficiencia de la denuncia de la persona agraviada, o de su representante legal), exigía la interposición de querella para la persecución de los delitos de calumnias e injurias proferidas a particulares; aunque doctrina y jurisprudencia entendieron, no sin dudas, que tal derogación no se había producido.

Pero ulteriormente, la Disposición derogatoria única de la Ley 38/2002, de 24 de octubre , de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado, ha derogado expresamente los arts. 1 a 5 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre (y, entre ellos, lógicamente, el art. 4.1 , como incluso se admite en el escrito de recurso). Ello comporta que, desde su entrada en vigor, está vigente, con carácter general, la obligación de celebrar acto de conciliación como requisito previo de perseguibilidad en los delitos de injurias y calumnias proferidas a particulares, con independencia de si las mismas han sido efectuadas con o sin publicidad, tal y como de manera genérica prescriben para los delitos decalumnias e injurias inferidas a particulares los arts. 278 y 804 de la LECrim , cuya eficacia general ha quedado así restaurada.

Por tanto presentación de la certificación acreditativa de haber celebrado acto de conciliación, entre querellante y querellado, junto al escrito de querella por el que se inste la persecución de todos los delitosde calumnias e injurias inferidas a particulares, haya mediado o no publicidad, tal y como, de manera genérica, establecen los arts. 278 y 804 de la LECrim , integra un requisito de procedibilidad subsanable, cuya ausencia conllevaba la suspensión del procedimiento, en tanto no se presentara la certificación acreditativa de haberse celebrado entre querellante y querellado. De este modo, si no se presentaba la referida certificación, y el Juzgado así lo constataba, debía inadmitir a trámite la querella hasta que no se hubiera subsanado dicho defecto de carácter procesal.' Por lo expuesto, en el hipotético caso que hubiera cabido considerar aún perseguibles hechos constitutivos de delito de injurias, procedería suspender su tramitación hasta que se procediera a la celebración de los correspondientes actos de conciliación.

En todo caso, no cabe continuar el procedimiento por delitos de injurias y calumnias, puesto que no sólo no consta hecho alguno constitutivo de calumnias, sino que los hechos que pudieran ser constitutivos de delitos de injurias, el haber proferido expresiones objetivamente insultantes, que son la excepción dentro del conjunto de mensajes relatados y, en concreto, los que se reseñan en la pg. 292 -'hay que ser hijos de puta', 'seguimos con la pandemia de hijos de puta esta mes', 'gentuza'...-, debidamente contextualizados no tendrían la entidad de injurias graves -lo que las convierte en atípicas- y, aun en el caso -que se plantea a meros efectos dialécticos- de que pudieran tener dicha entidad, la responsabilidad penal habría prescrito. Por tanto, en relación a tales hechos, debemos desestimar los recursos analizados.



CUARTO.- La publicación de datos personales de los denunciados en el mensaje 'lista negra', en tanto que tales datos pudieran proceder de los ofrecidos por los denunciantes a la Asociación protectora que les entregó el gato en adopción -Karma Felino-, pudiera constituir delito de descubrimiento y revelación de secretos del art.

197.2 y 3 y 4 del Código Penal, en tanto que posible supuesto de apoderamiento y difusión de datos registrados en ficheros o archivos privados.

Ahora bien, esa conducta no podría serle atribuida a todo aquél que, habiendo recibido el mensaje que contenía nombre, apellidos y teléfonos de ambos adoptantes y dirección de correo electrónico de uno de ellos, lo hubiera difundido o reenviado, dado que la naturaleza de los datos -aparentemente fácilmente accesibles, sin necesidad de acudir a archivos o ficheros privados - no permitía considerar a quien los recibía que, de difundir o reenviar el mensaje, podía estar violentando el ámbito de lo secreto, de lo protegido, de lo no autorizado a difundir.

La imputación del delito podría efectuarse si tales datos hubieran sido obtenidos de los ficheros de la Asociación Karma Felino y contra quien los hubiera extraído de los ficheros o archivos de dicha Asociación.

Tal y como consta en las actuaciones y se relata en alguno de los escritos presentados por las acusaciones, la primera vez que consta enviado el mensaje 'lista negra' fue el 20 de abril de 2017 desde un perfil de Facebook que responde al nombre ' Eulalia '. Este es el único hecho con apariencia delictiva.

Debemos recordar - STS 392/2020 de 15 de julio- que el objeto de protección del art. 197.2 del Código Penal son los datos reservados de carácter personal o familiar. Conforme dispone el artículo 4.1 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 , relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), de aplicación directa en toda la Unión Europea a partir del 25 de mayo de 2018, ha de entenderse por 'datos personales' toda información sobre una persona física identificada o identificable.

En esta misma línea, la STS 1328/2009, de 30 de diciembre dijo que los datos de carácter reservado son aquellos que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera.

En principio y a salvo lo que pueda acreditarse en la fase de instrucción, los datos que a través de la cuenta de Facebook identificada con el alias ' Eulalia ' fueron publicitados -nombre y apellidos de las personas que habían participado en el proceso frustrado de adopción del gato 'Duque', incidencias acaecidas en dicho proceso y en procesos anteriores, trato dado al animal, teléfonos de aquéllos y cuenta de correo electrónico de la adoptante -, podrían haber sido obtenidos de los datos ofrecidos por los denunciantes a personas vinculadas a la asociación que les dio el gato en adopción e integrarían parte de los archivos privados de dicha asociación -consta en la causa (fs. 7 y 8) que en un documento firmado por los denunciantes y la investigada Adolfina para formalizar la adopción del gato, obran los datos que se publicitaron-. La persona que difundió tales datos en un primer mensaje de 20 de abril de 2017, fue la persona que utilizó en esa fecha la citada cuenta registrada en la plataforma 'Facebook' con el nombre de ' Eulalia '. En tanto que la misma pudiera haber obtenido dichos datos de los archivos de la asociación protectora Karma Felino, podría haber incurrido en delito del art. 197.2 del Código Penal.

Por lo tanto, la decisión sobreseedora resulta, en relación a ese hecho concreto -la difusión de datos personales de los denunciantes en ese mensaje de 20 de abril de 2020, en concreto, el antes reproducido, al que nos hemos referido como 'lista negra' y que obra, entre otros, al f. 149 de las actuaciones- precipitada, puesto que con la información conocida, ni cabe descartar la tipicidad penal de dicho hecho, ni cabe descartar la posibilidad -a través de algunas de las diligencias propuestas u otras que de oficio o a instancia de parte pudieran acordarse- de averiguar la identidad de la persona que envió ese mensaje de 20 de abril de 2017, para, seguidamente, intentar averiguar cómo llegó dicha persona a conocer los datos personales que publica en ese mensaje. Debe tenerse en cuenta que el mensaje se envió poco después de que Karma Felino -en concreto, la investigada Ángeles , según reconoció al declarar como investigada - publicara el 17 de abril de 2017 un texto (f. 285 vto) crítico con los adoptantes. Por tanto, no cabe, atendiendo a los datos conocidos hasta el momento, descartar algún tipo de vínculo o relación entre personas relacionadas con el proceso de adopción y con la Asociación Karma Felino y el mensaje 'lista negra'. Y en tanto no cabe descartar que con la publicación de dicho mensaje pudiera haberse incurrido en conducta delictiva - art. 197.2. 3 y 4 del Código Penal- , procede revocar la decisión sobreseedora sólo en lo relativo a tales hechos, para que con libertad de criterio la Juez de Instrucción acuerde aquéllas diligencias que considere adecuadas para averiguar la identidad de la persona que elaboró y envió el mensaje 'lista negra' el 20 de abril de 2017, si la misma obtuvo la información personal contenida en el mensaje de archivos de Karma Felino y, en su caso, la de quienes pudieran haber colaborado en la ejecución de todo ello.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia.

ha decidido:
PRIMERO: ESTIMAR parcialmente los recursos de apelación interpuestos por el procurador D. RAFAEL JOSE LOPEZ GARCIA, en nombre y representación de D. Salvador y por la procuradora Dª. VERONICA MARISCAL BERNAL, en nombre y representación de Dª. Yolanda , contra el auto de 17 de junio de 2020.



SEGUNDO: REVOCAR parcialmente la resolución a que se contrae el presente recurso, mantener la resolución recurrida en relación a los hechos que, conforme a lo señalado en los razonamientos de esta resolución, pudieran merecer la calificación de injuriosos y acordar la reapertura de la fase de diligencias previas para que continúe la instrucción para la práctica de las diligencias -aquéllas de las solicitadas por las partes que se consideren útiles y necesarias a los fines de la instrucción delimitados en este auto o las que se acuerden de oficio, que la Juez de Instrucción considere útiles y pertinentes- que resulten imprescindibles para averiguar la naturaleza de los hechos y la identidad de los autores, respecto de la publicitación de datos personales de los denunciantes en el mensaje que se publicó el 17 de abril de 2017, que comienza con el siguente texto: ' Difundo lista negra Valencia, cuidado!'.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndose saber que contra la misma no cabe ulterior recurso.

Únase testimonio de esta resolución a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los/as Magistrados/as más arriba expresados.