Última revisión
16/09/2017
Auto Penal Nº 86/2017, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 834/2016 de 14 de Febrero de 2017
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Febrero de 2017
Tribunal: AP - Castellon
Ponente: BADENES PUENTES, HORACIO
Nº de sentencia: 86/2017
Núm. Cendoj: 12040370022017200069
Núm. Ecli: ES:APCS:2017:195A
Núm. Roj: AAP CS 195/2017
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Apelación Penal nº 834/2016.
Procedimiento Abreviado nº 70/2015 del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vila-real (Castellón).
AUTO N.º 086 /2017
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. José Luis Antón Blanco.
Magistrados:
D. Horacio Badenes Puentes.
D. Pedro Javier Altares Medina.
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En Castellón de la Plana a catorce de febrero de dos mil diecisiete.
La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres.
Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 834/2016, incoado en
virtud del recurso interpuesto contra el auto de fecha 2 de febrero de 2016 , dictado por la Ilma. Sra. Magistrada
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vila-real, en el Procedimiento Abreviado nº 70/2015,
sobre delito de impago de pensiones.
Han intervenido en el recurso, como APELANTE , Alfonso , representado por la Procuradora Dña.
Adriana Capella Arzo y asistida por el Letrado D. Alberto Lumbreras Jiménez, y en calidad de APELADOS
, Julián y Pelayo , representados por la Procuradora Dña. Inmaculada Tomás Fortanet y defendidos por
el Letrado D. Jesús Esteban García, y el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio
Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó auto de fecha 16 de septiembre de 2015 en cuya parte dispositiva expresamente se decía: ' DISPONGO: Incóese el Procedimiento Abreviado del Título II, Libro IV, de la L.E.Crim. registrándose en el libro correspondiente y tomando nota en el de Diligencias Previas.
Unase la hoja histórico penal de Alfonso .
Dése traslado al Ministerio Fiscal y partes acusadoras personadas para que en el término común de DIEZ DÍAS solicite la apertura del Juicio Oral formulando escrito de acusación, solicite el sobreseimiento o excepcionalmente la práctica de diligencias complementarias. ' Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de reforma por la Procuradora Dña.
Adriana Capella Arzo, en nombre de Alfonso , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se acuerde el archivo de las presentes actuaciones, al no considerar acreditada la comisión del delito de que viene siendo acusado su mandante.
Tramitado el correspondiente recurso de reforma se presentó en fecha 13 de octubre de 2015 oposición al recurso por la Procuradora Dña. Inmaculada Tomás Fortanet, en nombre y representación de Julián y de Pelayo , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando sea desestimado el recurso de reforma, y se sigan con los trámites procesales oportunos.
Por el Ministerio Fiscal se opuso al recurso de reforma interpuesto, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO .- Por auto de fecha 2 de febrero de 2016 se acordó: 'Que se DESESTIMA íntegramente el recurso de reforma planteado, confirmando en su totalidad el Auto de fecha 16 de Septiembre de 2015, continuando la tramitación del presente procedimiento.'.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Adriana Capella Arzo, en nombre de Alfonso , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se acordara el archivo de las actuaciones al no considerarse acreditada la comisión del delito de que viene siendo acusado su mandante.
En fecha 3 de agosto de 2015 se presentó escrito por la Procuradora Dña. Inmaculada Tomás Fortanet, en nombre y representación de Julián y de Pelayo , y en base a las alegaciones realizadas, terminó suplicando sea desestimado el recurso que se plantea y se siga con los trámites procesales oportunos.
Por el Ministerio Fiscal se opuso al recurso presentado, solicitando la confirmación de la resolución recurrida y designando particulares.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial el día 7 de noviembre de 2016, se turnaron a la Sección Segunda, donde se designó Ponente, señalándose para deliberación y votación el día 31 de enero de 2017.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Para la resolución de este recurso de apelación es necesario hacer una breve cronología de los hechos sucedidos en esta causa y en los procedimientos civiles que se han tramitado. En fecha 26 de mayo de 2014 , Julián y Pelayo interpusieron querella criminal contra su padre Alfonso , por un delito de abandono de familia. En dicha querella se decía que no había actualizado la pensión por alimentos en la forma establecida en la Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2010 dictada en el procedimiento de divorcio número 1026/2009, que no había pagado la pensión en los meses de septiembre a octubre de 2013, y que desde el mes de noviembre de 2013 hasta el día de la querella no ha pagado 300 euros de pensión por alimentos, cuando la cantidad actualizada debía ser de 632, 22 euros en noviembre de 2013 y de 634, 11 euros en el mes de diciembre de 2013.
En fecha 18 de enero de 2013 se dictó también Sentencia en el procedimiento de modificación de medidas número 591/2012 en el que se acordó no haber lugar a dicha modificación. La demanda tenía por objeto una rebaja de la pensión por alimentos, vincular la pensión al rendimiento académico, y/o privación del uso de la vivienda familiar.
En fecha 1 de octubre de 2014 compareció en el Juzgado de Instrucción Alfonso , quien declaró como investigado, alegando que no pagaba la pensión de alimentos a su hijo mayor Julián de 28 años porque vivía en Barcelona de forma independiente, que vivía con su pareja y trabajaba, si bien luego dice que sabíaque fue a hacer un master.
En fecha 28 de octubre de 2014 se dictó auto en el procedimiento de ejecución forzosa de títulos judiciales con número 678/2013 en el que se acordaba dictar orden general de ejecución por importe de 1.727, 19 euros. Tramitada oposición a la ejecución por auto de fecha 29 de octubre de 2013 se acordó : 'Desestimar la oposición y declarar que la ejecución siga adelante con imposición de costas al ejecutado .'. Dicha ejecución fue ampliada posteriormente por auto de fecha 22 de diciembre de 2014 por las cantidades de 6.052,85 euros, y 1.815, 85 euros para intereses.
Por auto de fecha 15 de junio de 2015 se acordó por esta misma Sección de la Audiencia Provincial en el rollo de apelación civil número 47/2015: 'La Sala acuerda: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Capella Arzo, en nombre y representación de d. Alfonso , contra el auto de 29 de octubre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vila-Real , debemos confirmar y confirmamos lo dispuesto en la resolución recurrida, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.'.
En fecha 14 de julio de 2015 se dictó Diligencia de Ordenación por el Juzgado de Primera Instancia en Instrucción número dos de Vila-real en el que se acordaba unir la resolución dictada por la Audiencia Provincial, y hacer saber de su llegada a las partes.
En fecha 30 de julio de 2015 se admitió a trámite por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Vila-real la demanda de modificación de medidas presentada por Alfonso en el procedimiento 529/2015.
En fecha 7 de septiembre de 2015 se dictó Decreto por el Juzgado número dos en el procedimiento de ejecución forzosa en procesos de familia número 678/2013, en el que se acordaba levantar los embargos que pesaban sobre los bienes y derechos del ahora investigado y ello por haberse realizado las consignaciones pertinentes por parte del investigado.
Y en fecha 16 de septiembre de 2015 se dictó auto de procedimiento penal abreviado en el que se decía en los hechos: 'UNICO.- En este Juzgado se instruyen las D. Previas de referencia, habiéndose practicado cuantas se han estimado pertinentes para el esclarecimiento de los hechos a los que se hizo referencia por este Instructor al hacerle la informacion personal al imputado Alfonso de los que se le achacaban, antes de recibirle declaracion en tal concepto y que personalmente conoce.
De las diligencias de instrucción practicadas indiciariamente queda acreditado que Alfonso no cumplió con la obligación de abonar la pensión de alimentos a que viene obligado respecto a sus hijos Julián y Pelayo durante los meses de septiembre y octubre de 2013, así como únicamente abonó la cantidad de 300 euros en tal concepto por los meses de noviembre de 2013 hasta la fecha de interposición de la querella, e igualmente no ha actualizado el importe de la pensión desde diciembre de 2010.'.
Contra dicha resolución se alza la parte recurrente en reforma alegando que suspendió el pago de la mitad de la pensión, la que correspondía a su hijo mayor Julián , cuando conoció que trabajaba en Barcelona.
Añade que ante la desestimación de sus pretensiones inició un procedimiento de modificación de medidas presentado en los últimos días del mes de julio de 2015 y que se tramita en el Juzgado número dos bajo el número 529/2015, y que ha sido admitida a trámite por auto de fecha 30 de julio de 2015. Añade que a dicho procedimiento se han allanado las partes demandadas. Dice además que las cantidades impagadas han sido abonadas, incluida la parte de Julián , y lo acredita mediante documento de fecha 7 de septiembre de 2015 de levantamiento de los embargos, dictado en el procedimiento 678/2013.
Por la representación de Julián y de Pelayo , se opuso al recurso presentado, mediante escrito presentado en fecha 13 de octubre de 2015 alegando que hasta ese momento el querellado había abonado lo previsto en la orden de embargo, sin embargo, ha continuado abonando la pensión de 316 euros hasta el 30 de julio de 2015, en vez de los 634 euros que debía aportar, en tanto no exista modificación de medidas sancionadas por el Juez. Es decir, no ha abonado las cantidades adeudadas desde diciembre de 2014 a julio de 2015, ambas inclusive. Añade que el allanamiento a la demanda de modificación lo realizaron por el hartazgo de los hijos y la ex cónyuge en relación con el comportamiento del imputado.
Por el Ministerio Fiscal se opuso igualmente al recurso presentado.
Y por auto de fecha 2 de febrero de 2016 se acordó: 'Que se DESESTIMA íntegramente el recurso de reforma planteado, confirmando en su totalidad el Auto de fecha 16 de Septiembre de 2015, continuando la tramitación del presente procedimiento.'.
En la fundamentación de dicha resolución se decía: '
PRIMERO.- Por la representación de D. Alfonso a través del recurso interpuesto se interesa se reforme el Auto de Procedimiento Abreviado y se acuerde el sobreseimiento libre de la presente causa respecto a la misma, todo ello por considerar que no existen indicios de criminalidad que permitan tener por acreditados los hechos constitutivos del delito que se le imputa.
A lo largo de la presente instrucción de la causa se han practicado todas las pruebas tendentes a determinar la participación del hoy investigado y la calificación de los hechos y tras su práctica se dedujeron la existencia de indicios racionales para considerar a D. Alfonso como presunto autor responsable del delito por el cual se dicto el Auto Recurrido y por el que se ha instruido la presente causa. La parte recurrente al fundamentar los motivos en los que basa su recuso no alega nada nuevo a lo ya tenido en cuenta y practicado en estas diligencias, sino que lógicamente interpreta las pruebas obrantes en las actuaciones de modo distinto, realizando todas sus alegaciones respecto de la no culpabilidad del mismo y como bien manifiesta el Ministerio Fiscal estas alegaciones son cuestiones de fondo propias del acto del Juicio Oral.'.
Contra la anterior resolución se volvió a presentar recurso de apelación por la Procuradora Dña. Adriana Capella Arzo, en nombre de Alfonso , quien terminó suplicando se acordara el archivo de las presentes actuaciones al no considerar acreditada la comisión del delito de que viene siendo acusado su mandante.
SEGUNDO .- El procedimiento penal abreviado que se está tramitando ante el Juzgado de Instancia tiene un objeto concreto que viene determinado por el propio auto de procedimiento penal abreviado que ahora se recurre y que se circunscribe a los meses de septiembre y octubre de 2013, así como únicamente abonó la cantidad de 300 euros en tal concepto por los meses de noviembre de 2013 hasta la fecha de interposición de la querella, e igualmente no ha actualizado el importe de la pensión desde diciembre de 2010. En este supuesto, no se está ante un procedimiento en el que pueda entenderse que el delito se está cometiendo de forma continua, puesto que las bases y los motivos del impago son totalmente diferentes. En consecuencia, por lo que se ha abierto el procedimiento penal abreviado, por dichos meses en concreto, el procedimiento debe ser sobreseído, y debe serlo por la carencia de dolo en la actuación por parte del investigado.
Como ya dijimos enel auto de fecha 10de enero de 2013 -entre otros-, dictado en el Rollo de Apelación Penal nº 824/2012: 'Primero. El recurso debe ser estimado por lo que seguidamente se dirá. Para su resolución conviene traer a colación, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 16ª, S 3-9-2009, nº 531/2009, rec. 267/2009 : 'Efectivamente y frente a las alegaciones expuestas por el recurrente, cabe recordar que es criterio generalizado de las Audiencias Provinciales que el delito de impago de prestaciones económicas impuestas judicialmente en casos de separación, divorcio o nulidad, introducido en el Código Penal de 1.973, a través del art. 487 bis, como una modalidad más dentro de los delitos de abandono de familia, (y así se ha mantenido en el Código Penal vigente), se configuraba y continua configurándose en el actual Código Penal, como un delito puro de omisión cuyo tipo objetivo integra los siguientes elementos esenciales, que debemos estimar concurrentes en los hechos que se declaran probados: A) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación, divorcio o nulidad, que establezca una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. El tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor a la prestación, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, de la misma manera que el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más económicamente débiles de la familia, a diferencia de los restantes tipos de abandono, sino que incluye el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad, en consonancia con el delito de desobediencia del art. 237 del Código Penal de 1.973 , ( art. 556 del Código Penal vigente). B) Una conducta omisiva consistente en el i mpago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal. No ofrece duda que nos encontrábamos y nos encontramos ante un delito de mera actividad y no de resultado, que se consumaba y se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin exigir que se produjera una efectiva situación de necesidad o falta de medios para el sustento en el beneficiario de la prestación como consecuencia de la conducta típica, con lesión o puesta en peligro real de la seguridad de la víctima.
TERCERO.- Es cierto también, como señala la STS 4 abril 1990 , entre otras muchas, que 'la obligada interpretación de las normas legales de conformidad con la realidad social del tiempo que han de ser aplicadas y la existencia -dentro del campo civil- de unos cauces adecuados para que los interesados puedan resolver -en la medida en que ello es humanamente posible los problemas derivados de las situaciones de crisis matrimonial, imponen, como lógica consecuencia una aplicación restrictiva o estricta de las normas penales correspondientes, de modo particular del delito de abandono de familia ( arts. 3.1 CC , 73 y ss. CC y SS. 7 marzo y 30 mayo 1988 ).
En la dirección apuntada, si bien es cierto que el art. 487 bis del Código Penal de 1.973, incorporado por
De igual forma, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 29ª, S 29-1-2009, nº 9/2009, rec. 9/2009 . dice: 'El delito de abandono de familia, definido en el citado artículo 227 del Código Penal es un delito de omisión, cuya situación típica se configura por la falta de cumplimiento de una obligación, consistente en cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o sus hijos, establecida en convenio o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos en favor de los hijos, y la constatación de la capacidad de realización, compitiendo a la parte acusadora la demostración del título de la deuda y de la situación de impago y trasladándose al acusado la probanza de la concurrencia de cualquier causa de justificación que destruya su culpabilidad. Por tanto y como es doctrina consolidada los elementos del delito son: A) En el plano objetivo: a) la existencia de cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos. b) y el impago total o parcial con entidad bastante de esa prestación por el obligado a cumplirla, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. Ello con independencia de que el beneficiario resulte o no perjudicado económicamente; y de que haya o no instado de la jurisdicción civil la adopción de medidas cautelares sobre el patrimonio del obligado para conseguir el abono de la prestación. B) En el plano subjetivo, el dolo consistente en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad deliberada de no cumplirla.
Siendo naturalmente aplicables a este delito de omisión las reglas generales sobre culpabilidad y exención de responsabilidad, cuando se acredite la imposibilidad del pago de la prestación (de manera que no puede asimilarse esta figura a la anacrónica prisión por deudas). A este respecto, el Tribunal Supremo (sentencia de 3 de abril de 2001 ) tiene declarado que el delito tipificado en el artículo 227 del Código Penal EDL1995/16398 requiere como elemento constitutivo del tipo 'un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuricidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto...'.
Por lo dicho anteriormente, cabe concluir que debe concurrir para la comisión de un delito de impago de pensiones, con la lógica trascendencia penal, una voluntad dolosa o ánimo específico dirigido a incumplir aquellos deberes asistenciales mínimos impuestos en resolución judicial, o en convenio libremente consentido, además de la voluntariedad en el propio impago. Ciertamente, el ahora recurrente, no cumplió con el pago de la pensión por alimentos a uno de los hijos, al que entendía que estaba trabajando en Barcelona, y quien, según él, llevaba una vida independiente. Iniciada la ejecución civil por parte de ambos hijos y de la ex mujer, el ahora recurrente se opuso a la misma, alegando los motivos que entendía aplicables, y además de ello, recurrió en apelación la resolución que dictada por el Juzgado que le fue desfavorable, y cuando la Sección 2ª decidió finalmente sobre la cuestión, y remitió la causa al Juzgado de Instancia, abonó al poco las cantidades debidas, e inició un procedimiento de modificación de medidas. Todo ello se produjo en un breve espacio de tiempo -Por auto de fecha 15 de junio de 2015 se dictó la resolución por esta misma Sección, en fecha 14 de julio de 2015 se dictó Diligencia de Ordenación por el Juzgado de Primera Instancia en Instrucción número dos de Vila-real en el que se acordaba unir la resolución dictada por la Audiencia Provincial, y hacer saber de su llegada a las partes, y en fecha 30 de julio de 2015 se admitió a trámite por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Vila-real la demanda de modificación de medidas presentada por Alfonso en el procedimiento 529/2015, mientras que en fecha 7 de septiembre de 2015 se dictó Decreto por el Juzgado número dos en el procedimiento de ejecución forzosa en procesos de familia número 678/2013, en el que se acordaba levantar los embargos que pesaban sobre los bienes y derechos del ahora investigado y ello por haberse realizado las consignaciones pertinentes por parte del investigado-.
Por todo ello, no encontramos que, por los únicos hechos que se describen en el auto de procedimiento penal abreviado, pueda iniciarse un procedimiento penal contra Alfonso , por lo que el procedimiento debe ser sobreseído -de acuerdo con lo establecido en el artículo 779, 1, 1 de la Lecrim ,- contra él, por los concretos hechos que se describen en el auto de procedimiento penal abreviado, estimando el recurso de apelación interpuesto.
TERCERO.- En materia de costas procesales es de aplicación lo previsto en el artículo 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal , con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.
VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación
Fallo
LA SALA ACUERDA: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Adriana Capella Arzo, en nombre y representación de Alfonso , contra el auto de fecha 2 de febrero de 2016 , dictado por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vila-real, en el Procedimiento Abreviado nº 70/2015, sobre delito de impago de pensiones, que la dejamos sin efecto, acordando el sobreseimiento de la causa y archivo de la misma, por los hechos que obran en el auto de procedimiento penal recurrido, y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.Notifíquese la presente resolución a los interesados y, junto a los autos principales, remítase testimonio al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento.
Así, por este Auto, del que se llevará certificación al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos, a excepción delIltmo. Sr. Magistrado D. Pedro Javier Altares Medina que voto en Sala pero no pudo firmar, haciéndolo en su lugar el Iltmo. Sr. Magistradode esta Sección II, D José Luis Antón Blanco, que presidió el Tribunal .
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