Auto Penal Nº 864/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1132/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
NIG: 46250-43-2-2017-0058611
Procedimiento: Apelación Autos InstrucciónNº 001132/2018-
Dimana del Diligencias Previas núm. 002250/2017
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE VALENCIA
AUTO Nº 864/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN
Magistrados
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
D. JAVIER ALONSO GARCÍA
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En Valencia, a doce de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados indicados
arriba, ha visto el recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de julio de 2018 por Alfonso , representado
por Procurador de los Tribunales, en la persona de Dª Cristina Coscollá Toledo, y asistido por Letrado, en la
persona de Dª Manuela Rodríguez Pérez, contra el auto de fecha 21 de junio de 2018 dictado en la causa
de Diligencias Previas 2250/2017 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia .
Ha sido parte recurrida el MINISTERIO FISCALy el investigado, Armando , representado y
defendido por Letrado, en la persona de D. Salvador Bartual Lobato.
Es ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que
seguidamente expone el parecer de la sección reunida en el día de hoy en deliberación.

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 19 de diciembre de 2017 fue presentada denuncia por Alfonso frente a Armando por los posibles delitos de estafa y apropiación indebida. A tal efecto el denunciante señaló que el 7 de junio de 2010 fue contratado por el denunciado con un sueldo medio mensual de 1.372 euros.

Con ocasión del alta en la Seguridad Social y dado que el denunciante mantenía una deuda con la TGSS, ésta remitió al denunciado orden de embargo sobre el sueldo del denunciante. Desde julio de 2010 hasta enero de 2017 el denunciado procedió a retener en cada una de las nóminas del denunciante la parte proporcional correspondiente al embargo de la TGSS y para que fuese ingresada en la cuenta que al efecto comunicó la TGSS al denunciado. El total retenido a cuenta del embargo ascendió a 10.797#99 euros.

En fecha 5 de julio de 2017 el denunciante se jubiló de forma voluntaria y anticipada y la TGSS le comunicó que tenía pendiente de pago cantidades a cuenta de la deuda frente a la misma. De esta manera y tras acudir a la Unidad de Recaudación Ejecutiva tomó conocimiento que salvo pequeñas cantidades el denunciado no había ingresado las sumas que había retenido al denunciante a cuenta del embargo de la T.G.S.S.



SEGUNDO: Tras la formación de causa de Diligencias Previas y previo traslado a las partes de la petición de sobreseimiento formulada por el denunciado, se dictó auto de fecha 21 de junio de 2018 que acordó el referido sobreseimiento provisional. La decisión se basó en que la confección de las nóminas con la referencia de la retención por el embargo de la TGSS fue un error de la gestoría del negocio del denunciado, resultando que el denunciante siempre cobró la totalidad de la nómina sin descuentos, ni siquiera de IRPF ni SS. Señala que el error en la confección de las nóminas se le hizo saber al propio denunciante. Y todo ello lo basó en el relato de la gestora Santiaga .



TERCERO: En escrito presentado en fecha 3 de julio de 2018 la representación procesal del denunciante articuló recurso de apelación frente al auto de 21 de junio. En el suplico solicita la revocación del auto y la continuación de la Instrucción.

Señala que no es cierto que el denunciante cobrase la totalidad del salario. Atribuye a la Sra. Santiaga la condición de cooperadora necesaria en el ilícito. Indica que las cantidades le eran en efecto retenidas pero el denunciado las aplicaba a la deuda que el propio denunciado tenía con la TGSS. Califica de ilógico que el error en las nóminas se repita durante 86 meses, y máxime cuando la TGSS llegó a requerir hasta en cuatro veces al investigado -el 18 de octubre de 2010, recibido el 8 de noviembre de 2010; el 16 de marzo de 2011, recibido el 28 del mismo mes; 21 de mayo de 2013, recibido el 28 del mismo mes; y 21 de enero de 2014, recibido el 31 del mismo mes- para la práctica del embargo.

Siguió diciendo que si en efecto y como se sostiene por la gestora se abonó al denunciante la totalidad de la nómina, no tendría sentido que se llegaran a realizar dos ingresos en la cuenta restringida de la TGSS por importe de 107#33 y 200 euros en fechas 26 de julio de 2010 y 24 de marzo de 2014, y como dijo también el investigado otros pagos en que no hizo constar su nombre.

Al respecto de esos ingresos sin nombre en la cuenta de embargo del denunciante señaló que ninguno de la relación que aportó el denunciado en escrito de 24 de mayo de 2018 se corresponde con el número de expediente que la TGSS asigno al denunciante. Solo hay un pago a ese expediente y que es el de 200 euros de 11 de febrero de 2014. El pago de 203#89 euros se ingresó en expediente distinto al asignado al denunciante. Y el documento 4 de los aportados el 24 de mayo de 2 018 es un mero aplazamiento donde no se hacen pagos. En relación a los pagos de 1.417#77 y 1442#31 euros en fechas 28 de septiembre de 2015 y 1 de julio de 2016 señaló que son consecuencia de la embargo sobre las devoluciones de I.R.P.F.

Concluye realizando una exposición de la tipicidad del ilícito.



CUARTO: Admitido el recurso a trámite y conferido traslado, la defensa del investigado sostuvo que no solo ha pagado el sueldo íntegro al denunciante sino que además ha hecho frente a la deuda que el denunciante tenía sin detraerlo de su salario. Insiste en que sí ha realizado pagos de la deuda del denunciado remitiéndose a las notificaciones de la propia SS en que constaría que a fecha 16 de junio de 2010 la cantidad reclamada por principal ascendía a 4.088#70 euros; el 6 de marzo de 2013, a 3.340#79; y el 13 de mayo de 2015, a 2.860#08 euros.



QUINTO: Remitida la causa a la Audiencia Provincial de Valencia, con reparto a esta Sección el día 25 de julio de 2018, se fijó el 12 de septiembre para deliberación.

Fundamentos

ÚNICO: A los efectos de abordar la presente resolución véase, primero, que la labor de la segunda instancia supone la revisión de la oportunidad de la decisión tomada por el Juez a quo, y que las resoluciones que seguidamente se reproducen determinan el marco en que se puede desenvolver el Juez de Instrucción, tanto para abrir la fase de juicio de acusación como para truncar el desarrollo de la causa si opta por el juicio de probabilidad para considerar no viable un futuro pronunciamiento de condena. Dice así el auto del T.S, Sala Penal, de 17 de diciembre de 2013, recurso de apelación 20.663/2012 en causa seguida frente a aforado: '

TERCERO: Ello es así porque la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos , en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 LECrim ), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 LECrim , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado. Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penalrespecto de persona concreta , estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia , en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado . Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional , debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal. Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia , atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica . Legalmente caben dos posibilidades : el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art. 637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art. 641 , equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material.



CUARTO: En el caso presente se cuestiona en el recurso si los razonamientos del instructor para acordar el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias en virtud de lo establecido en los arts.

779.1.1 º y 641.1 LECrim , por no aparecer suficientemente justificada la perpetración del delito imputado, al ser consideraciones más propias de la tarea valorativa del material probatorio que corresponde al órgano encargado del enjuiciamiento, que del instructor.

La finalidad de la investigación en el proceso penal debe estar dirigida a la averiguación indicaría que pueda constituir base suficiente para posibilitar la acusación , de ahí que existiendo indicios suficiente de la comisión de un hecho que reviste caracteres de delito y de la participación en él de determinada persona , deben transformarse las diligencias previas en procedimiento abreviado o sumario, a fin de facilitar, en su caso, a las partes acusadoras deducir pretensión penal, a través de sus escritos de acusación.

Una vez resulte patente que han sido practicadas las diligencias necesarias podrá adoptarse alguna de aquellas resoluciones previstas en el art. 779.1 LECrim , respecto de las cuales la 1ª. 'si estimase que el hecho no es constitutivo de infracción penal o no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordando el sobreseimiento que corresponda...', requiriendo doble condicionamiento : a) La objetiva apreciación de inexistencia del hecho, o en otro caso, que el mismo se encuentre totalmente esclarecido y sin asomo de duda en todos sus aspectos objetivos y subjetivos .

b) En caso de existir y estar esclarecido el hecho, la inopinable conclusión jurídica de que el derecho aplicable conduce a entender como no constitutivo de delito . Esa evaluación a verificar por el Juez de instrucción una vez practicadas las diligencias necesarias, no puede siempre producirse previa una nítida diferenciación entre hecho y derecho, de modo que cualquier duda no decididamente despejable en el resultado de conjunto, impide acordar el archivo de las actuaciones.

Solo cuando de manera patente, clara, inobjetable e incontrovertible estamos en presencia de un hecho irrefutablemente producido y conformado por una conducta activa o omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo, que para nada encaje jurídicamente en una figura penal determinada, o se halla exenta de responsabilidad penal, habrá de proceder la inmediata declaración de sobreseimiento que corresponda y congruente archivo de las actuaciones precisamente porque el análisis del hecho aparece indubitado, perfectamente comprobable y acabado en todos sus aspectos, y en cambio no soporta la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno, o la responsabilidad criminal esta indiscutiblemente excluida por alguna circunstancia. En otro caso, la más mínima duda acerca del hecho y/o derecho, no puede en esta fase del procedimiento dar lugar a la finalización y archivo sin más tramite, aunque se estimen insuficientes los indicios, tal evaluación debe abstenerse de pronunciarle el juez de instrucción en ese momento y abrir decididamente la fase intermedia en espera de una eventual acusación sobre la que pronunciarse, ya sin reserva sobre la suficiencia o no de los indicios.

Por ello, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones , cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de denunciante y denunciado y testigo, y que por tanto son más propias de la apreciación que debería hacer otro tribunal en el ámbito del juicio oral , con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras de evitar la llamada pena de banquillo, cuando la base probatoria de contenido incriminatoria resulte objetivamente endeble , pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones.

Es por ello, que debe posibilitarse que el Instructor pueda hacer valoraciones respecto de este tipo de diligencia, máxime cuando, pese a su papel rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad a lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el fiscal -o la acusación particular- al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quien se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez instructor, instando la práctica de aquellas diligencias encaminadas a reunir el material inculpatorio (art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa misma investigación, instando, por su parte, todas aquellas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118).

No sería lógico negar al instructor esta decisión del art. 779.1.1 cuando se le permite en la fase intermedia -pese a que la acusación haya solicitado la apertura del juicio oral- cuando no existieren indicios racionales de criminalidad contra el acusado ( art. 783.1 LECrim ), de aceptarse lo contrario sería posible que alguien fuera sometido a un proceso penal por delito, pena de banquillo, sin que antes se permitiera al Juez valorar si en las diligencias practicadas realmente existen o no tales indicios racionales de criminalidad.

No otra cosa acaece en el caso presente, el instructor (fundamento derecho 8º), de forma modélica, resalta como la resolución del art. 779.1.4 procede -si está justificada de forma suficiente la comisión del delito- justificación suficiente es equiparable a los indicios racionales de criminalidad , art. 384 del auto de procesamiento, por lo que a sensu contrario procederá la resolución de sobreseimiento y archivo, art. 779.1.1, cuando racionalmente pueda hacerse un pronóstico fundado de invialibilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio , esto es, por una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica , consistente en apreciar que los que fueron indicios y dieron lugar a la incoación del proceso penal, siguen existiendo (no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre) pero sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios, respecto que expresamente razona el auto recurrido.' Y auto nº 1083/2017 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3 ª, de 11 de diciembre, rollo de sala 1068/2017 , más allá de la instrucción y centrándose en la fase de juicio de acusación: '

TERCERO... . Adicionalmente procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado : Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1 ) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula delart. 779.1.1ª LECrim, en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda'que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1 º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación ,lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o , en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1 ). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito . Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios .La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿ Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito ? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los ' indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada . Es necesaria la probabilidad . Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena . No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta . Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales , procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria . Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión.

Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento , lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en losarts. 779.1.1ª y 641.1º LECrimpor no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.' Trasladas las resoluciones al supuesto concreto, es posible compartir el criterio tomado por el Juez a quo. Para ello y en la aludida función de revisión, se parte de la perspectiva que ofrece la Juez a quo que sobresee por estimar que las cantidades que el denunciante alega retenidas en su nómina y no ingresadas en su cuenta de ejecución ante la TGSS sin embargo sí fue entregadas al denunciante por el denunciado- empleador. A tal efecto la Juez a quo se ha valido del testimonio ofrecido por la Sra. Santiaga , asesora laboral y gestora de nóminas en la actividad mercantil del denunciado (f. 130) y que se hace eco de haber aclarado la situación con el denunciante en el sentido de que en efecto haya cobrado la totalidad de la nómina, sin retenciones incluso de IRPF.

En esa perspectiva y para el caso de autos, llaman la atención los extremos: Si en efecto recayese sentencia condenatoria en autos, la persona afectada resultaría ser la TGSS pues se estimaría probado que el denunciado practicó el embargo y se constituyó en depositario de la cantidad embargada y que pasaba a ser de titularidad de la Tesorería. Al denunciante le resultaría irrelevante que el denunciado fuese insolvente pues en todo caso su deuda quedaría minorada o extinguida con las cantidades que aparecen como objeto de embargo en las nominas.

Al hilo del inciso final del punto anterior surge el siguiente. El denunciante no ha señalado cuál era y es la deuda con la Seguridad Social. Dicho de otra manera, en la denuncia muestra su sorpresa porque la TGSS le comunica que tiene deuda pendiente cuando pasa a situación de jubilado. Desde ahí y si fuese cierta la sorpresa, lo sería por la convicción de que ya tendría pagada la deuda con la S. Social. Entonces aparece la duda de porqué no se interesó por el estado de ejecución de su embargo antes de llegar a la jubilación.

Acaso lo fuese, y no es pregunta, porque era consciente de que las cantidades que le eran embargadas según dicción de la nómina no se estaban aplicando a la deuda de la S.S y pese a que, además, lo fueron hasta las nóminas del momento previo a la jubilación - f.87, de febrero de 2.017- Y es razonable que así lo fuese, que adoptase esa actitud de pasividad, porque sabía qué ocurría con ese dinero que supuestamente se le estaba retirando en nómina.

De igual manera y ante la información facilitada por la Seguridad Social sobre cantidad pagadas en la cuenta de ejecución del denunciante resulta llamativo que no se hiciesen efectivos los embargos sobre devoluciones de la Hacienda Pública sino hasta las declaraciones de IRPF de 2014 y 2015, declaradas en 2015 y 2016. Ello sería acorde a la explicación ofrecida por la Sra. Santiaga de que la nómina le era abonada al denunciante en su totalidad, incluso las cantidades que le tenían que ser retenidas por IRPF del ejercicio respectivo y parte de la cuota de la Seguridad Social que le correspondía como trabajador. Si en los ejercicios 2010 a 2013 el empresario no ingresó el IRPF porque se lo pagó al trabajador, es normal que al trabajador no se le pudiera practicar devolución fiscal por este concepto ni que, por tanto, la TGSS pudiera hacer efectivo embargo de devolución tributaria. Al hilo de este mismo extremo, es también llamativo que con las devoluciones que generó en 2014 y 2015 no se preocupase por la falta de devoluciones en ejercicios anteriores.

Y figura el dato de la forma de entrega en la cuenta de la TGSS de las cantidades embargadas y que tendría que ingresar el denunciado. Salvo dos ingresos de 107 y 200 euros, el resto de ingresos distintos a las dos devoluciones de IRPF fueron realizados de manera anónima. Es llamativo que el obligado a la práctica del embargo no consigne su nombre al tiempo del ingreso en la mayoría de las ocasiones cuando le convenía dejar constancia del cumplimiento de su deber y ya que la TGSS le había recordado en dos ocasiones que no estaba haciendo efectivo el embargo mediante ingreso del dinero en la cuenta de ejecución del denunciante.

Se trata de una actuación compatible con la práctica descrita por la defensa del investigado y el testimonio de la Sra. Santiaga . El denunciante, cobrando la totalidad de la nómina, sin retención efectiva alguna pese al tenor de los documentos, se veía en la obligación de ingresar alguna cantidad para esquivar el riesgo de un proceder más contundente por parte de la TGSS frente al empleador -vía penal por apropiación indebida- y que supusiera la pérdida del ingreso que representaba el importe embargado a favor de la TGSS y no descontado luego en el pago de la nómina.

Y a lo anterior se suma el hecho comprobado por testigos, compañeros del denunciante, que avalan que la nómina se cobraba en mano, con periodicidad semanal, acorde así al gremio de panadería, y de manera que no queda el reflejo que pusiera en evidencia el error de la Juez a quo en su valoración indiciaria. Por otra parte ninguno de esos trabajadores testigos - Elvira y Mario , f. 127 a 129- dan cuenta de las cantidades que verdaderamente cobraba el denunciante; además Mario señala que el denunciante se fue de la empresa sin despedirse, es decir y como valoración en Sala, poniendo de manifiesto que ya tenía diferencias con el denunciado; Elvira señala también que a ella no le practican retenciones. Es verdad que Elvira apunta a la posibilidad de que el denunciante percibiese la suma de 250 euros a la semana pero, de nuevo como valoración de Sala, aparece como el pago corriente que en alguna ocasión ha tenido que hacer ella por delegación de su jefe y no como liquidación de nómina pues el denunciante percibiría cantidades distintas cada mes según las nóminas en el tenor literal que el propio denunciante sostiene.

En definitiva median argumentos para dejar muy en el aire un pronunciamiento de condena en el juicio de probabilidad que corresponde a la fase de Instrucción y que, en la posición de respeto en la revisión de la resolución del Juez a quo, cabe acoger en los presentes autos en la convicción que a la Juez le traslada la testigo Sra. Santiaga .

En atención a lo expuesto;

Fallo

La Sala decide: Debemos acordar y acordamos la DESESTIMACIÓN del recursode apelación interpuesto en fecha 3 de julio de 2018 por Alfonso , contra el auto de fecha 21 de junio de 2018 dictado en la causa de Diligencias Previas 2250/2017 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia , y la consiguiente CONFIRMACIÓN de la expresada resolución , manteniendo, en consecuencia, el sobreseimiento provisional dispuesto en Instrucción.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme, sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Srs. Magistrados arriba expresados.

E/