Auto Penal Nº 867/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 124/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 867/2019

Fecha del auto: 19/09/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 124/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de País Vasco. Sala de lo Civil y Penal.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: NCPJ/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 124/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 867/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Andres Martinez Arrieta

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 19 de septiembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya se dictó sentencia, con fecha 27 de septiembre de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 38/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao, como Procedimiento Abreviado nº 1078/2016, en la que se condenaba a Ángel Jesús como autora responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, a la pena de 18 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Se le condenó al abono de las costas causadas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Ángel Jesús , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que, con fecha 12 de diciembre de 2018 dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Juan Manuel Rico Palomar, actuando en nombre y representación de Ángel Jesús , con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con base en el artículo 24 de la Constitución por vulneración del principio de presunción de inocencia, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 368 del Código Penal .

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián A. Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con base en el artículo 24 de la Constitución por vulneración del principio de presunción de inocencia, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva.

A) Se alega, en esencia, de un lado, que ha existido una ruptura de la cadena de custodia, y que no se ha acreditado que la droga incautada sea la misma que la analizada; y, de otro, que no ha quedado acreditado que el recurrente hubiera participado en los hechos por los que ha sido condenado por cuanto la única prueba de cargo ha sido la declaración prestada por los agentes de policía.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Esta Sala, en sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre , tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010 ; nº 347/2012 ; nº 83/2013 ; nº 933/2013 y nº 303/2014 ).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012 ).

C) En el supuesto de autos, se declara probado, que sobre las 12:55 horas del día 12 de septiembre de 2016, Ángel Jesús , en situación irregular en territorio español, se encontró en la calle Cortes de Bilbao con Hernan , caminando ambos hasta la intersección con la calle Cantera y, una vez que se encontraban en esta última, Ángel Jesús entregó a Hernan un envoltorio conteniendo 0,503 gramos de heroína con una pureza del 1,1%, recibiendo a cambio una cantidad de dinero.

En el momento de su detención al acusado se le encontraron 40 euros provenientes de su actividad ilícita.

La heroína es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en la lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio estimado de un gramo de heroína, con una pureza del 31% (sic) en la fecha citada, en el mercado ilícito, era de 60 euros.

En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, cabe indicar que esta cuestión se introduce sin haber sido planteada en apelación. Esto sería ya, de por sí, bastante para acordar su inadmisión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

Ninguna irregularidad se advierte por cuanto consta en autos el oficio de remisión de muestras por la Policía al Instituto Nacional de Toxicología, así como una descripción de muestras recibidas por el Instituto Nacional de Toxicología, sin que la defensa haya puesto de manifiesto, en ningún momento durante la tramitación de la causa, las supuestas irregularidades que ahora expone. Del relato de hechos probados se desprende, con claridad, la naturaleza, peso y pureza de la sustancia intervenida, sin que ninguna de las quejas expuestas por el recurrente -tales como quién fue el agente que fotografió la sustancia y la pesó, quién la custodió comisaría, quién fue el agente que entregó la muestra aprehendida a la unidad, o quién entregó la muestra en las dependencias de Sanidad- tenga la virtualidad suficiente como para afectar a la regularidad en la cadena de custodia.

En lo atinente a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente, el Tribunal Superior de Justicia destacó los testimonios de los agentes que intervinieron en los hechos, resultando sus declaraciones inequívocas y plenamente creíbles para la Sala sentenciadora.

Los agentes declararon que evidenciaron la dinámica comisiva de los hechos y la forma de actuar del acusado a través de un relato en el que la Sala de apelación no evidencia fisuras, y manifestaron que el acusado -que ya era conocido por ellos- entregó la droga a Hernan -quien fue identificado con posterioridad a la transacción- y que éste le entregó dinero en forma de papel doblado. Los agentes declararon que se hallaban a una distancia prudencial como para ver los hechos y que, inmediatamente después, interceptaron al comprador con la sustancia adquirida y al vendedor -el acusado- con el dinero obtenido en la forma descrita.

El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia; los agentes presenciaron la transacción, y seguidamente el comprador y el acusado fueron interceptados. Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

Por otra parte, debemos recordar que esta Sala ha reiterado que el hecho de que no se haya dispuesto de la declaración del comprador, o que el comprador declare negando haber adquirido la droga al acusado, no es un aspecto que permita considerar un vacío probatorio, ni desvirtuar la prueba practicada sobre la base de la declaración de los agentes y la pericial practicada.

En realidad, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado se alza el testimonio de los agentes de Policía avalado por los datos objetivos indicados.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso -enunciado como tercero- se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción del artículo 368 del Código Penal .

A) Entiende que no se cumplen todos los requisitos del tipo penal del artículo 368, por cuanto la sustancia analizada es de tan escasa y nimia cantidad que no produce lesión alguna del bien jurídico protegido.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

C) El Tribunal Superior de Justicia estimó que la calificación hecha por el órgano de instancia era correcta. No se planteó en apelación la atipicidad de los hechos o motivo alguno poniendo de manifiesto la insignificancia de la droga intervenida, lo que de por sí propiciaría la inadmisión del motivo ya que, tal y como dijimos en el fundamento jurídico anterior, el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

Al margen de lo anterior, debe recordarse que hemos dicho que la atipicidad en casos de conductas de tráfico se concreta en supuestos donde la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. En estos casos, la absoluta nimiedad de la sustancia implica que ya no constituye, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

Para fundamentar este límite mínimo en criterios científicos, y al mismo tiempo garantizar la seguridad jurídica con una interpretación uniforme en una materia tan delicada, esta Sala acordó en el Pleno de 1 de julio de 2003, solicitar un dictamen técnico para precisar la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. El Servicio de Información Toxicológica del Instituto Nacional de Toxicología nos remitió un informe en los que se especifica, para cada sustancia estupefaciente, la dosis mínima psicoactiva. Esta dosis es la cantidad mínima de una sustancia química, de origen natural o sintético, que afecta a las funciones del organismo humano. En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 3 de febrero de 2005, se acordó por esta Sala como criterio general, adaptar la valoración de la dosis mínima psicoactiva para cada clase de droga al referido dictamen del Instituto Nacional de Toxicología.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial de esta Sala establece, como interpretación material del art. 368, que los supuestos penalmente sancionables en esta materia tienen como límite inferior la transmisión de sustancias que se encuentren por encima de la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. Cual es dicho mínimo constituye una cuestión pericial, debiendo utilizarse como parámetros técnicos indicativos los aportados por el Instituto Nacional de Toxicología ( STS 560/2015, de 30 de septiembre ).

En atención a las anteriores consideraciones, las alegaciones deben inadmitirse. Conforme a los criterios de los Plenos de Sala de 1 de junio de 2003 y 3 de febrero de 2005, respecto de la heroína la dosis mínima psicoactiva se fijó en aquellos Plenos en 0,66 miligramos esto es 0,00066 gramos ( STS 666/2013 de 15 de julio , entre otras) y el recurrente llevó a cabo un acto de venta de 0,503 gramos, con una riqueza del 1,1%, lo que arroja un peso neto de 0,0055 gramos.

Realizada la conversión de la cantidad de heroína a la que se contraen las actuaciones, se concluye que el acusado procedió a la venta de una sustancia que causa grave daño a la salud, y era nociva para la salud de las personas.

Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.