Auto Penal Nº 868/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 551/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación penal otros recursos nº 551/2018
Procedimiento Abreviado nº 57/2016
Juzgado de Instrucción nº 8 de El Vendrell
A U T O nº 868 /2018
Tribunal
Magistrados:
Francisco Javier Revuelta Muñoz (Presidente)
Susana Calvo González
María Espiau Benedicto
Tarragona, a 28 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de Arsenio interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 28 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de El Vendrell que estimaba los previos recursos de reforma formulados por la defensa de los investigados contra el auto de 23 de septiembre de 2016 por el que se acordaba la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado, dictando el sobreseimiento libre de las actuaciones.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso al igual que la defensa de Bartolomé y Graciela y de Bernabe .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contiene diversos gravámenes que se irán desgranando de manera sucesiva para facilitar su comprensión, siendo todos ellos negados por la defensa de los investigados y el Ministerio Fiscal.

El primer gravamen del recurso consiste en la petición de nulidad del auto de fecha 28 de marzo de 2018, alegando que la Sala solicitó la motivación del auto de 9 de febrero de 2018, no su modificación. Se señala que la Sala ordenó al juez a quo, lejos de dictar nueva resolución, que publicitase los argumentos que empleó para desestimar tales recursos, señalando que la resolución recurrida lo que hace es atribuirse una liberad de criterio, posibilidad que no se deduce del fallo de la Audiencia Provincial, alegando que se ha incurrido en incongruencia.

El motivo no puede ser estimado. La Sala efectivamente acordó la nulidad de la resolución que resolvía el recurso de reforma por falta de motivación, falta de motivación que precisamente impedía conocer, discutir y valorar por la Sala el juicio de tipicidad realizado por la juez a quo. Pero ello no implica que haya de estar sujeto el órgano instructor a una resolución previa anulada y carente de todo efecto jurídico, respecto de la que precisamente por su falta de motivación, la nueva valoración a realizar pueda llevar al juez de instancia penal a conclusiones distintas sobre el juicio de tipicidad.

Como ya se ha señalado esta Sala en otras ocasiones, resulta evidente que en supuestos como el que nos ocupa en los que media una previa declaración de nulidad, el Juez a quo no está vinculado por su previo pronunciamiento ante un supuesto de falta de motivación que determina la rescisión de la resolución recurrida.

En consecuencia, puede y debe admitirse el cambio de criterio si no encontraba motivación plausible para mantener la decisión que en su día ordenó al amparo del artículo 779.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (véase en este sentido la STC 131/2004, de 19 de julio ), recuperando la plena jurisdiccionalidad sobre su

Fallo

El motivo no puede tener acogida.



SEGUNDO.- Como segundo gravamen del recurso, también con alcance rescindente, se pretende la nulidad del auto de fecha 28 de marzo de 2018 por considerar que contraviene una decisión firme de la Sección Segunda de 27 de noviembre de 2014. En el auto de 6 de noviembre de 2017 se señalaba que se habían practicado entre el auto de 2014 de esta Audiencia y el nuevo auto recurrido nuevas declaraciones de los investigados con aportación de documental por parte de los mismos, habiéndose también aportado atestados por la Guardia Civil en relación con los hechos investigados. Refiere el recurso que el auto recurrido no se apoya en las nuevas diligencias practicadas por lo que debe estarse a lo dispuesto en el auto de la Audiencia Provincial de Tarragona de 27 de noviembre de 2014 , ya que todo el convencimiento del juez a quo se funda en el material instructor preexistente en el momento de dictarse el auto de fecha 27 de noviembre de 2014 . Alega en este sentido el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales y del principio de seguridad jurídica, pretendiendo la nulidad de la resolución pretendiendo una nueva resolución que incluya el análisis de dichos hechos nuevos con libertad de criterio ya que la decisión inicialmente adoptada en 2014 por la Audiencia Provincial sobre la concurrencia de indicios para continuar el presente procedimiento por los trámites del abreviado, no puede ser modificada por una resolución que no se funda en diligencias practicadas con posterioridad a dicho auto.

Pues bien, constan los términos referidos por la resolución de esta Audiencia que acordaba la nulidad del auto resolutorio del recurso de reforma. Ahora bien, resulta evidente que la valoración del resultado indiciario de la fase de instrucción ha de hacerse de manera conjunta con todo el acervo reunido en su desarrollo y no de manera parcelada o atomizada. Y las nuevas declaraciones de los investigados ofreciendo puntuales nuevos datos, la nueva documental obrante en autos y la información policial revelada se proyectan sobre la totalidad del material instructor que en su conjunto y dicha integridad es objeto de re-valorización por la juez a quo llegando a una conclusión fundada de sobreseimiento de las actuaciones. El motivo no puede tener acogida.



TERCERO.- Con carácter subsidiario y como tercer gravamen del recurso, se defiende por la acusación particular que no corresponde al juez instructor en la fase de instrucción determinar la credibilidad del denunciante o los testigos en contraposición con la versión de los investigados, ya que ello es función exclusiva del órgano de enjuiciamiento, correspondiéndole realizar un juicio de razonabilidad, no dictar sentencia. En este sentido señala que el sobreseimiento se produce atendiendo a valoraciones de las declaraciones de los testigos, así Sr. Cipriano , refiriendo que no estaba suficientemente acreditada por su sola manifestación que la Sra. Graciela había dictados dos resoluciones distintas en supuestos idénticos, en la afirmación de que no existe ningún elemento que permita inferir la existencia de un interés por parte de la Sra. Graciela en negar la licencia solicitada al Sr. Arsenio , en privar de valor a la afirmación del Sr. Cipriano de que a su parece es idéntica la legalización de una planta nueva o ampliación de una existente o en relación al Sr. Bernabe y la afirmación de que para acoger uno u otro criterio, realiza implícitamente una valoración técnica. Considera el recurso que el archivo no se justifica porque no existan indicios, sino porque considera que los mismos no son de suficiente calidad y ante versiones contradictorias, opta por el cierre del asunto.

Como es bien sabido la parte que ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos que exprese las razones por las que inadmite su tramitación, entre las cuales cabe la imposibilidad de enriquecer con suficientes indicios el pronóstico presuntivo de perpetración del hecho delictivo, de conformidad a las previsiones sobreseyentes contempladas en la LECr - SSTC 34/2008 , 106/2011 , 193/2011 , 26/2018 - o por los que acuerda su crisis anticipada. De hecho el juez de instrucción dispone de amplios y contundentes mecanismos previstos expresamente en la norma -vid. artículo 779.1º en relación con lo dispuesto en los artículos 637 y 641, todos ellos, LECr - para ordenar la crisis del proceso, en particular cuando no concurran indicios de criminalidad en la persona previamente sometida, como investigada, al proceso o cuando los hechos no revistan tipicidad penal . Ello coliga con la necesaria vigencia de la presunción de inocencia como regla de tratamiento procesal que impone que nadie debe ser sometido al proceso si no hay razones sólidas que lo justifiquen y su corolario, relativo a que el proceso inculpatorio no puede continuar si la instrucción no ofrece sólidas razones para ello. La apreciación de dicho supuesto sobreseyente exige una clara ausencia de elementos fácticos que permitan identificar que el estadio de imputación no traspasó la frontera de la mera sospecha o un rotundo juicio crítico de falta de relevancia penal de los hechos investigados.

Si bien no en los términos estrictos referidos por la acusación particular en su recurso, es cierto que la valoración del material instructor, particularmente las testificales, no puede hacerse desde estándares que corresponden a los de la sentencia, ello no supone, sin embargo, que no deba realizarse un control de racionalidad del mismo, declarando su insuficiencia cuando sus resultados se presenten manifiestamente deficitarios - SSTC 186/90 -. Y es eso lo que hace el juez a quo. El auto recurrido identifica inconsistencia muy notable en la información aportada por el Sr. Cipriano para sostener sobre la misma el proceso inculpatorio contra la Sra. Graciela sobre la afirmación de resoluciones distintas injustificadas en procesos idénticos, afirmación gratuita que no se soporta documentalmente concurriendo una falta de toda corroboración objetiva o periférica. La apreciación o no de interés de la investigada en perjudicar al Sr. Arsenio , al margen de que lo que se refiere por la juez a quo es su falta de apreciación, indicio negativo que evidentemente no puede construir el edificio inculpatorio, puede también revelarse en cuanto a su concurrencia de la instrucción practicada y sometida a valoración de la instructora, lo que por el contrario, no ha ocurrido en el caso de autos y así se ha razonado en la resolución recurrida. Y en cuanto a las discrepancias de si la ampliación o legalización de una nueva planta son supuestos idénticos es una cuestión de valoración jurídica sometido al juez a quo sin perjuicio de poner de manifiesto la existencia de controversia respecto a tal extremo, revelándose en todo caso de la nueva información aportada por la Guardia Civil un sombra de sospecha e interés ajeno al propio del presente procedimiento en la declaración del Sr. Cipriano . En definitiva, lo que la juez a quo consagra en su resolución, no es una suerte de anticipación de sentencia, sino la propia valoración que a la conclusión de la fase de instrucción le compete en términos del art. 779.1 LECr .



CUARTO.- De manera subsidiaria en último grado, sostiene el recurso la existencia de indicios de delito que deberían dar lugar a la confirmación del auto de prosecución de procedimiento abreviado. Así en relación con la concesión de licencia para la legalización de una planta golfa, denegada por falta de competencia del denunciante en su calidad de arquitecto técnico, señala que existe informe del Sr. Cipriano que manifiesta que los dos denunciados han autorizado proyectos idénticos firmados por arquitectos técnicos, obrando en autos informe del colegio de aparejadores y arquitectos técnicos que reseña que se trata de una actividad propia de arquitectos técnicos, legalizándose finalmente en febrero de 2011 dicha planta. Por lo que se refiere a la licencia de ocupación de viviendas, refiere que la Sra. Graciela realizó una interpretación arbitraria del art.

23 de PGOU, existiendo en autos un informe del Sr. Cipriano que afirma que la Sra. Graciela hace diferentes interpretaciones para casos iguales, siendo que el Sr. Bernabe se pronuncia no siendo competente para pronunciarse sobre cuestiones técnicas. No es que su criterio no fuera razonable, señala el recurso, sino que no le correspondía pronunciarse. Y respecto a que el resto de expedientes tramitados por el Ayuntamiento de Torredembarra no sufrieran dilaciones similares, refiere que ello debería ser objeto de prueba en el plenario.

Considera que procedería de estimarse esta pretensión, ratificar el inicial auto de incoación de procedimiento abreviado.

Pues bien, podemos ya adelantar que la Sala no aprecia arbitrariedad en la actuación de las autoridades municipales siendo como es que el proceso penal no puede activarse ante cualquier diferencia en la interpretación o alcance de las resoluciones administrativas dictadas en el ejercicio de sus competencias.

La conducta afirmada de los responsables municipales no satisface las exigencias de tipicidad que, aun en el plano del juicio provisorio, deben concurrir para considerar la apertura del proceso al período intermedio como razonable y compatible con las exigencias del principio de presunción de inocencia, como regla de tratamiento. La responsabilidad por prevaricación solo puede afirmarse cuando se decante de las actuaciones o del instrumento pretensional de la parte que insta el ejercicio de la acción penal un pronóstico razonable de que la intervención de los funcionarios o autoridades en los expedientes o actuaciones administrativas seguidas tuvo como intención final la de comprometer el recto funcionamiento de la Administración, incumpliendo, a sabiendas, las normas de producción de los actos decisorios que constituyen el núcleo de la actuación. Ello comporta, obviamente, la necesidad de identificar, con absoluta claridad, el plano de la legalidad administrativa que circunda la actuación del agente público. Lo anterior es importante pues no toda actuación administrativa irregular puede calificarse de prevaricadora. Ello comportaría una indeseable extensión del espacio de intervención penal, comprometiendo el desarrollo razonable de las actuaciones administrativas, y, por tanto, convirtiendo en excepcionales los remedios que contempla el propio subordenamiento administrativo que, no lo olvidemos, ofrece importantes y eficaces mecanismos reparatorios de los perjuicios causados ante actuaciones públicas carentes de justificación suficiente o en colisión con las normas.

Examinemos pues, los hechos concretos que el recurso pretende típicos y la juez a quo de manera especialmente contundente ha considerado que no superan el juicio de tipicidad.

a) Respecto al expediente NUM000 cuyo objeto es la solicitud de licencia de primera ocupación de cuatro de las cinco viviendas que formaban parte de un edificio, la arquitecta municipal interina a fecha de los hechos, Graciela constató que la cubierta ejecutada no se ajustaba al proyecto que obtuvo la licencia de la obra, y no habiéndose aportado el proyecto conforme a la normativa vigente en el término otorgado ni habiéndose restaurado la realidad física alterada, propuso denegar la licencia de primera ocupación. Así, en fecha 13 de agosto de 2009 se acordó denegar la licencia de primera ocupación solicitada para las cuatro viviendas situadas en la CALLE000 nº NUM001 mediante decreto de la Regidora Delegada de Urbanismo.

El Coordinador de Urbanismo D. Rosendo emitió en fecha 30 de marzo de 2010 en el que señalaba que según su criterio, todo el edificio o proyecto cumplía los cuatro preceptos simultáneamente, de las Normas Urbanísticas del Ayuntamiento de Torredembarra, por lo que, según el artículo 23 era perfectamente legalizable, al contrario de lo defendido por la arquitecta técnica que consideraba la altura reguladora permitida excedía de 10'68 metros en más de 1'60 cm, indicando además la existencia de diversas interpretaciones contradictorias por parte de la Sra. Graciela respecto del artículo 23. En dicha fecha de emisión del informe, la Sra. Graciela ya no trabajaba como interina en el Ayuntamiento habiendo cesado en su cargo el 18 de enero de 2010.

En fecha 31 de marzo de 2010 D. Teofilo , que ostentaba el cargo de Alcalde de Torredembarra firmó un escrito denominado 'propuesta de interpretación del artículo 23 de las normas urbanísticas del Plan General municipal de ordenación del Ayuntamiento de Torredembarra' en el que acordaba asumir la interpretación establecida en el informe del Sr. Cipriano . Frente a tal acto, el día 15 de abril de 2010 el Secretario de Ayuntamiento Sr. Bernabe suscribió informe indicando que la cuestión de legalización de la obra quedaba fuera del ámbito decisorio de la Corporación Local y que la concesión de las licencias urbanísticas son una competencia del Alcalde en aquel momento delegada en la regidora de Urbanismo, indicando que la interpretación de una norma de estas características no ha de vincularse a un caso concreto, indicando que en la propuesta no se acreditaban suficiente y objetivamente la necesidad de adoptar un acuerdo, por lo que se ignoraban los criterio interpretativos de la ley Urbanística Catalana.

La Comisión Territorial de Urbanismo, el día 24 de enero de 2011 emitió acuerdo interpretativo del artículo 23 de las Normas Urbanísticas con referencia específica a la interpretación de los preceptos que incidían en la planta cubierta.

Pues bien, lo que se aprecia en el supuesto referido, no es sino que la Sra. Graciela , sin capacidad alguna en la toma de decisiones, informó en sentido contrario a lo que el Coordinador de Urbanismo, a la sazón y como consta acreditado documentalmente cargo creado ad hoc, consideraba que debía resolverse, encontrándonos ante un distinto criterio técnico, habiéndose de hecho revelado la existencia de controversia como consecuencia de la necesaria intervención posterior de la Comisión Territorial de Urbanismo. Como se ha dicho la mera afirmación desnuda del Sr. Cipriano de la existencia de informe de sentido contrario en procedimiento idéntico por parte de la Sra. Graciela está huérfano de toda corroboración. La mera discrepancia, ya fuere o no errónea la interpretación de la Sra. Graciela , no puede constituir la infracción a sabiendas de las normas de producción de actos decisorios.

Por lo que se refiere a la intervención del Sr. Bernabe , acreditada documentalmente la delegación del alcalde a favor de la Regiduría en la materia y vistas las competencias del Secretario del Ayuntamiento al amparo del art. 3 del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre , por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, vigente en momento de los hechos (en idéntico sentido el art. 3.3 a) del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo vigente actualmente), artículo que refiere que la función de asesoramiento legal preceptivo del Secretario comprende la emisión de informes previos en aquellos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o cuando lo solicite un tercio de Concejales o Diputados con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que hubiere de tratarse el asunto correspondiente y que tales informes deberán señalar la legislación en cada caso aplicable y la adecuación a la misma de los acuerdos en proyecto, hemos de afirmar que su actuación destila una razonable apariencia de ejercicio de las competencias municipales de conformidad al marco normativo regulador que es ajena a toda actuación prevaricadora.

b) El expediente NUM002 , por su parte, tenía por objeto las plantas golfas situadas en el nº NUM003 de la CALLE001 en el que figuraba como solicitante Marisol , respecto del proyecto redactado por el recurrente. En el mismo la Sra. Graciela informó en fecha 27 de noviembre de 2009 entre otras cosas, que el proyecto de legalización debía de estar redactado y visado por técnico competente un arquitecto. La solicitante Sra. Marisol presentó escrito de alegaciones en contra de la incompetencia del Sr. Arsenio aportando informe del Colegio de Arquitectos y Aparejadores que sustentaba la competencia del arquitecto técnico para la tarea.

El 22 de enero de 2010, fecha en que la Sra. Graciela ya no trabajaba en el consistorio, el arquitecto municipal D. Bartolomé emitió informe refrendando el informe de la Sra. Graciela indicando que la alegación defendiendo la competencia de los arquitectos técnicos no desvirtuaba las consideraciones del informe de 27 de noviembre de 2009, por lo que informó desfavorablemente la licencia solicitada considerando que la Ley de Edificación determinaba la competencia de un arquitecto superior. Por su parte, en fecha 16 de febrero de 2011 el arquitecto coordinador de urbanismo, D. Rosendo emitió informe en el que concluía que existía en los archivos del Ayuntamiento de Torredembarra un expediente NUM004 de 15 de octubre de 2002 informado por el arquitecto municipal D. Bartolomé , que con idéntica solicitud a la que nos ocupa emitieron informe favorable para la legalización de la planta piso de vivienda unifamiliar aparejada al solar situado en la AVENIDA000 nº NUM005 de Torredembarra, redactada por el arquitecto técnico D. Arsenio , si bien en este caso se trataba de la ampliación de un planta existente y en el de autos de levantamiento de una planta entera, para el Sr. Rosendo se trataba de casos idénticos.

El 7 de abril de 2011, a petición de la Alcaldía, el Secretario del Ayuntamiento de Torredembarra, D.

Bernabe emitió informe jurídico referente al expediente por abstención de la funcionaria Angelica , en el que concluyó que, por lo que respecta al fondo del asunto y a si es o no legalizable la planta bajo cubierta, 'debe estarse al informe de la arquitecta municipal en aquel momento (noviembre de 2009) de la Sra Graciela , única opinión técnica fundada al respecto, donde expresa una serie de elementos que impiden la legalización de la planta por contradecir las regulaciones establecidas en el plan vigente'. Añadió el Secretario en su informe que las conclusiones de la Sra. Graciela no habían resultado desvirtuadas por el informe del Sr. Rosendo ni por el informe del Sr. Bartolomé .

De nuevo estamos en presencia de una cuestión técnica discutida, la capacidad de los arquitectos técnicos para presentar proyectos. Que la cuestión era controvertida es un extremo que el propio Rosendo reconoció en sede judicial expresamente. La información facilitada por el Colegio de Arquitectos Técnicos, que de manera lógica afirma la propia competencia de sus colegiados, y la existencia de una instrucción interpretativa emitida por el propio Coordinador de Urbanismo en fecha 13 de septiembre de 2012 a este respecto de 'establecer las competencias de los diferentes técnicos a la hora de presentar proyectos para solicitar licencias en las obras de reforma, reparación, ampliación, legalización etc., en relación con los diferentes usos a los que se destinan las mismas' no hacen sino evidenciar la existencia de una clara controversia técnica a este respecto. De hecho, el testigo Sr. Mariano , arquitecto técnico responsable de visar los proyectos del Colegio profesional de arquitectos técnicos, refirió aun señalando que consideraba que según la LOE un arquitecto técnico contaba con competencia para un expediente como el referido, que existía una discrepancia técnica sobre 'lo que se intenta legalizar', entendiendo que no se trataba de legalizar una vivienda sino un desván.

En concreto, la instrucción del Sr. Cipriano precisamente en la ampliación de plantas consagra la necesidad de que sea un arquitecto quien redacte el proyecto, dando de facto la razón a los Sres. Graciela y Bartolomé . Por otro lado, el administrativo del Ayuntamiento Sr. Guillerma emitió informe a petición de la Alcaldía en el sentido de que se estaba en presencia de un volumen disconforme que no se podía legalizar, siendo irrelevante que lo realizara un arquitecto técnico o superior, viniendo también a sostener la imposibilidad por tanto de conformidad con las obras pretendidas.

Dificilmente resulta sostenible que nos encontremos ante supuestos idénticos en el caso de legalización de una nueva planta y ampliación de una existente, ni desde el punto de vista técnico pero tampoco en cuanto nos competete, desde el punto de vista jurídico para considerar este segundo supuesto como término de comparación válido a los efectos de determinar la existencia de resoluciones intencionadamente distintas ante un mismo supuesto.

En definitiva, reproduciendo los mismos argumentos expuestos en a), no identificándose actuación administrativa irregular, grosera y arbitraria que pudiera calificarse prima facie de prevaricadora.

En cuanto a la actuación del Sr. Bernabe también enmarcada al menos formalmente en el ámbito de sus competencias legales propias anteriormente relevantes, y aun cuando desde el punto de vista material pudiere incurrir en un exceso de celo, la Sala no identifica desviación de poder con relevancia penal, no revelando un desprecio de la regulación legal aplicable que permita identificar en su actuación una acción normativamente relevante como prevaricadora, recordando que emitió informe a requerimiento de parte competente. Sin perjuicio, obvio es decirlo, que ello no suponga reconocer la razón material de dicha actuación, lo que no puede ser es objeto de este proceso, no apreciando en la emisión de dicho informe el elemento objetivo y subjetivo del tipo de prevaricación invocado por la apelante.

c) Por último señalar que no se cuestiona por la parte recurrente la afirmación del auto recurrido de que en el expediente NUM006 no se atribuye a los investigados ninguna conducta susceptible de reproche penal.

En definitiva, la Sala no puede sino coincidir con los argumentos esgrimidos por la juez a quo, que asume y ratifica, confirmando la resolución recurrida.



QUINTO.- Las costas del presente recurso se declaran de oficio.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Arsenio contra el auto de fecha 28 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de El Vendrell , que estimaba los previos recursos de reforma formulados por la defensa de los investigados contra el auto de 23 de septiembre de 2016 por el que se acordaba la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado, acordando el sobreseimiento libre de las actuaciones, decisión que confirmamos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes.

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.