Auto Penal Nº 87/2021, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 79/2021 de 30 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

PLENO

RECURSO DE SÚPLICA Nº. 79 /2021

ROLLO Nº. 15/2021 de la Sección Tercera

PROCEDIMIENTO DE EXTRADICIÓN Nº. 12/2021

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº. 5

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Alfonso Guevara Marcos

D. José Antonio Mora Alarcón

D. Francisco Javier Vieira Morante

Dñª. Manuela Fernández Prado

Dña. María Riera Ocáriz

D. Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez

D. José Ramón González Clavijo

D. Fernando Andreu Merelles

D. Juan Francisco Martel Rivero

Dña. Carolina Rius Alarcó

Dñª. María Teresa García Quesada

Dñª. Ana María Rubio Encinas

D. Joaquín Delgado Martín

Dñª. María Fernanda García Pérez

A U T O Nº. 87 /2021

En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-En procedimiento de extradición 15/2021 de la Sección Tercera, con fecha 30 de septiembre de 2021, fue dictado auto acordando la procedencia en vía jurisdiccional de la extradición del ciudadano marroquí Alexander reclamado por las autoridades judiciales del Reino de Marruecos para su enjuiciamiento por los hechos recogidos en la orden internacional de busca y captura expedida el 26 de enero de 2021 por el Fiscal del Rey ante el Juzgado de Primera Instancia de Safi.

SEGUNDO.- Por la representación del reclamado se interpuso recurso de súplica contra dicha resolución, en base a las consideraciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación del auto recurrido, con apoyo en los argumentos que constan en el informe evacuado.

CUARTO.- Incoado el correspondiente rollo de recurso, fue designada Ponente la Magistrada Dª María Riera Ocáriz; celebrándose la deliberación y fallo del recurso el día 26 de noviembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO:La Sección Tercera dictó el auto recurrido en el que se acuerda acceder en vía judicial a la extradición del ciudadano marroquí Alexander solicitada por el Fiscal del Rey ante el Juzgado de Primera Instancia de Safi por unos hechos que podrían constituir un delito de tráfico de drogas que habría sido cometido desde principios de 2017 hasta el mes de febrero de 2020, consistentes en el almacenamiento de cantidades de sustancias derivadas del cannabis y su posterior venta, cantidades variables que oscilan entre los 10 gramos y 45 gramos de chira hasta los 50 kilos de la misma sustancia.

El recurso de súplica contiene un único motivo en el que la defensa del reclamado alega que el auto impugnado es contrario a lo dispuesto en el art.7-1 a) de la Ley de Extradición Pasiva y en el art.12 del Convenio de Extradición entre el Reino de España y el Reino de Marruecos de 24 de junio de 2009.

Alega el recurrente que el art.7-1 a) LEP dispone que la solicitud de extradición se formulará por vía diplomática, o directamente por escrito del Ministro de Justicia de la parte requirente al Ministro de Justicia español, debiendo acompañarse:

a) La sentencia condenatoria o el auto de procesamiento y prisión o resolución análoga según la legislación del país requirente con expresión sumaria de los hechos y lugar y fecha en que fueron realizados.

Y concluye, sobre la base de dicho precepto, que la norma exige que el título extradicional debe consistir en un auto de procesamiento o una resolución análoga, con ello se trata de garantizar que el título extradicional procede de una autoridad judicial y, además, debe ser una resolución por la que el Juez encargado de la instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso, acto que debe resultar, lógicamente, motivado. Por tal razón considera el recurrente que la orden de detención internacional emitida por el Fiscal del Rey ante el Juzgado de Primera Instancia de Safi, de 26 de enero de 2021, no reúne esas características y la demanda de extradición no cumple los requisitos formales exigibles.

En apoyo de sus alegaciones cita las STC 147/2020, de 19 de octubre, y 147/2021, de 12 de julio.

SEGUNDO: La cuestión que plantea la defensa del reclamado en su recurso ha sido debatida en numerosas resoluciones del Pleno de esta Sala de lo Penal, precisamente a raíz de la primera sentencia citada, la STC 147/2020. El auto del Pleno de 4 de junio de 2021, nº 37/2021, señala el criterio mayoritario que ha sido seguido en resoluciones posteriores, como los autos 46/21, de 16 de julio, 50/2021, de 20 de julio, 61/21, de 20 de septiembre, 71/2021, de 14 de octubre y auto de 2 de noviembre de 2021.

Siguiendo esta línea jurisprudencial, debemos recordar que el art.12 del Convenio de Extradición entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, de 24 de junio de 2009 dispone que la solicitud de extradición se cursará por vía diplomática. Deberá ir acompañada de:

a) El original o copia auténtica, bien de una resolución ejecutoria de condena, o bien de una orden de detención o de cualquier otro documento que tenga la misma fuerza y que haya sido expedido en la forma prescrita por la Ley del Estado requirente.

La orden internacional de detención de 26 de enero de 2021 emitida por el Fiscal del Rey ante el Juzgado de Primera Instancia de Safi es acorde con lo previsto en ese artículo del Convenio y en la legislación interna de Marruecos, porque es dictada de conformidad con lo dispuesto en el art.40 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal marroquí y constituye así el título legítimo de extradición.

En el auto del Pleno de la Sala de lo Penal de 4 de junio de 2021, dictado también con motivo de una extradición solicitada por el Reino de Marruecos, se explica que se interesó de las autoridades marroquíes información complementaria con el fin de que la respuesta a la demanda de extradición se ajustara a la doctrina establecida por el TC en su STS 147/2020 de 19 de octubre. La respuesta de las autoridades marroquíes fue la siguiente:

'1º.- La orden de detención origen de las actuaciones fue expedida por el Ministerio fiscal en su calidad de uno de los componentes del poder judicial, de acuerdo al artículo 3 del dahir Jerifano n1 1.16.40, de 24 de marzo de 2016 promulgando la Ley Orgánica nº 13.100 relativa al Consejo Supremo del Poder Judicial.

2º.- Las órdenes internacionales de arresto es una competencia del Ministerio Fiscal que corresponde al fiscal del Rey ante el Tribunal de primera instancia o ante el Tribunal de apelación, así como a los jueces de instrucción dentro de los límites de sus competencias.

3º.- Estas órdenes, una vez emitidas no necesitan ninguna legalización judicial, dado que aunque son emitidas por el Ministerio Fiscal se consideran órdenes judiciales según el Reglamento Judicial Marroquí'.

Tal información permitió al Pleno concluir en el auto de 4 de junio de 2021: 1) El poder judicial de Marruecos está formado no sólo por los jueces, sino también por los fiscales.

2) Que, aparte de la distinta misión encomendada por su ley nacional a cada una de estas dos instituciones, Jueces y Fiscales, no existe ninguna diferencia entre las dos categorías.

3) Como consecuencia de lo anterior, tanto los jueces de instrucción, dentro del límite de sus competencias, como el Fiscal del Rey ante el Tribunal de Primera Instancia o el Fiscal del Rey ante el Tribunal de apelación, pueden emitir órdenes de detención, sin necesidad de que sean legalizadas por un juez, ya que son consideradas como órdenes judiciales.

4) En el presente supuesto, la orden de detención estaba expedida por un fiscal, en concreto, el Fiscal del Rey ante el Tribunal de apelación de Tetuán y, por lo tanto, de acuerdo, a lo establecido en su legislación interna.

Todas estas conclusiones son aplicables a la presente extradición, presentada por las autoridades de Marruecos en reclamación de un ciudadano de ese país en virtud de una orden internacional de detención emitida por el Fiscal del Rey ante el Juzgado de Primera Instancia de Safi.

TERCERO: Los autos del Pleno antes citados explican la razón por la que, de forma mayoritaria, entendemos que la jurisprudencia sentada en las sentencias del TC 147/2020 y 147/2021 no es exactamente extrapolable a un supuesto como el que nos ocupa.

La STC 147/2020 contempla un supuesto muy específico en el que se otorga el amparo al reclamado en extradición por Colombia por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, porque el título extradicional con el que se presenta la demanda, consistente en la orden de captura núm. 60, de 4 de octubre de 2018 para asegurar el cumplimiento de la medida de prisión provisional acordada por el Juzgado 27 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, que fue registrada en Interpol como orden internacional de detención núm. NUM000, de 8 de octubre de 2018, había quedado sin efecto en virtud de la resolución firme dictada el 31 de enero de 2019 por el Juzgado 47 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá que declaraba la nulidad de la resolución de 4 de octubre de 2018 del Juzgado 27 de control de garantías, ordenaba cancelar la orden de captura y emitida como consecuencia de la decisión anulada, y acordaba la devolución de la actuación al juzgado de control de garantías para que dictara una nueva resolución. A continuación, la embajada de Colombia en España transmitió mediante nota verbal de 5 de marzo de 2019 información complementaria consistente en copia del escrito de acusación evacuado el 19 de diciembre de 2018 por el fiscal 11 delegado ante el Tribunal Superior del Distrito, adscrito a la Vicefiscalía General de la Nación, así como escrito de la Directora de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia de Colombia en el que informaba que el escrito de acusación fue repartido al Juzgado 30 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá al tiempo que alegaba que dicho escrito constituía una decisión equivalente al auto de proceder previsto en el artículo 8.2 del Convenio bilateral. El TC estimó que el escrito de acusación es un acto de parte al que la legislación colombiana no otorga la cualidad de valorar objetiva e imparcialmente las pruebas. Por tanto, no puede entenderse que sea suficiente para equipararlo a un acto judicial, faltando así el necesario refrendo judicial de la solicitud de la Fiscalía colombiana. En la medida en que las resoluciones judiciales impugnadas aceptaron el escrito de acusación como soporte para la solicitud de extradición, no tutelaron suficientemente la libertad del demandante de amparo.

La STC 147/2021 otorga amparo al reclamado por Angola en extradición y se remite en sus fundamentos a la sentencia anterior. Las particularidades de este caso son a) la inexistencia de tratado de extradición con Angola, por lo que rige de forma preferente la Ley de Extradición Pasiva, en concreto su art.7-1 a) antes transcrito, b) en la República de Angola, le corresponde a la Procuraduría General de la República la formulación de las peticiones de extradición, de acuerdo con su Ley 22/2012, de 14 de agosto, cuyo artículo 8.3 añade que el procurador general de la República recibe instrucciones directas del presidente de la República en el ejercicio de la acción penal, por lo que, concluye el TC que la Procuraduría General de la República de Angola no es una autoridad independiente; y c) la petición de extradición se funda en un 'relatorio final' de la Dirección Nacional de Prevención y Lucha contra la Corrupción de la Procuraduría General de la República de Angola, que es únicamente un acto de impulso del procedimiento, dictado sin ningún control por parte de la autoridad judicial, que no se puede equiparar a las resoluciones señaladas en el art.7-1 a) de nuestra Ley de Extradición Pasiva.

Sin embargo, en el caso de Marruecos, la demanda de extradición tiene apoyo en las normas del convenio bilateral de extradición y se desarrolla de acuerdo con la normativa del Estado requirente, pues la información complementaria a la que se refiere el auto de 4 de junio de 2021 pone de manifiesto que el Fiscal del Rey ante un Juzgado de Primera Instancia o Tribunal de Apelación es parte del poder judicial, las órdenes internacionales de arresto es una competencia del Ministerio Fiscal de acuerdo con su legislación interna y esta no contempla el refrendo o ratificación por parte de un juez o tribunal de la orden internacional de detención dictada por el Ministerio Fiscal. De nuevo hay que recordar lo dispuesto en el art.12 del Convenio de extradición: la solicitud de extradición se cursará por vía diplomática. Deberá ir acompañada del original o copia auténtica, bien de una resolución ejecutoria de condena, o bien de una orden de detención o de cualquier otro documento que tenga la misma fuerza y que haya sido expedido en la forma prescrita por la Ley del Estado requirente.

Los autos dictados por este Pleno antes citados, refiriéndose a continuación a la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, afirman que 'teniendo en cuenta las precisiones realizadas por el TJUE en materia de los requisitos que se exigen a la autoridad emisora a través de las diversas resoluciones dictadas en el ámbito de las cuestiones prejudiciales a la hora de entender cuál debe ser la autoridad emisora en cada uno de los Estados miembros, se podría decir que los puntos convergentes entre las órdenes de detención europea y el procedimiento de extradición son:

- La existencia de un proceso penal seguido de acuerdo a la normativa del país reclamante del que se deduzcan datos incriminatorios de la participación del reclamado y

- Que ese reclamado tenga derecho a la tutela judicial efectiva, es decir, que sus derechos sean protegidos.

Pero, el resto de elementos son diferentes, bastaría acudir a la Exposición de Motivos de le Decisión Marco 2002/584/JAI, relativa a la orden de detención europea y a las normas esenciales de la extradición, para comprobar que la jurisprudencia elaborada por el TJUE sobre la autoridad emisora y la aplicación de un único texto, superior jerárquicamente a las peculiaridades nacionales, con objeto de unificar los criterios de entrega de sospechosos o condenados, no puede trasladarse sin respetar los variados títulos de entrega y de autoridades admitidos en los Tratados de extradición y, sobre todo, la remisión que cada Tratado realiza a la legislación nacional de los Estados contratantes...', y añade, '...En lo que afecta al procedimiento de extradición, como ya es sabido, es un medio de cooperación jurídica entre Estados que se rige, en primer lugar, por los Convenios suscritos por el Estado español con otros países, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 de la C.E. lo que implica que es el Gobierno el responsable de admitir o no a trámite la petición de cooperación internacional, realizado ese filtro, corresponde a la Audiencia Nacional llevar a cabo un examen técnico-jurídico que permita determinar si concurren los requisitos legales mencionados en el Tratado en cuestión y, después, será nuevamente el Gobierno quien decida sobre la entrega definitiva.

El objeto de este mecanismo de cooperación internacional entre Estados no es la depuración de las responsabilidades penales del reclamado, sino si la pretensión de entrega que formula el Estado requirente reúne los requisitos establecidos en el Convenio. Ahora bien, en esta cooperación jurídica entre Estados, la misión de la autoridad judicial a la que la legislación española otorga la competencia para resolver los procedimientos de extradición pasiva, además de la misión de examinar si concurren los requisitos del Tratado en cuestión, no puede dejar pasar el filtro del derecho a un proceso justo dentro de los límites de la extradición, atendiendo a los cánones del artículo 24C.E., por cuanto su vulneración supondría una lesión indirecta de los derechos fundamentales por parte de las autoridades españolas...', concluyendo que '...los criterios adoptados en la sentencia del T.C. 147/20 sobre la base de la doctrina sentada por el TJUE en su labor de interpretación acerca de quienes sean esas autoridades emisoras y las condiciones que impone en el caso de que éste no sea un juez, entiende el Pleno que no pueden ser exigidos fuera del ámbito de la Unión Europea; sin perjuicio, obviamente, del análisis que en la fase técnico-jurídica de la extradición, el tribunal encargado de llevarla a cabo deba ponderar los datos que las autoridades del país reclamante facilita en su documentación relativas a la claridad y precisión de los hechos punibles, a las evidencias que se aporten sobre su participación o al examen de la legislación del país reclamante en el caso de que deba entenderse que no es respetuosa con los derechos humanos del reclamado...'.

En conclusión, entendemos que el Fiscal del Reino de Marruecos es autoridad competente en el derecho interno para emitir la orden internacional de detención y para solicitar formalmente la extradición, dándose a la misma eficacia de cara a constituir título válido, conforme al Tratado, para otorgar la extradición, y ello sin necesidad de que la misma venga a ser ratificada por el juez nacional.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

EL PLENO DE LA SALA DE LO PENAL

Fallo

Desestimarel recurso de súplica interpuesto por la Procuradora Dª Pilar Rodríguez de la Fuente en nombre y representación de D. Alexander contra el auto dictado en rollo de extradición 15/2021 de la Sección Tercera, con fecha de 30 de septiembre de 2021, resolución que confirmamos íntegramente, sin imposición de costas, por no haberse devengado.

Una vez notificado este auto a las partes con la advertencia de que es firme y no admite recurso ordinario alguno, devuélvanse las actuaciones con certificación del mismo a la Sección Tercera a fin de que, junto al que se confirma, sea comunicado a la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia y a Interpol.

Así por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los miembros del Tribunal arriba mencionados.

Voto

discrepante de los magistrados Sr. González Clavijo, Sra. Rius Alarcó y Sr. Mora Alarcón.

1. Disentimos de la decisión de la mayoría, como ya hicimos respecto a otros anteriores Autos del Pleno que convalidaron la entrega extradicional del reclamado sin que hubiera intervención judicial que acordara la privación de libertad en origen, porque entendemos que se desentiende de la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 147/2020 y 147/2021. Una doctrina que nos obliga -como señalan la Constitución ( art. 164), la Ley Orgánica del Poder Judicial ( art. 5) y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ( art. 38.1)-, debiendo los tribunales interpretar y aplicar las leyes, incluidos los Tratados ( art. 96 Constitución), según los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional. Es por ello que, con respeto a la resolución de la mayoría, no podemos asumir el incumplimiento de esa doctrina que la argumentación del auto justifica así: 'inició (el Tribunal Constitucional) una nueva vía de interpretación acerca de cuál era la única autoridad emisora en la extradición, prescindiendo de la existencia de diferentes tipos de resoluciones legalmente previstas en los Tratados y descartando, sin más, a cualquier otra autoridad que colabore con la Administración de justicia bajo la sospecha de su posible falta de independencia'.

2. La pauta de interpretación constitucional de los Tratados y de la Ley de extradición pasiva que se enuncia en esas dos sentencias exige, para que la decisión de entrega sea respetuosa con el contenido esencial de los derechos de libertad, de tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 17 y 24 Constitución), derechos de los que es titular el reclamado, que la demanda extradictoria haya sido adoptada en el Estado requirente con las debidas garantías, esencialmente con un juicio de la necesidad y proporcionalidad de la medida homologado por una autoridad judicial. Es decir, nuestra Constitución requiere que el procedimiento de extradición (activa) en el Estado de emisión haya respetado la garantía jurisdiccional, que precisa de la intervención de un juez, garante de los derechos fundamentales en el Estado de derecho. Porque la demanda extradicional va a conllevar de modo inmediato la privación de libertad y la suspensión singular del derecho de residencia y libre circulación del reclamado. En efecto, la tramitación de la extradición pasiva conlleva, en uno u otro momento, la privación de libertad del reclamado, sin que el Estado requerido pueda entrar a valorar -en el sistema continental- si la persecución penal está suficientemente fundada, si está indiciariamente justificada, si persigue un fin legítimo, si es adecuada al fin, necesaria y proporcionada y que, por lo tanto, se puede descartar que sea una decisión arbitraria. El juicio del juez de ejecución de la extradición tiene un ámbito muy reducido. De ahí que resulte exigible la mediación de la autoridad judicial en algún momento del planteamiento de la petición extradicional, pues la garantía jurisdiccional en sede de ejecución está muy debilitada y no puede remediar su ausencia y omisión en la petición de cooperación. Aquí, de manera evidente, la garantía jurisdiccional funciona como garantía de libertad.

3.De esa manera la garantía jurisdiccional o tutela judicial efectiva rige en el procedimiento de extradición en el momento de su emisión y, por lo tanto, forma parte del principio de legalidad extradicional. Su concreción deberá respetar, en la medida de lo posible, la soberanía de los Estados para definir su sistema jurídico procesal penal. Y para ello la garantía jurisdiccional en el procedimiento de extradición ha de modularse a los requerimientos de la cooperación jurídica internacional que se sustenta en la convivencia entre sistemas orgánicos y procesales. Es decir, la garantía deberá proyectarse y reconocerse en un sentido amplio, ya sea en el carácter judicial de la autoridad de emisión o, en caso de ser una autoridad de otra naturaleza encargada de la persecución penal la que librare la solicitud extradicional, por la homologación en sede jurisdiccional de la pretensión o de la medida cautelar que la instrumenta. En uno u otro caso, la decisión deberá ofrecer una ponderación de la incidencia que la petición de extradición pudiera tener sobre el contenido constitucionalmente protegido de la libertad personal y del derecho a residir y circular libremente y un juicio de necesidad y proporcionalidad de la privación de libertad en el contexto de la extradición.

4.La segunda sentencia del Tribunal Constitucional, núm. 147/2021, es bien clara: 'La vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y al proceso con todas las garantías (...) se origina en una falta de ponderación de la incidencia que la decisión de extraditar tiene en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad del extraditurus y en la inexistencia de un juicio de necesidad judicialmente homologado en el país reclamante' (fundamento jurídico 5). A pesar de ello, la resolución del Pleno sigue considerando que tal garantía no es aplicable a la extradición, sólo a la Orden Europea de detención y entrega. Lo que es un contrasentido, ya que se vienen a degradar las garantías que se reconocen dentro de la Unión Europea, un sistema de cooperación que se sustenta en la confianza y el reconocimiento mutuos en un mismo espacio de libertad y justicia. En este pasaje se desvela la clave de la decisión de la que discrepamos y su incorrección: 'los criterios adoptados en la sentencia del TC 147/20 sobre la base de la doctrina sentada por el TJUE en su labor de interpretación acerca de quienes sean esas autoridades emisoras y las condiciones que impone en el caso de que éste no sea un juez, entiende el Pleno que no pueden ser exigidos fuera del ámbito de la Unión Europea'. Al contrario, son por principio más exigibles en el procedimiento de extradición ya que no existe aquella mutua confianza y reconocimiento propio del espacio judicial europeo. Pero, es más, las dos sentencias se refieren a extradiciones con terceros Estados, Colombia y Angola, a los que el Tribunal Constitucional ha aplicado el estándar sobre la ausencia de garantía jurisdiccional. El auto del que discrepamos confunde la cuestión de la calidad de la autoridad de emisión y la obligada intervención del juez, como garante de la libertad, en algún momento de la preparación y emisión de la demanda de extradición.

5. El caso analizado en la STC 147/2021 es idéntico al que nos ocupa. La solicitud de la República de Angola, como la actual de Marruecos, había sido formulada por el Fiscal del Rey sin ninguna mediación judicial. Luego, debió desestimarse la entrega. Tampoco se puede compartir que el tratado bilateral con Marruecos remita íntegramente a la legislación interna del Estado requirente. Exige en su art. 12-a que el pedido extraditorio se sustente en una 'resolución ejecutoria de condena, o bien de una orden de detención o de cualquier otro documento que tenga la misma fuerza'. Es evidente que la orden de detención del Fiscal, sin ningún control o intervención judicial, no puede considerarse idéntica a una sentencia de condena. Por más que se quiera degradar la garantía jurisdiccional, la decisión del Fiscal no es equiparable, en los propios términos de comparación que ofrece el acuerdo entre ambos Estados.

6. Las consideraciones sobre la independencia del Fiscal en Marruecos son improcedentes para decidir el caso. Pero, además, son incorrectas porque el art. 110 párrafo segundo de la Constitución de Marruecos establece que los fiscales (magistrats du parquet) están sometidos a las instrucciones escritas que emita la autoridad jerárquica, el Fiscal nombrado por el Rey, dependencia interna que niega las apreciaciones del auto. Precisamente el art. 117 de la Constitución de Marruecos confía en exclusiva al juez la garantía de la libertad y de los derechos fundamentales.