Auto Penal Nº 872/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1278/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.092.00.1-2016/0023037
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1278/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 05 de Móstoles
Ejecutoria Penal 100/2017
Apelante: D./Dña. Raúl
Procurador D./Dña. SANDRA GARCIA FERNANDEZ
Letrado D./Dña. ALVARO AGUARON RUIZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 872/2017
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (PRESIDENTE)
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (PONENTE)
En Madrid, a treinta de junio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de D. Raúl , se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 19/04/2017, dictado por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Móstoles , en su Ejecutoria núm. 100/2017, por el que se denegó la concesión al penado de los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, dándose traslado al Ministerio Fiscal que, en su informe de 14/06/2017, se opuso al mismo.



SEGUNDO.- El día 29/06/2017 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución. Ha sido designado Ponente el Ilmo. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Raúl , se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 19/04/2017, dictado por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Móstoles , en su Ejecutoria núm. 100/2017, por el que se denegó la concesión al penado de los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, viniendo a alegar, en esencia, que las sentencias anteriores por las que el hoy Recurrente fue condenado, no tienen que determinar la denegación de ese beneficio, al no tener que derivarse de las mismas peligrosidad criminal, alegando, además de lo dispuesto en el art. 80.2.1 C.P ., el régimen excepcional previsto en el art. 80.3 C.P ., que sería igualmente aplicable al supuesto recurrido, dadas las circunstancias personales del penado y de la propia naturaleza del hecho.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 14/06/2017, señaló que debía desestimarse la apelación interpuesta, ya que el recurrente, D. Raúl , no es delicuente primario, constando su reiteración delictiva respecto a delitos relativos a violencia de género.

No consta que por parte de la perjudicada Dª. Noemi , a los efectos de lo preceptuado en la Ley 4/2015, del Estatuto de la Víctima, se le haya dado traslado a efectos de formular alegaciones a esta pretensión.

Conviene, en todo caso, indicar que el penado, y hoy Recurrente, fue condenado por sentencia firme, la núm. 489/2016, de fecha 28/12, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Móstoles, Juicio Rápido núm. 451/2016 , como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado, en el art. 468, parrafos 1 º y 2º, C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de diez meses, con las correspondientes accesorias legales, resolución en la que también se acordó 'deducir testimonio de esa sentencia al Juzgado de lo Penal al que haya correspondido la ejecución de la condena que consta en el primer párrafo de los Hechos Probados, por si procediese la revocación del beneficio de suspensión de la pena de prisión impuesta en ese procedimiento'; resolución que fue confirmada por esta Sección en el Rollo de Apelación núm. 245/2017, por la sentencia núm. 92/2017, de 9/02 .

El Sr. Magistrado-Juez a quo, en el auto objeto de recurso, considera que el penado no cumple con lo dispuesto en los arts. 80.2 C.P ., dado que, de su hoja histórico penal, consta que anteriormente a aquélla sentencia, el penado fue condenado por sentencia firme de fecha 19/12/2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Móstoles, DUD núm. 367/2016, por hechos cometidos en fecha 16/12/2016, por la comisión de un delito de maltrato en el ámbito familiar, previsto y penado, en el art. 153 C.P ., a las penas de prisión de ocho meses, con las oportunas accesorias legales, y a las de prohibición de acercamiento y de comunicación por un término de dos años, respecto a la misma perjudicada Dª. Noemi , la cual consta suspendida en fecha 19/12/2016, por término de dos años; así como por sentencia firme de fecha 19/07/2016, por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Móstoles, Delito Leve núm. 43/2016, por hechos cometidos en fecha 26/02/2016, por la comisión de un delito de amenazas leves del art. 171.7 C.P ., a la pena de multa de un mes, con las accesorias legales, y a las de prohibición de acercamiento y de comunicación respecto a una tercera persona, por término de seis meses, y señalando que aunque ésta última condena por delito leve, no pueda ser tenida en cuenta a los efectos de la suspensión pretendida, sí se infiere de la misma que 'el penado tiene problemas de observancia de la ley penal'; entendiendo, en definitiva, que tal reiteración delictiva revela una incuestionable peligrosidad criminal, que determina la procedencia de la no concesión de este beneficio de la suspensión de la pena de prisión impuesta.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, tras la modificación introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30/03, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23/11, del Código Penal, en vigor desde el 1/07/2015, el art. 80.1 C.P ., establece, respecto de la ejecución de la suspensión de las penas privativas de libertad que: 1.- Los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos. Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas. 2.- Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: 1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros. 2.ª Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa. 3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127. Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento. 3. Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen. En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1ª. del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2ª o 3ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta. 4. Los jueces y tribunales podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

5. Aun cuando no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª previstas en el apartado 2 de este artículo, el juez o tribunal podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el numeral 2.º del artículo 20, siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión. El juez o tribunal podrá ordenar la realización de las comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos. En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que no abandone el tratamiento hasta su finalización.

No se entenderán abandono las recaídas en el tratamiento si estas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de deshabituación. 6. En los delitos que sólo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella del ofendido, los jueces y tribunales oirán a éste y, en su caso, a quien le represente, antes de conceder los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena.



TERCERO.- La nueva regulación, en consecuencia, tiene como finalidad esencial dotar de una mayor flexibilidad y facilitar una tramitación más rápida de esta fase inicial de la ejecución de las penas de prisión.

A los efectos que aquí interesan, hemos de señalar también que en la reforma examinada se ha establecido una regulación unitaria de la suspensión y la sustitución, resultando esta última una modalidad de la primera, tal como se señala en la Exposición de Motivos de la referida LO 1/2015, que expresaba que con la modificación 'se pone fin a la situación actual en la que la existencia de una triple regulación de la suspensión (suspensión ordinaria, suspensión para el caso de delincuentes drogodependientes y sustitución de la pena) da lugar, en muchas ocasiones, a tres decisiones sucesivas que son objeto de reiterados recursos. Se mantienen los diversos supuestos de suspensión y sustitución de la pena, pero como alternativas u opciones posibles que ofrece el régimen único de suspensión. De este modo se asegura que Jueces y Tribunales resuelvan sobre si la pena de prisión debe ser ejecutada o no una sola vez, lo que debe redundar en una mayor celeridad y eficacia en la ejecución de las penas.' De ahí que, el art. 84 C.P ., tras la modificación, contenga la siguiente redacción: '1. El Juez o Tribunal también podrá condicionar la suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento de alguna o algunas de las siguientes prestaciones o medidas: 1º. El cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación; 2º. El pago de una multa, cuya extensión determinarán el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, que no podrá ser superior a la que resultase de aplicar dos cuotas de multa por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración. 3º. La realización de trabajos en beneficio de la comunidad, especialmente cuando resulte adecuado como forma de reparación simbólica a la vista de las circunstancias del hecho y del autor. La duración de esta prestación de trabajos se determinará por el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, sin que pueda exceder de la que resulte de computar un día de trabajos por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración'.

Se trata, por tanto, de una facultad discrecional de Jueces y Tribunales que, en su caso, se acordará una vez se compruebe la concurrencia de dos grupos de requisitos. Alguno de esos requisitos versan sobre la no habitualidad (con remisión a lo establecido en el art. 94 C.P .) y otros a la naturaleza de la pena (de prisión hasta dos años), funcionan en todo caso, como criterios objetivamente establecidos por la Ley. Otros -ya presentes en la anterior regulación con respecto al beneficio de la sustitución de la pena de prisión, exclusivamente, en el desaparecido art. 88 C.P ., sin contenido tras la modificación que examinamos- se refieren a las circunstancias personales del penado, en cuyo caso la posibilidad de suspensión atiende a los fines de prevención y reinserción social (circunstancias personales del reo, naturaleza del hecho, conducta de aquél y, en particular, el esfuerzo realizado para reparar el daño causado). Ciertamente, la peligrosidad criminal del penado, no aparece explícitamente recogida en el art. 80 C.P ., vigente -como antes no lo estaba en el art. 88 que regulaba el beneficio de la sustitución de forma específica-, pero es evidente la vinculación existente entre las circunstancias personales del autor, su conducta o la naturaleza del hecho que son también elementos de valoración de la mayor o menor probabilidad de que el sujeto cometa un nuevo delito.

Objetivo directo y fundamental de la suspensión de la pena referido en el primer párrafo del vigente art. 80 C.P ., como hemos enunciado expresamente, es que se faculta a Jueces y Tribunales para adoptar tal decisión 'cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos'. Circunstancia también referida en la Exposición de Motivos cuando, al justificar la nueva regulación, señala que 'la experiencia venía poniendo de manifiesto que la existencia de antecedentes penales no justificaba en todos los casos la denegación de la suspensión, y que era por ello preferible la introducción de un régimen que permitiera a los jueces y tribunales valorar si los antecedentes penales del condenado tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su posible peligrosidad y, en consecuencia, si puede concedérsele o no el beneficio de la suspensión'.



CUARTO.- A los efectos que aquí interesan, debe precisarse igualmente que el concepto de delincuente primario no es un concepto coincidente con la circunstancia agravante de reincidencia, pues si bien es cierto que participan de una nota común -la realización anterior de uno o varios delitos que condicionan la concesión del beneficio o la apreciación de la agravación- no es menos cierto que mientras el art. 22.8 C.P ., establece que no la realización de cualquier delito comporta la concurrencia de reincidencia - sólo los comprendidos en el mismo Título de imputación y que participen de la misma naturaleza - en cambio el concepto de delincuente primario viene determinado por la realización indistinta de cualquier delito siempre que éste sea doloso. Así, la diversa función del concepto de delincuente primario, y la eficacia de la reincidencia, ha sido puesta de manifiesto por la doctrina ( STS de 2/04/1992 ), que establece que: '...La omisión de los antecedentes penales que por no ser computables a efectos agravatorios de la responsabilidad... no es óbice para que sean tomados en consideración por el Tribunal sentenciador como antecedentes del reo, no equivalente a reincidencia, pero si con posibilidad de apreciarse por aquél para hacer uso de la facultad que le otorga la Ley, en orden a la concesión o denegación del beneficio', de donde resulta que la hipotética no concesión del beneficio de la suspensión de la ejecución de las penas de prisión impuestas 'no vulneraría de ninguna manera los artículos 18 LOPJ ., y 24 C .E., pues la eventual declaración en los Hechos Probados de una sentencia en el sentido de la inexistencia de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sólo tiene relevancia a la hora de calificar los hechos enjuiciados e individualizar las penas a imponer por los delitos cometidos, pudiendo el Juzgado o Tribunal sentenciador valorar los antecedentes penales omitidos para hacer uso de la facultad que le otorga la Ley, en orden a la concesión o denegación del beneficio, como queda dicho'.

En consecuencia, no son coincidentes los conceptos de reincidencia y de primariedad delictiva (AAP Valladolid, Seccion 2ª, num. 285/2004, de 1/09), de modo que para que el condenado «no haya delinquido por primera vez» debe existir una sentencia condenatoria firme ( STS 1567/2004, de 27-12 y 1196/2000 , de 17/07 ; AAP, Castellón, Seccion 2ª, 138/2005, de 28/04 y Jaén, Seccion 3ª, 50/2005, 21/04), no bastando con que en el momento de cometer el delito por el que se le impuso la pena que se pretende suspender, el condenado haya realizado un hecho que pueda ser delictivo, sino que es necesario que en esa fecha exista una condena anterior por delito impuesta en sentencia firme (AAP, Castellón 326/2002, 15/11 y Barcelona, Seccion 3ª, de 8/06/1999), de manera que el verbo delinquir va referido, no a la fecha de la comisión de los hechos, sino a la fecha de la firmeza de la sentencia, que así lo declara probado (AAP Gerona Sección 3º, 170/2002, 15/04).

Esto es, para considerar que una persona no es delincuente primario a los efectos suspensivos ( art. 80.2.1º C.P .), no basta con el dato que en el momento de cometer el delito por el que se le impuso la pena que se trata de ejecutar haya realizado un hecho que pudiera ser delictivo, sino que es necesario que en esa fecha exista una condena anterior por delito impuesta por sentencia firme ( STS núm. 2134/1994 de 7/12 ).

Este mismo criterio ha sido adoptado en el Acuerdo de Unificación de doctrina de las Secciones Penales de esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 6/06/2012, al señalar que 'el momento en el que se debe valorar la existencia y vigencia de antecedentes penales previos a los efectos de conceder la suspensión de condena, es al propio momento de la concesión o denegación de la suspensión'.



QUINTO.- En el presente caso, y con dichos antecedentes, si bien es cierto que la extensión de la pena que se pretende suspender (prisión de 10 meses) se incluye dentro de las posibilidades legales de suspensión, y sin perjuicio de las alegaciones formuladas por la Representación del hoy Recurrente, solo cabe afirmar que el penado, hoy Recurrente, no puede conceptuarse de delincuente primario, no concurriendo tampoco las circunstancias excepcionales que prevén el párrafo tercero del art. 80 C.P ., dada la propia naturaleza del hecho analizado, esto es, una condena por un delito de quebrantamiento que procede de otra previa condena por un delito de maltrato familiar, relativas ambas a la misma perjudicada, de lo que no es posible inferir la aplicabilidad de tal apartado tercero, pues no existe circuntancia alguna que así lo aconseje.

En efecto, y según la hoja histórico-penal del hoy Recurrente, se constata que D. Raúl fue condenado en virtud de sentencia firme, de fecha 19/12/2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Móstoles, DUD núm. 367/2016, por hechos cometidos en fecha 16/12/2016, por la comisión de un delito de maltrato en el ámbito familiar, previsto y penado, en el art. 153 C.P ., a las penas de prisión de ocho meses, con las oportunas accesorias legales, y a las de prohibición de acercamiento y de comunicación por un término de dos años, respecto a la misma perjudicada Dª. Noemi , la cual consta suspendida en fecha 19/12/2016, por término de dos años.

De ello también cabe afirmar que la condena privativa de libertad que se pretende hoy suspender, la impuesta por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Móstoles, tuvo en cuenta esa anterior condena, para entender imbuidos los hechos en el delito de quebrantamiento de condena, lo que necesariamente denota que la conducta del penado evidencia una reiteración delictual sobre la misma perjudicada, entendiendo que las alegaciones de la apelación a este respecto al señalar que 'es altamente probable que en un futuro no cometa delito alguno, sobre todo de lesiones en el ámbito familiar', han de ser únicamente entendidas en el legítimo ejercicio del derecho a la defensa, y ello, conforme los términos de la anterior condena explicitada.

En consecuencia, los antecedentes reseñados reflejan una reiteración delictiva del penado, D. Raúl , contra la misma perjudicada, Dª. Noemi , de lo que se deriva necesariamente que el penado no es merecedor del beneficio pretendido, como señala el auto recurrido, dado que los mismos antecedentes apuntan, y denotan, su peligrosidad, no pudiéndose entender razonable esperar que la ejecución de la actual pena no sea necesaria para evitar futuros ilícitos, apareciendo razonable y razonada, la denegación efectuada en la resolución impugnada cuyas consideraciones comparte plenamente esta Sala, y ello, sin perjuicio, además, de la decisión que adopte el Órgano Jurisdiccional competente, el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Móstoles, Ejecutoria núm. 552/2016, para valorar, en su caso, la modificación de la suspensión de la condena impuesta por la sentencia firme de fecha 19/12/2016 , prisión de ocho meses, que lo estaba por término de dos años.



SEXTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Raúl contra el auto de fecha 19/04/2017, dictado por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Móstoles , en su Ejecutoria núm. 100/2017, por el que se denegó la concesión al penado de los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de lo Penal para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas./os., Sras./es. Integrantes de la Sala.