Auto Penal Nº 872/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 563/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 563/18.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 2.720/2010
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 3 DE BURGOS
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
A U T O NUM. 00872/2018
En Burgos, a 14 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Jalón Pereda, en el ejercicio de la Acusación Particular y en nombre y representación de D. Landelino , D. Hermenegildo y Dª Rosa , se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 11 de julio de 2.018 , por el que se acordaba la tramitación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado; resolución dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Burgos, en las Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado núm. 2.720/10, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.

De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas con el resultado que obra documentado en autos, habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por auto de fecha 28 de septiembre de 2018.



SEGUNDO. - Admitido el recurso de apelación planteado de forma subsidiaria, se remitieron las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, y quedando las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a establecer que 'practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4º Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente', mientras que en su párrafo 1ª establece que 'si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda'.

En el presente caso, la Sra. Juez instructora, tras valorar la prueba practicada en la fase sumarial de la causa, acuerda continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del Procedimiento Penal Abreviado, por si los hechos investigados a D. Prudencio fueran constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 390 y 392 del Código Penal y de un delito de estafa del art. 248 y 249 CP , al dar indiciariamente por probado que el mismo, en su condición de Director de la oficina urbana de Fuentecillas de la entidad BANESTO, durante los años 2.009 y 2.010 realizó una serie de operaciones crediticias a favor de clientes de la entidad, sin consentimiento ni autorización de estos para finalmente transferir los fondos a cuentas de su propiedad o de personas con él vinculadas.

Frente a ello, la parte recurrente, muestra su disconformidad al entender que el auto recurrido debe revocarse a fin de incluir como responsable civil directo o subsidiario al Banco de Santander al actuar el imputado en su condición de director de la oficina urbana de Fuentecillas de la entidad Banesto.



SEGUNDO. - Pues bien, el artículo 120.4 del Código Penal establece la responsabilidad civil subsidiaria de las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. (La mención a las faltas no figura desde la reforma de LO. 1/15 de 30 de Marzo de julio de 2015).

Como ya señalamos en nuestra sentencia de fecha 31 de enero de 2.017, dictada en el rollo de Sala n.º 1/16, 'la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los siguientes requisitos: 1.- Que haya sido condenado el acusado como responsable penal y, por ello, como responsable civil directo.

2.- Que exista entre el responsable directo y el subsidiario una de las situaciones de dependencias previstas en el artículo 120 del Código Penal , señalando que: a) La responsabilidad civil subsidiaria constituye una forma de responsabilidad objetiva, derivada del principio de derecho según el cual 'quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro debe soportar también los daños ocasionados por el mismo' ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2.009 ).

El contenido de la responsabilidad civil subsidiaria se debe interpretar y aplicar con amplitud, abarcando no solo la culpa 'in eligendo' y la culpa 'in vigilando', sino también, y muy especialmente, la teoría de la creación del riesgo de tal forma que quien se beneficia de actividades que de alguna forma pueden generar un riesgo para terceros, debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2.005 ).

b) Es necesario que el delito que haya producido el daño que se pretende indemnizar se haya cometido en el establecimiento del que es titular el tercero responsable subsidiario.

c) Es preciso que entre el infractor y el responsable civil se haya dado un vínculo jurídico o de hecho que se concreta en la existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona física o jurídica, sin que sea preciso que dicha relación tenga carácter jurídico (sea retribuida o no; permanente o temporal; etc.), bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, no siendo preciso que la dependencia indicada se identifique con la jerárquica u orgánica, bastando con la mera funcional ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Enero de 2.009 ).

d) Es necesario que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2.006 ).

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 413/15 de 30 de junio , nos dice que 'los requisitos exigidos para el reconocimiento de la existencia de la responsabilidad se efectúan 'con un criterio amplio, apoyándose la fundación de la responsabilidad civil subsidiaria no sólo en los pilares y tradicionales de la 'culpa in eligendo e in vigilando' sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio 'qui sentire commodum, debet sentiré incommodum'.

Esto es, 'su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio 'cuius commoda, eius est incommoda'), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos: a) existencia de una relación de dependencia entre el autor de ilícito penal y el principal (...); y, b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación'.

Se dice que 'también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que, según los casos, habrá de atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa), temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con uniforme de la empresa) o final (la actividad delictiva se orienta al beneficio de la empresa)'.

Señala la sentencia n°. 374/16 de 3 de Mayo que 'para que sea procedente la aplicación de este precepto, esta Sala ha señalado que es preciso es preciso, de un lado que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación, que puede ser jurídica o de hecho o tener su origen en cualquier otro vinculo, en virtud de la cual el primero se halle bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, o, al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el comportamiento que genera la responsabilidad pueda considerarse comprendido dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido a tener confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

La jurisprudencia ha tendido hacia una interpretación extensiva de esta norma, que al tratarse de materia civil no está limitada por los principios que restringen la que procede hacer de las normas penales, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia -se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en segundo -la funcionalidad- la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente, ( sentencia del Tribunal Supremo n°.

413/15 de 30 de junio ).

Por otro lado, como se señala en esta última sentencia, el hecho de que el autor del delito se haya extralimitado no es obstáculo para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de su principal pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( sentencias del Tribunal Supremo n°. 89/07 de 9 de Febrero ; 51/08 de 6 de Febrero ).

En alguna sentencia se ha acudido a la llamada doctrina de la apariencia. Así en la sentencia del Tribunal Supremo n°. 348/14 de 1 de Abril , se precisa que el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal' En la sentencia de 3 de Mayo de 2.016 se casa una sentencia condenatoria por un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada, dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza el 9 de Julio de 2.015 contra un empleado de BARCLAYS BANK S.A.U. que, habiendo prestado servicios en una sucursal de la entidad, desde el 1 de febrero de 1993 hasta el 27 de diciembre de 2011, fecha ésta en la que fue extinguido su contrato de trabajo por despido disciplinario, aprovechándose de su condición de empleado en la citada entidad y de la confianza en él depositada bien por tratarse de clientes con varios años de relación con el banco, bien por tratarse de personas próximas o familiares suyos o por razón de vecindad, contactó con una serie de personas a las que a cambio de una entrega de dinero ofrecía un interés que podía oscilar entre el 6 y el 15%, utilizando para ello un documento privado en el que reflejaba la existencia de un préstamo entre particulares y en otras, para justificar la entrega del dinero, utilizando impresos propios de la entidad que extendía ofreciendo productos de inversión muy rentables, a los que llamó 'Bonos empleados Barclays', que realmente no existían, y que no tenían entrada en la aplicación informática del banco, todo ello con el único propósito de procurarse un enriquecimiento ilícito, y así mismo abusando de la confianza de personas muy allegadas a sabiendas desde el primer momento de que no podría devolver cantidad alguna. La sentencia de la Audiencia Provincial rechaza la responsabilidad civil de la entidad bancaria y el Tribunal Supremo la establece, pero señala en su sentencia de casación que la fijación de responsabilidad bancaria se fundamenta en el hecho de que 'el acto de disposición de los perjudicados fue la confianza que depositaban en el acusado como empleado de la entidad bancaria, ya que en su comportamiento aparentaba actuar como tal, dentro de sus competencias profesionales'.

Nos movemos en un terreno en que aparecen en tensión dos líneas de fuerza enfrentadas: la necesidad de condenar civilmente al empresario (entidad bancaria) que ha autorizado genéricamente a una persona para realizar una actividad que le reporta beneficio, lucro o utilidad; y el sentir común de que sería injusto hacerlo responsable por absolutamente todos los actos realizados por sus dependientes. En nuestro derecho prima la protección a la víctima, aunque no de manera absoluta. La presunción es que el empleado o subordinado obra en el ejercicio de sus funciones y solo cuando puede afirmarse con claridad y ha quedado así acreditado que la acción era ajena o totalmente extraña al ejercicio de sus funciones por cuenta de otro, se cancelará esa responsabilidad civil subsidiaria. Esta doctrina se ha recogido entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo como la n.º. 532/14 del 28 de mayo de 2014 .



TERCERO. - En el caso ahora examinado, con respecto a la responsabilidad civil derivada de los delitos continuados de estafa y de falsedad documental objeto de imputación formal - generada por el imputado en el ejercicio de sus actividades Director de la oficina urbana de Fuentecillas de la entidad BANESTO, durante los años 2.009 y 2.010 en que realizó una serie de operaciones crediticias a favor de clientes de la entidad, sin consentimiento ni autorización de estos para finalmente transferir los fondos a cuentas de su propiedad o de personas con él vinculadas-, es claro que, en principio y sin perjuicio de lo que pueda acordarse en trámite de sentencia, puede reclamarse a la citada entidad bancaria por vía de la responsabilidad civil subsidiaria prevenida en dicho precepto, aunque cosa diferente es si, como solita la parte recurrente, el auto recurrido debe revocarse a fin de incluir como responsable civil directo o subsidiario al Banco de Santander, o, como se señala en el auto recurrido, y por el Ministerio Fiscal en su informe de 26 de septiembre de 2018, ' dicho extremo no es necesario ni imprescindible que se encuentre incorporado en la resolución impugnada, si no que ha de constar en el auto de Apertura del Juicio Oral ' Con respecto a esta cuestión y como ya anunciamos en nuestra anterior resolución dictada en esta causa, en concreto en el Auto de fecha 26 de junio de 2018, dictado en el rollo de Apelación n.º 252/18, '...que la fundamentación jurídica de la resolución transformadora del procedimiento debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso. Como se ha señalado esta resolución cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779 (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) y c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria El auto de adecuación de las actuaciones a los trámites del procedimiento abreviado contiene un doble pronunciamiento: de un lado, la conclusión de la instrucción, y de otro, la prosecución del proceso abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación, esto es, los previstos en los apartados primero, segundo y tercero del mismo artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El contenido de esta resolución no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado artículo 779, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, sin que sea legalmente posible siquiera establecer una calificación concreta de los hechos que prejuzguen la acusación a realizar por los acusadores, a quienes les está reservada esa función.

De igual forma, la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de Juicio Oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

De ahí que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar en la citada disposición legal y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes, ya que en otro caso exigiríamos, bien al Juez de Instrucción, bien a la acusación, la aportación en la fase instructora de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían una instrucción larga y laboriosa, sin, además, trascendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia ya que solamente hacen prueba plena aquellas diligencias de prueba practicadas en la fase de Juicio Oral, duplicando así la aportación de material probatorio y desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y, además, abreviada, tal como se desprende del mismo nombre del procedimiento.

Finalmente, al objeto de evitar la trascendencia social de un juicio público frente a acusaciones sin un mínimo de consistencia y por motivaciones ajenas al derecho al ejercicio de la acción penal, no necesariamente debe realizarse el juicio de trascendencia o control jurisdiccional en el momento procesal en el que nos encontramos, esto es, el momento de la finalización de la instrucción y la aplicación de una de las resoluciones del artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que este control jurisdiccional tiene mejor y más adecuado acomodo procesal a lo largo de toda la fase instructora (en la que puede solicitarse el sobreseimiento libre o provisional de lo actuado) y en el trámite previsto en el artículo 783 del mismo texto legal , trámite este último que posibilita al Juez de Instrucción, una vez ha tenido conocimiento de los escritos de acusación, valorar la consistencia de las acusaciones, con la posibilidad entonces de decretar cualquiera de los sobreseimientos previstos en los artículos 637 y 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El auto de adecuación, según establece el artículo 779.1 , 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberá contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, debiendo contar con la suficiente motivación, permitiendo a un observador saber cuáles son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

La motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión.

Debe ser la suficiente y adecuada, en función de la naturaleza y funciones de la resolución que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver, pero sin acentuar la complejidad del proceso ni atribuir a una resolución procesal finalidades que le son ajenas. La resolución ahora examinada concluye las diligencias previas y resuelve sobre el procedimiento a seguir, pero no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado.

En consecuencia, en lo que se refiere a la valoración jurídica de los hechos no resulta esencial una calificación concreta y especifica que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso y no el juez Instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo Instructor, respecto de la apertura del juicio oral.

En ningún caso es elemento esencial y necesario una correcta calificación jurídica de los hechos que en el auto de adecuación se recogen, ya que dicha calificación corresponderá a las acusaciones en sus escritos de calificación provisional ( artículo 781.1, en relación con el artículo 650.2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )' .

De todo lo cual, coincidimos con la juzgadora de instancia de que la mención expresa de quien o quienes deben ser los posibles responsables civiles del delito no es algo que tenga que incluirse en el auto de Procedimiento Abreviado ahora recurrido, el cual solo vincula a las partes en cuanto a los hechos, no en cuanto a la calificación jurídico penal y civil derivada de los mismos, siendo posteriormente en el auto de Apertura del Juicio Oral donde deberá mencionarse tal posible responsabilidad civil, ordenando, en este caso, dar traslado a la entidad bancaria para que articule el correspondiente escrito de defensa como responsable civil subsidiario.

Por tal motivo, debe ser estimado el recurso planteado y confirmarse la resolución recurrida.



CUARTO . - De conformidad con lo dispuesto en los arts 239 , 240.2 , 901 y concordantes de la LECr ., procede declarar las costas de oficio, al no poner fin esta resolución al procedimiento.

Por todo lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

Andrés Jalón Pereda, en el ejercicio de la Acusación Particular y en nombre y representación de D. Landelino , D. Hermenegildo y Dª Rosa , contra el auto de fecha 11 de julio de 2.018 , por el que se acordaba la tramitación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por auto de fecha 28 de septiembre de 2018; resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Burgos, en las Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado núm. 2.720/10, y CONFIRMAR la referida resolución en todos sus pronunciamientos, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.