Auto Penal Nº 876/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 6075/2021 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 876/2022

Fecha del auto: 15/09/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 6075/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: ATPS/BOA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 6075/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 876/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 15 de septiembre de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 8 de marzo de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 1286/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, como Procedimiento Sumario nº 3208/2016, en la que se condenaba a Ovidio y a Primitivo como autores de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, cada uno de ellos, de ocho años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se les impone la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Ruperto, su domicilio, lugar de trabajo, así como de comunicarse con él por cualquier medio durante un periodo de 13 años.

A Ovidio se le impone también la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años.

También se condena a Ovidio como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 564.1. 1º del Código Penal, a la pena de dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ex artículo 56. 2º del Código Penal. Igualmente, conforme a lo dispuesto en el artículo 570 del Código Penal, se le priva del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cuatro años y seis meses.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Ovidio y Primitivo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, con fecha 21 de julio de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó los recursos de apelación interpuestos.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia León Grande, actuando en nombre y representación de Ovidio, por los siguientes motivos:

i) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

ii) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal, por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6º del Código Penal, con el carácter de muy cualificada, pudiéndose aplicar la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1.2º del Código Penal.

iii) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por inaplicación de la eximente incompleta de toxicomanía del artículo 20.2 del Código Penal, pudiéndose aplicar la pena inferior en uno o dos grados, de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1.2º del Código Penal.

CUARTO.- También se interpone recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Fernández Salagre, en nombre y representación de Primitivo, por los siguientes motivos:

i) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, al vulnerarse el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

ii) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 138.1 y 62 del Código Penal.

QUINTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión de los recursos interpuestos.

SEXTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

Fundamentos

RECURSO DE Ovidio

PRIMERO.-El motivo primero del recurso se interpone, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional.

A) La parte recurrente denuncia vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo suficiente que permita tener por acreditada su autoría. Asegura que no estuvo en la escena de los hechos. Afirma que ninguno de los cuatro testigos directos de los hechos ( Luis Carlos, Dolores, Eloisa y Juan Enrique) le reconoció como autor de los hechos, ni durante la fase de instrucción, ni en el acto del juicio oral. Señala que las dos declaraciones que prestó el perjudicado durante la fase policial, no tienen validez, porque no fueron ratificadas en el acto del juicio ni durante la fase de instrucción, y porque a la defensa no se le dio la posibilidad de intervenir. Finalmente refiere que no pueden ser tenidos en cuenta los testimonios prestados por los policías nacionales, al tratarse de meros testigos de referencia.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, queprima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el caso, se declaran probados, en síntesis y en lo que resulta relevante para la resolución del presente recurso, los siguientes hechos:

1. El día 26 de septiembre de 2016, Ovidio y Primitivo, se concertaron para matar a Ruperto, a quien consideraban componente de la banda de los 'Los Trinitarios', como contestación a la muerte el día anterior de un integrante de la banda de 'Los Ñetas', con la que ambos estaban relacionados.

2. Con tal finalidad, sobre las 18:30 horas de dicho día, y armados con una pistola semiautomática 9 mm. parabellum (9x19 mm/9mm Luger, de fabricación italiana) y una catana, se encaminaron a las canchas deportivas de la calle Monte Igueldo de Madrid, donde sabían que se encontraba Ruperto con otras personas, dirigiéndose hacia él al tiempo que Ovidio sacaba la pistola y Primitivo la catana que tenía escondida entre sus ropas.

3. Al apercibirse del ataque, Ruperto salió corriendo, circunstancia que aprovechó Ovidio para, con la finalidad de acabar con su vida, dispararle por la espalda.

4. El proyectil impactó en la región escapular y medio-axilar izquierda de Ruperto, nacido el NUM000 de 1994, que sufrió una herida por arma de fuego con orificio de entrada y salida en hemitórax izquierdo, que le produjo lesiones pulmonares, costales y hemo neumotórax. Precisó, además de primera asistencia facultativa, un posterior tratamiento médico consistente en administración de analgésicos, antibióticos, antiinflamatorios y drenaje torácico, tardando en curar 40 días, durante los cuales estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales, estando hospitalizado un total de 11 días. Le han quedado como secuelas las cicatrices ocasionadas por la entrada y salida de la bala y la correspondiente al drenaje torácico. No se ha acreditado la existencia de insuficiencia respiratoria. Estas heridas podrían haber sido mortales de no haber sido intervenidas de urgencia en el Hospital Universitario Gregorio Marañón, al que fue trasladado poco después de que se produjera el disparo.

La cuestión fue planteada, en los mismos términos, en apelación.

El Tribunal Superior de Justicia descartó cualquier posible vulneración de derechos fundamentales. Señaló que la tesis de la acusación quedó acreditada desde una actividad probatoria bastante y de innegable carácter incriminatorio y que 'la justificación que de su convicción hace el tribunal es acomodada a la lógica y a la experiencia'.

La Sala de apelación indicó que la Audiencia Provincial había tenido en cuenta para concluir la autoría, fundamentalmente, el reconocimiento 'inequívoco' que del acusado se hizo en el acto del juicio, donde los testigos invocaron como fuente de su certeza, un dato objetivo: la percepción de los tatuajes que presente el acusado en el cuello y en la mano, siendo este último el símbolo de Versace, al que hicieron referencia varios de los testigos durante la instrucción.

La sentencia de apelación otorgó validez al reconocimiento realizado, que entendió suficiente, tras constatar que el órgano a quohabía considerado verosímiles las declaraciones prestadas por los testigos presenciales de los hechos quienes, según se hace constar en la sentencia de instancia, desconocían a los acusados (con los que siguen sin tener relación alguna), fueron rotundos en sus afirmaciones y mantuvieron sus declaraciones en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, y cuyo testimonio, además, está corroborado por la declaración prestada en el acto del juicio por los policías nacionales que acudieron al lugar de los hechos, quienes manifestaron: i) que el perjudicado y la testigo que le acompañaba señalaron a ' Cebollero' o ' Millonario', como la persona que efectuó el disparo, ii) que estos testigos, ya en el lugar de los hechos, destacaron los tatuajes que esta persona tenía, iii) que Ovidio, el recurrente, es un miembro muy respetado de la banda denominada 'Las Ñetas', que es conocido ' Cebollero' y que ha sido identificado en al menos ocho ocasiones, junto a varios miembros de dicha banda.

Finalmente, la Sala de apelación destacó el origen dominicano del herido y que el día anterior al suceso -siendo este un hecho no controvertido- murió un integrante de la banda 'Los Ñetas' como consecuencia de un altercado con otra banda integrada, precisamente y en su mayoría, por personas de esa nacionalidad.

En definitiva, la Sala de apelación constató la existencia de prueba de cargo bastante en lo relativo a la autoría, fundamentada en la declaración de los testigos, que fueron considerados por el Tribunal a quocomo subjetivamente creíbles y objetivamente verosímiles.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada.

El reconocimiento que del acusado hicieron los testigos, aunque fuera a través de sus tatuajes, y el resto de la prueba señalada por el Tribunal de instancia, constituyen prueba de cargo bastante, al haberse practicado con las debidas garantías procesales y porque, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Habiéndose otorgado credibilidad a los testigos señalados, debe reputarse válido y suficiente el reconocimiento que hizo del acusado en el acto del juicio. Como recuerda la sentencia de esta Sala número 553/2016, de 22 de junio, 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación' (vid. STS 285/2018, de 13 de junio), lo que se implica que el reconocimiento realizado en el acto de la vista oral constituye un aspecto a valorar por el Tribunal de instancia, en función de lo que la inmediación de su práctica le dicte y para lo que goza de una posición privilegiada. En consecuencia, al llegar a este punto, debe concluirse que la identificación del recurrente fue considerada suficiente por la Sala de instancia, sin que se apreciase por la Sala de apelación que ese reconocimiento estuviese viciado por falta de racionalidad.

De conformidad con todo lo expuesto, debe inadmitirse la denuncia del recurrente ya que la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma constatada en el factum,sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

Por otro lado, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El motivo segundo se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal, por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6º del Código Penal, con el carácter de muy cualificada.

A) La parte recurrente sostiene que debió aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, porque han transcurrido cuatro años y medio desde que sucedieron los hechos, el 26 de septiembre de 2016. Cita el Acuerdo de la Audiencia Provincial que fija parámetros orientativos en orden a apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Considera, que al no encontrarnos ante una causa compleja, procede la aplicación de la atenuante invocada.

B) La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

C) El Tribunal Superior de Justicia rechazó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, ni siquiera como simple. Señaló que las tres paralizaciones constatadas -para tomar declaración a la víctima en Italia, para ampliar el auto de procesamiento y para celebrar el juicio- estaban justificadas (en el caso del tiempo de espera para la celebración del juicio, por haberse decretado el estado de alarma) y no podían considerarse graves y/o extraordinarias, en relación con la pena impuesta.

Tales pronunciamientos merecen refrendo en esta instancia. De un lado, el recurrente no concreta las demoras, interrupciones o paralizaciones que, a su juicio, ha sufrido el proceso, limitándose a señalar una duración global del mismo. De otro, porque la duración global del proceso, al no advertirse paralizaciones injustificadas, no permite la apreciación de la atenuante señalada.

Respecto a la duración global del proceso, como ha declarado esta Sala (cfr. SS de 25-1-2.001 y 705/2.001, de 30-4), el Tribunal Constitucional viene señalando (v. STC 301/1.995, entre muchas otras) que la expresión constitucional 'dilaciones indebidas' ( art. 24.2 CE) constituye un 'concepto jurídico indeterminado', por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

En definitiva, no se apreció un grado de paralización en la tramitación de la causa que permita, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se interesa.

Debe, por tanto, inadmitirse el motivo ex artículo 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-El motivo tercero se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por inaplicación de la eximente incompleta de toxicomanía del artículo 21.1º, en concurrencia con el artículo 20.1º del Código Penal.

A) La parte recurrente sostiene que debido a su adicción a las drogas y al alcohol, tenía gravemente alteradas, en el momento de los hechos, sus facultades cognitivas y volitivas. Sostiene que, aunque no se puede certificar el estado en el que se encontraba, la grave adicción referida, acreditada mediante informes que obran en autos, tuvo necesariamente que influir en la comisión de los hechos.

B) Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). También hemos dicho reiteradamente que no basta la simple condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es preciso también probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

C) Las alegaciones deben inadmitirse nuevamente.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó esta misma alegación, entendiendo que no cabía apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción invocada, porque las alegaciones del recurrente en este punto, estaban carentes de sustento probatorio. Señaló que la prueba del cabello únicamente indicaba hábitos de consumo, pero 'no individualizaba la situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción (...) como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible'.

La respuesta del Tribunal de apelación es acertada. Aún el caso de que asumiéramos que el recurrente es consumidor habitual de drogas, efectivamente y como señala la Sala de apelación, en el presente caso no se ha acreditado la existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo). Tampoco se ha acreditado una merma en las facultades del sujeto, y, en este sentido, hemos señalado que lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

Debe, por todo ello, inadmitirse el motivo ex artículos 884.3º y 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Primitivo

CUARTO.-Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos de recurso formulados ya que, al margen del cauce casacional enunciado, ambos coinciden en denunciar pretendidos errores en la valoración de la prueba, que darían lugar a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de este acusado.

A) La parte recurrente denuncia insuficiencia probatoria y error en su valoración. Por un lado, afirma que no quedó acreditada su concreta participación en los hechos y que, en todo caso, la misma fue escasa, por lo que no se daría el dominio funcional del hecho, propio de la coautoría. También afirma que tenían la convicción de que el teléfono que portaba el perjudicado había sido previamente robado a una tercera persona, y asegura que le estaban recriminando por eso.

Al mismo tiempo, niega ser autor de los hechos. Afirma que no fue reconocido por ninguno de los testigos que presenciaron el hecho y que, en concreto, el testigo Juan Enrique, además de no reconocerle en el acto del juicio, señaló que escuchó cómo el del hacha (catana) decía al de la pistola ' Primitivo, dale', lo que no concuerda con lo que, en principio, se ha dado por probado, ya que, con arreglo alfactum, Ovidio sería el de la pistola, y no Primitivo. Por último destaca que el propio lesionado, Ruperto, no se personó como parte en el procedimiento, por lo que su declaración policial no pudo ser ratificada ni sometida a contradicción.

B) Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

C) El Tribunal Superior de Justicia descartó, también en este caso, una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Señaló que el recurrente fue identificado por el testigo Juan Enrique, sin género de dudas, durante la rueda de reconocimiento practicada en instrucción y que este reconocimiento había sido objeto de ratificación en el acto del juicio oral.

La sentencia de apelación otorgó validez al reconocimiento realizado, que entendió suficiente, al tratarse de 'una prueba directa, sin connotaciones de duda (...) porque la identificación procede de una confrontación visual en la vía pública'.

En definitiva, la Sala de apelación constató la existencia de prueba de cargo bastante en lo relativo a la autoría, fundamentada en este reconocimiento, que fue considerado por el Tribunal a quocomo suficiente, al estar además corroborado por la declaración de los policías nacionales, quienes afirmaron que Primitivo es miembro probado de la banda latina Ñetas.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada.

Como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento en rueda practicado con todas las garantías durante el sumario y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto especifico corresponde al tribunal sentenciador ( STS 501/2018, de 24 de octubre).

En el caso, la identificación del acusado por el testigo, debidamente ratificado en el plenario, fue considerada creíble y veraz por la Sala de instancia, sin que se apreciase por la Sala de apelación que ese reconocimiento estuviese viciado por falta de racionalidad.

Por lo demás, la cuestión recibió cumplida respuesta por parte de ambos Tribunales, limitándose el recurrente a reiterar sus alegaciones, careciendo, por ello, la cuestión suscitada de relevancia casacional.

D) De una lectura pausada de las alegaciones del recurso parece deducirse una denuncia por posible infracción de ley, al cuestionar el recurrente su condena como coautor, por falta de dominio del hecho. Aunque la cuestión no se plantea expresamente, tampoco en apelación, daremos una respuesta.

La condena como coautor del recurrente es correcta y se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala.

En la STS 141/2016, de 25 de febrero, entre otras, señalábamos que la coautoría presupone la resolución de varios individuos de llevar a término una concreta empresa o proyecto criminal, seguida de su realización conjunta. Junto al acuerdo previo o resolución común de dar cuerpo a la infracción delictiva, 'pactum scaeleris', con unidad de conocimiento y de voluntad entre los intervinientes, se materializa la aportación individual del propio esfuerzo por cada uno de ellos, la dinámica incorporación activa y personal, al objeto de hacer realidad el plan ideado y aceptado, ostentando cada uno de los actos procedentes de los comunes protagonistas significación causal, entronque nuclear, operancia condicional, en relación con el resultado delictual perseguido. Ello sin perjuicio de la variedad y diversa entidad de los 'roles' asignados a los distintos coautores en el desarrollo del proyecto criminal asumido.

En consecuencia, deben ser reputados autores todos cuantos, con acuerdo previo y unidad de propósito, con independencia del distinto pacto de papeles y cometidos tengan en los hechos, concurren a la realización de los hechos constitutivos de la infracción criminal.

De conformidad con la prueba practicada, cuya recta valoración hemos declarado, ha quedado acreditado que los acusados actuaron conjuntamente y de mutuo acuerdo y que el recurrente dio inicio a la ejecución, con independencia de que fuera finalmente Ovidio quien se adelantara en la agresión, propinando un tiro a Ruperto. De conformidad con el factumlos acusados, tras concertarse para matar a Ruperto, acudieron, armados, a lugar donde este se encontraba y, cuando llegaron, se dirigieron hacia él al tiempo 'que Ovidio sacaba la pistola y Primitivo la catana que tenía escondida entre sus ropas'. Dado el concierto previo entre los recurrentes, el uso del arma por parte de uno de ellos servía a la finalidad conjuntamente perseguida, que no era otra que la muerte de Ruperto. El recurrente conocía perfectamente que Ovidio portaba el arma al tiempo de la acción y que iba a hacer uso de ella, por lo que es correcta la condena del acusado como coautor, dada la unidad de acción y el condominio del hecho ( STS 245/2016, de 30 de marzo).

En todo caso, hemos dicho de forma reiterada que 'es aplicable la definición de coautoría, como realización conjunta del hecho, a quienes son cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo. La realización conjunta del hecho implica que cada uno de los concertados para efectuar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es por ello necesario que cada coautor ejecute por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las distintas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del pactum scaelerisy del condominio funcional de hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución' ( STS 650/2016, de 15 de julio, entre otras muchas).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNde los recursos de casación formalizados por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.