Auto Penal Nº 88/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 85/2019 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
Negociado nº 2
37050980
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0068753
Recurso de Apelación 85/2019
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias previas 1122/2015
A U T O Nº 88/19
MAGISTRADOS
D./Dña. MARIO PESTANA PÉREZ
D./Dña. MARIA JOSE GARCIA GALAN SAN MIGUEL
D./Dña. JACOBO VIGIL LEVI
En Madrid, a 11 de febrero de 2019.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción nº. 36 de Madrid se dictó auto de 24 de octubre de 2.018 en el que se dispuso el sobreseimiento provisional de la causa al considerar que no resulta suficientemente justificada la perpetración del delito objeto del procedimiento. Contra este auto la representación procesal del querellante D. Amador ha interpuesto recurso apelación, al que se adhiere el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- Seguidos los trámites legales, se elevaron los autos de la presente causa a esta Audiencia y por turno de reparto se designó ponente al Ilmo. Sr. D. JACOBO VIGIL LEVI.

Fundamentos

PRIMERO -. Se formula recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción en el que se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa al considerar que no resulta suficientemente justificada la perpetración del delito objeto del procedimiento ( art 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

1. La causa se tramita en virtud de querella formulada por el Sr. Amador , cuyo contenido ha sido perfectamente sintetizado en la resolución recurrida en términos que reproducimos: 'En dicha querella se indicaba, en lo esencial: que en octubre de 2009 el querellante tenía dificultades económicas en su empresa SUAREZ GUANABEN S.L; que un conocido suyo, Baltasar ,le pone en contacto con el abogado querellado Benjamín , que le ofrece conseguirle una garantía bancaria BG por 20.000.000 de euros; que se le informa el día 12 de octubre que forma parte de la operativa la suscripción de un seguro, con un porcentaje que oscila entre el 0,5% y el 1.5% del valor de la garantía, porcentaje que depende del riesgo que el emisor de la BG observe tras el análisis de la documentación de la sociedad y del proyecto; que se le asegura telefónicamente, dado el importe elevado del seguro, que se puede pagar por transferencia condicionada a la recepción de la garantía bancaria, por lo que en fecha 15 DE OBTURE DE 2009 firma contrato de arrendamiento de servicios profesionales con el letrado Benjamín - doc. 5- ; que dicho contrato, por el que el letrado percibió los 10.000 euros pactados como precio, consistía en la obtención en alquiler de una BANK GUARANTEE de un banco TOP 25 por la cantidad de 20.000.000 de euros, para aplicar a una línea de crédito concedida en el HSBC BANK PLC de Londres; que tras varios meses de negociación, el querellado, siguiendo su plan previamente concebido de engañar al querellante, le envía el 26 de mayo de 2010 desde Madrid donde le pone de manifiestoque los fondos están ya disponibles y que únicamente falta que abone los 300.000 euros del seguro: que en base a ello el día 26 de mayo de 2010 firma el contrato de arrendamiento de garantía que aporta como documento 9; que en el contrato intervienen, para dar solvencia al plan urdido por el letrado, y en su condición de cooperadores necesarios Cipriano , en representación de la mercantil panameña propietaria de los fondos, LAINDEN COMPANY S,A, y DON Constantino , como agente coordinador en representación de GRUPO INMOBILIARIO FINANCIERO GINFI S.L, que en la cláusula segunda del contrato se señala que la garantía será emitida y enviada a través de SWIFT MT 760 dentro de un plazo máximo de 10 días hábiles desde la firma del contrato y sea cumplido el ANEXO 8, referido al seguro, 300.000 euros a ingresar en el Banco Portugués de inversiones a favor de la compañía URES LIMITED SEGUROS, en la cuenta que se indica; que en la cláusula séptima, el propietario de los fondos, esto es, LAINDEN COMPANY S.A y el agente coordinador devolverán el importe recibido si la garantía no es enviada a través de SWIFT en el plazo de 10 días; que el contrato lo confeccionó el letrado querellado, no conociendo el querellante a los otros dos intervinientes; que el querellante, sin sospechar que estaba siendo víctima de un engaño procedió el día 8 de junio de 2010 a efectuar transferencia bancaria al referido banco portugués, por importe de 300.000 euros, 1,5% del valor facial de la garantía; que después de efectuar el pago el querellante nunca recibió la garantía bancaria y descubrió que no existía la aseguradora UTRES LIMETED SEGUROS; que le fueron remitidos por el querellado Sr. Benjamín diferentes documentos falsos- que enumera y describe- que intentaban acreditar que la garantía estaba emitida' . Entiende el querellante que los hechos pueden ser constitutivos de un delito de estafa agravada y de falsedad documental.

2. Por el Juzgado de Instrucción se dictó el 23 de marzo de 2.016, auto por el que se dispuso la continuación del procedimiento respecto de D. Benjamín , D. Constantino y Grupo Inmobiliario Financiero Ginfi, S.L. por hechos provisionalmente considerados constitutivos de delito de estafa.

La referida resolución fue sin embargo revocada por auto de esta Sección 116/16 de 13 de febrero que, estimando el recurso formulado entre otros por la querellante, lo dejó sin efecto, al considerar esencial la práctica de nuevas diligencias.

Practicadas las referidas diligencias, con el resultado que se dirá, se acordó por el Juzgado de Instrucción el sobreseimiento provisional de la causa resolución que ahora se impugna.



SEGUNDO -. Por la recurrente, en un bien estructurado y argumentado escrito de recurso, se articulan los distintos argumentos por los que considera que tal justificación sí que existe, tanto respecto del delito de estafa (248 del Código Penal) como del de falsedad en documento mercantil (392 del Código Penal).

1. En relación con el delito de estafa: a) considera que los investigados Sres. Benjamín y Constantino al tiempo de celebrar el contrato de 26 de mayo de 2.010, conocían que la entidad LAIDEN COMPANY, S.A. y su representante Cipriano no existían en realidad. Así se deduciría, según la recurrente, del hecho de que tanto el Sr. Benjamín , como el Sr. Constantino habrían reconocido en sus declaraciones como investigados que no conocían a dicha entidad ni al Sr. Cipriano y que no hicieron gestiones para averiguar su previa existencia o su capacidad para facilitar los fondos comprometidos. Refiere también que los correos intercambiados entre el querellante y el Sr. Benjamín (f 695 y 696) se hace referencia a la remisión de la solicitud relativa a la garantía bancaria a los EEUU, siendo así que la entidad LAIDEN COMPANY, S.A. tendría su domicilio social en Panamá Esta afirmación resulta especialmente relevante si consideramos que, según el contrato de arrendamiento de garantía el 26 de mayo de 2.010, contrato en el que se plasmaría fraude, dicha entidad era la titularidad de los fondos (20.000.000 de euros) que constituían el objeto del contrato, tal como consta en el contrato referido (traducción f 318 y ss.).

Examinada la causa, se observa que Sr. Benjamín en su declaración (f 150 y ss.) se describe como intermediario en la operación que realizó a través del Sr. Constantino y de la entidad 'Ginfi' (en referencia GRUPO INMOBILIARIO FINANCIERO GINFI S.L), motivo por el que reconoce ciertamente que no comprobó la existencia de LAIDEN COMPANY, S.A. y de su representante Cipriano . En sentido similar el Sr.

Constantino en su declaración prestada en el Juzgado de Instrucción (f 180 y ss.) refiere que no comprobó la capacidad de LAIDEN COMPANY, S.A. para ni si Cipriano era efectivamente su representante. Refiere no obstante que obtuvo documentos del Registro Mercantil de Panamá relativos a la sociedad.

Lo cierto es que la existencia o no de dicha entidad no resulta acreditada. De todas formas esta falta de comprobación resulta en si misma significativa, puesto que los investigados se presentan como mediadores en una operación mercantil muy relevante por su cuantía, y no han sido capaces de acreditar que la entidad que debía prestar el servicio contratado fuera real.

b) De forma similar alega la recurrente que la entidad mencionada en el contrato de 26 de mayo de 2.010 como GRUPO INMOBILIARIO FINANCIERO GINFI S.L, representada en dicho acto por el Sr. Constantino , y que interviene en el mismo como 'gestor del proyecto inversor', no existe como tal. Existe ciertamente una entidad denominada GRUPO INMOBILIARIO GINFI S.L, puesto que el Registro Mercantil denegó la inscripción de la mercantil con la primera denominación en tanto que el uso del término 'financiera' solo puede ser usado por las entidades financieras, y Ginfi no lo es, tal como resulta de los documentos obrantes a los ff 220 y ss y 293. Se trata en todo caso de una mercantil cuyo único socio es el Sr. Constantino y cuyo objeto social nada tiene que ver con la intermediación financiera y si con la adquisición, tenencia y explotación y venta de fincas rusticas o urbanas.

c) De forma similar, entidad URES LIMITED SEGUROS, que era la mercantil que según el contrato suscrito el 26 de mayo de 2.010 (ver anexo 8, traducción f 340) debía asegurar de la operación y que recibió en este concepto 300.000 euros en concepto de prima, tampoco existe como tal, aunque si como URES LIMITED.

En efecto, de la investigación realizada a través de Interpol y de la entidad Banco Portugués de Inversiones, S.L. resulta que la titular de la cuenta corriente a la que el querellante transfirió la referida cantidad se denomina en realidad URES LIMITED, que tiene su domicilio social en Belice y como administrador a un tal Raimundo , nacional de la República de Uruguay. También que recibida en la cuenta mencionada la suma de 300.000 euros el día 8 de junio de 2.010, se realizaron varias transferencias a terceros de manera que el 11 del mismo mes solo se mantuvo un saldo de 37 euros (f 1051 y ss).

Por cuanto se refiere a la forma en la que la citada entidad fue elegida para asumir la cobertura de la operación, los investigados se contradicen. Así el Sr. Benjamín refiere que comprobó la existencia de la entidad a la que se refiere primero como Ures Limited Seguros y después como Ures Limited y sostiene que fue el Sr. Constantino el que le indicó que esa era la compañía con la que contratar el seguro y la cuenta a la que debían trasferir el dinero (f 159). Sin embargo, el investigado Sr. Benjamín sostiene que no conoce a URES LIMITED y que no hizo indicación alguna respecto a la necesidad de transferir ninguna cantidad de dinero a dicha mercantil (f 190).

Las consideraciones relativas a esta entidad son de especial relevancia porque es la que habría integrado el núcleo de la defraudación. Como razonaremos más adelante, el complejo contractual formalizado por las partes el 26 de mayo de 2.010 relativo a la obtención de una Garantía Bancaria sería el marco defraudatorio, pero su núcleo estaría integrado por el contrato de seguro a él anejo, contrato concertado con URES LIMITED (SEGUROS) y por el cual se desembolsó la prima de 300.000 euros, que es el objeto de la defraudación.

2. Por cuanto se refiere al delito de falsedad, se dice en la querella que los dos querellados, una vez obtenido el desplazamiento patrimonial, emitieron varios documentos falsos en concreto: un 'pantallazo' supuestamente referido a la Garantía Bancaria contratada fechado el 24 de junio de 2010 (f 365 y ss. y su traducción al f 360 y ss.), una carta atribuida al Deutsche Bank de Frankfurt dirigido a la querellante con fecha 25 de agosto de 2010 (f 368 y 370 y ss.) y SWIFT MT799 de 7 de octubre de 2010 remitido desde el Deutsche Bank al Banco Societé Generale Private Banking simulando que la garantía bancaria se hizo efectiva (f 371 y ss. y 374 y ss.).

Tal como refiere la recurrente, de la instrucción practicada y en concreto de las gestiones realizadas con el Deutsche Bank que constan a los folios 1080 y ss. se desprendería que son documentos inveraces, en tanto que no emitidos por el banco.

Resulta así mismo que tales documentos fueron remitidos por los investigados a la recurrente, como se desprende de los correos electrónicos aportados que obran al folio 823 respecto del 'pantallazo', folio 837 respecto de la carta y 843 y 844 respecto del SWIFT, correos estos remitidos entre los querellados. También de la declaración del investigado Sr. Benjamín que refiere haber recibido tanto la carta como el SWIFT del Sr.

Constantino y haberlos remitido a su vez a 'su cliente' en referencia al querellante (F 152), si bien es cierto que el investigado niega la manipulación. Más ambiguo es al respecto el Sr. Constantino en su declaración, puesto que preguntado por los documentos, respecto de la carta refiere que 'no le suena' y 'que no sabe si se la mando a Benjamín '; respecto del SWIFT que si Benjamín ha dicho que se lo mandó el declarante, lo recibiría de Lainden' (f 192), si bien niega haberlos manipulado.



TERCERO -. A la vista de tales antecedentes entiende la Sala que existen indicios que suficientes para considerar que la querellante ha sido víctima de un fraude. Cuestión distinta es valorar quién ha sido el autor del engaño. Por este motivo, no pueden asumirse las alegaciones de los apelados y los razonamientos del Juzgado de Instrucción en cuanto refieren la existencia de un contrato válido aunque incumplido.

Resultan elementos suficientes para considerar que la querellante contrató una Garantía Bancaria que debía prestar LAIDEN COMPANY, S.A. que no llegó a prestarse, siendo así incluso que, para simular su existencia se emitió el conjunto documental falso al que se ha hecho referencia en el razonamiento jurídico precedente. Resultan también elementos para considerar que, en el contexto de la referida operación, la querellante fue inducida a contratar un seguro, abonando con URES LIMITED, que no URES LIMITED SEGUROS, una prima de 300.000 euros. Esta cantidad fue efectivamente abonada a una entidad mercantil que no es compañía de seguros, y que por su estructura y domicilio social hace irrecuperable la suma abonada.

La referida cantidad, que constituye el objeto del delito, fue efectivamente abonada por la querellante en los términos acordados en el contrato suscrito el 26 de mayo de 2.010. No se trata aquí de un incumplimiento civil del contrato de seguro. No es necesario en efecto esperar que se verifique el riesgo asegurado para saber que la entidad que ha percibido la prima no cumplirá con su parte del contrato. Por las características de la referida entidad, su domicilio social y por la forma en la que ha dispuesto de la cantidad abonada, puede considerarse racional mente que no ha sido aplicada a ningún seguro y, por el contrario, ha pasado al patrimonio de sujetos desconocidos, fuera en todo caso de la posible pretensión que pudiera formular la querellante en procedimiento civil.



CUARTO -. Cuestión distinta es la participación en el hecho de los dos investigados ahora recurrentes.

Ambos investigados intervinieron como intermediarios en la operación que determinó el desplazamiento patrimonial que constituye el injusto típico. El momento en el que se plasma el engaño es momento de suscripción del contrato de 26 de mayo de 2.010 (traducción f 318 y ss.). En este contrato aparece el investigado Sr. Constantino como intermediario de la operación, en su calidad de representante de GRUPO INMOBILIARIO FINANCIERO GINFI S.L, definida como 'gestor del proyecto del inversor'. Un primer indicio del conocimiento por parte del Sr. Constantino de lo fraudulento de la operación, es el que se presente como representante de una entidad financiera, cuando lo es en realidad de una inmobiliaria y que, conscientemente, incluya el término 'financiero' en la denominación social de la entidad por él representada. Se trata de un posible medio engañoso para generar apariencia de su capacidad de 'gestión' en el 'proyecto del inversor'.

Por otra parte el investigado refiere en su declaración (f 188 y ss) que se dedicó profesionalmente a realizar intermediación financiera, pero no acredita esta participación en operaciones similares. Atribuye al investigado Sr. Benjamín la configuración de los detalles de esta concreta operación y la redacción del contrato de 26 de mayo tantas veces citado, pero niega haber tenido conocimiento personal directo tanto de LAIDEN COMPANY, S.A. y de su representante Cipriano , como de URES LIMITED, sociedades que solo conocería a través de D. Adrian .

Existe en este punto una cierta contradicción entre las manifestaciones del investigado y las del Sr.

Benjamín , puesto que mientras el Sr. Constantino se presenta como un intermediario pasivo que se limitó a suscribir el contrato que le presentaron y a poner en contacto al querellante con las mercantiles que a su vez le sugirió un tercero (Sr. Adrian ), el Sr. Benjamín le atribuye una intervención más directa en la operación, en términos que se hará posterior referencia.

Debemos recordar finalmente que fue el Sr. Constantino quien aparece en la causa como el origen primero de los documentos falsos aportados, a través de los correos electrónicos a los que se ha hecho mención en el RJ 3º, documentos que en su declaración afirma, pero no acredita, haber recibido de LAIDEN. La confección de estos documentos es indicativa, porque su función aparente pudiera ser la de encubrir el fraude.

Cabe considerar así quién pudiera tener interés en su confección y aun el interés que en dicha ocultación tuviera LAIDEN como sociedad de imposible localización en su sede en Belice.

Es cierto que, como alega la parte, no existe prueba directa de quién haya recibido el dinero. Sin embargo, la falta de prueba directa se ve dificultada por las características de la operación y, más en concreto, de la entidad que ha recibido los fondos. No cabe sin embargo excluir, a partir de los indicios aportados, que la referida cantidad haya podido llegar, por vías indirectas, al investigado.

Los indicios relativos al investigado Sr. Benjamín , parten de los mismos elementos ya analizados, si bien con alguna matización. El Sr. Benjamín intervino para gestionar para el querellante la contratación de la Garantía Bancaria supuestamente contratada. Fue el Sr. Benjamín el que, según él mismo reconoce, supervisó el contrato de 26 de mayo de 2.010, redactado no se sabe por quién. En su declaración (f 150 y ss) sostiene que fue el investigado Sr. Constantino quien le indicó los sujetos intervinientes en la operación, LAIDEN COMPANY, S.A. y URES LIMITED, por lo que se limitó a supervisar el contrato, pero no a comprobar los datos de las referidas mercantiles. Se plantea aquí, como dijimos, una reciproca atribución de responsabilidades de ambos investigados entre sí. Estas contradicciones impiden superar en este momento procesal los elementos indiciarios aportados en relación con su participación del Sr. Benjamín en el hecho.



QUINTO -. Como se dijo en nuestro auto de 13 de febrero de 2.017 , el dictado de la resolución que establece el artículo 779.1 1 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige constar la existencia de elementos que permita considerar suficientemente justificada la perpetración del delito, en términos que el TS ha considerado equiparables a la existencia de los indicios racionales de criminalidad que prevé el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para dictar auto de procesamiento.

En este sentido, el ATS 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) que analiza tanto ' la justificación suficiente ' a la que se refiere el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como los ' indicios racionales de criminalidad ' exigidos por el artículo 384 de la ley procesal ' Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta '. Por el contrario el Alto Tribunal considera en relación con el sobreseimiento que ' La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en el procedimiento abreviado. Para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1) '. (ATS en causa especial de 28 de abril de 2016 (Pte. del Moral García).

Es decir, que se pretende en este punto un juicio de prosperabilidad de la pretensión penal, basado en los indicios aportados durante la fase de instrucción, juicio por tanto no configurado a partir de meras sospechas, sino de elementos que, sin ser verdaderas pruebas, se configuren como bastantes y aptos para ser considerados en su momento como prueba lícita.

En el caso analizado tales indicios concurren hasta el punto de considerar que los investigados D.

Benjamín , D. Constantino se concertaron para generar ante D. Amador , en calidad de representante legal de SUAREZ GUANABEN S.L una falsa apariencia induciéndole así a concertar un contrato efectivamente suscrito el 26 de mayo de 2015 por el que a través de una empresa inexistente GRUPO INMOBILIARIO FINANCIERO GINFI S.L, representada por el Sr. Constantino , contrataría con la mercantil LAIDEN COMPANY, S.A. una Garantía Bancaria por importe de 20 millones de euros, con la obligación de concertar un contrato de seguro de la operación. Este aparente contrato de seguro fue efectivamente suscrito en la misma fecha con la entidad inexistente URES LIMITED SEGUROS abonando SUAREZ GUANABEN S.L la suma de 300.000 euros el 8 de junio de 2.010 en una cuenta corriente de la que es titular la entidad denominada URES LIMITED. El contrato así suscrito, y el pago realizado, no correspondieron a contraprestación alguna recibida por SUAREZ GUANABEN S.L, circunstancia conocida por los investigados.

Para encubrir lo ilícito de la operación, los acusados, también de común acuerdo, elaboraron, por si o por un tercero, un 'pantallazo' supuestamente referido a la Garantía Bancaria contratada fechado el 24 de junio de 2010, una carta atribuida al Deutsche Bank de Frankfurt dirigido a la querellante con fecha 25 de agosto de 2010 y un SWIFT MT799 de 7 de octubre de 2010 remitido desde el Deutsche Bank al Banco Societé Generale Private Banking simulando que la garantía bancaria se hizo efectiva, que hicieron llegar a la querellante.

Los hechos pueden ser provisionalmente calificados como constitutivos de delitos de estafa prevista en el artículo 248 y 250.1 5 ª y 392 en relación con el artículo 390.1 2 º y 3 del Código Penal .

Por este motivo, procede revocar la resolución recurrida, a fin de que por el Juzgado de Instrucción se dicte auto previsto en el artículo 779.1 1 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los términos previstos en el presente RJ, considerados y redactados con libertad de criterio por el Instructor.

Se confirma sin embargo el sobreseimiento relativo a Grupo Inmobiliario Financiero Ginfi, S.L. respecto del cual nada pretende la recurrente.

VISTOS los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Amador contra el auto de fecha 24 de octubre de 2.018, dictado por el Juzgado de Instrucción nº. 36 de Madrid en Diligencias Previas 1122/15, (Proced.Ab. nº 1835/19), y REVOCAMOS dicha resolución en todos sus extremos a fin de que por el Juzgado de Instrucción se dicte auto previsto en el artículo 779.1 1 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los términos previstos en el RJ 5º, considerados y redactados con libertad de criterio por el Instructor, confirmando la resolución recurrida en sus restantes extremos y declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en la tramitación del citado rollo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario. Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.