Auto Penal Nº 885/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 735/2020 de 05 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46250-43-2-2017-0042713
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción [RAU] Nº 000735/2020- CA -
Dimana del Diligencias Previas [DIP] Nº 001612/2017
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 11 DE VALENCIA
AUTO Nº 885/2020
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE
Magistrados/as
MARIA DOLORES HERNANDEZ RUEDA
SALVADOR CAMARENA GRAU (ponente)
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En Valencia a cinco de octubre de dos mil veinte

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 11 DE VALENCIA se tramitó Diligencias Previas [DIP] con el numero Nº 001612/2017, dictándose en fecha de 5.2.2020 sobreseimiento provisional, que fue notificado a las partes, y por el Procurador JESUS E. FERRANDO CUESTA en nombre y representación Jorge se interpuso contra dicha resolución recurso.



SEGUNDO.- Admitida que fue la apelación por el Juzgado de Instrucción, se puso la causa de manifiesto a las demás partes personadas, así como al Ministerio Fiscal, por un plazo común de cinco días para que pudiesen alegar por escrito dentro de dicho plazo lo que estimasen conveniente y para que presentasen los documentos justificativos de sus pretensiones. Transcurrido dicho plazo, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial (entrada 15.6.2020).



TERCERO.- Incoado el presente rollo para la substanciación del recurso de apelación interpuesto, previa su deliberación, fueron entregados los autos al/la Magistrado/a Ponente, D/ña. SALVADOR CAMARENA GRAU, para que expresase el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente ha presentado alegaciones por las que entiende que la resolución debe ser revocada.

El MF y el Sr Olegario solicitan la confirmación de la resolución.

La resolución recurrida tiene el siguiente contenido: '
PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron por querella interpuesta por la representación de Jorge , en su nombre y como Legal representante de la mercantil Flash Cat Charter SL. por un delito de estafa contra Olegario y las mercantiles Flash Catamarans SL y Flash Catamarans Shipyard Valencia SL.



SEGUNDO.- Según se desprende del contenido de la querella, el hoy querellante conoce al querellado en una feria náutica a la que acudió para la adquisición de un barco que le fue vendido por el querellado poniéndolo a nombre de la mercantil Flash Cat Charter SL, sociedad propia del querellante al haber adquirido todas las participaciones.

Iniciandose una relación de amistad a raiz de esta operación. Dentro de esta relación de confianza el querellado le ofrece al querellante la participación en la construcción de varios barcos en unos astilleros, a cuyos efectos suscribieron un contrato en fecha 22 de Junio de 2012, en el que se pone de manifiesto el interes del Sr. Olegario de vender, una vez incrementado el capital social en la forma en que se recoge en el contrato, un portentaje de las sociedades de las que era administrador Flash Catamarans SL y Flash Catamarans Shipyard SL a la Sociedad Flash Cat Charter SL., propiedad del querellante, entregando dos pagos de 100.000 euros cada uno, el 4 de Julio y 18 de Septiembre de 2012, mas 11.000 euros en el mes de enero de 2013. Según se relata dichas ampliaciones de capital fueron suscritas por el Sr. Olegario en base exclusivamente a una pretendida compensación de crédito vencidos y exigibles, sin que haya habido una aportación real a dichas empresas, constando así de una certificación librada por el mismo, realizandose dicha ampliación en fecha 1 de Octubre de 2012, fecha posterior al contrato y entrega de dinero. Aportándose las cuentas del año 2016 del Registro Mercantil de dichas sociedades que en el día de hoy adeudan alrededor de 1.700.000 euros.



TERCERO.-El delito de estafa imputado en su modalidad de negocio jurídico normalizado, según la jurisprudencia de la Sala Segunda del T.S. para que cualquier negocio civil o mercantil, pueda ser considerado punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error en la otra persona que contrata, la cual es entonces y por ello, inducido a realizar un determinado desplazamiento patrimonial del que, en relación de causa efecto, se beneficie el instigador de la operación , quien desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos integradores del tipo penal del art. 248 y ss del Código Penal .

El engaño aparece como la maniobra torticera y falaz, por medio de la cual, el agente, ocultando la realidad, para ganar la voluntad del perjudicado, da una apariencia, haciendo creer y aceptar lo que no es verdadero. Es el núcleo fundamental de la estafa; se concreta en la acción, actividad o hechos que el sujeto activo realiza conforme a un plan preconcebido, ha de ser un engaño con entidad bastante para producir el error. El ánimo de lucro elemento subjetivo del injusto, constituye la caracteristica determinante del dolo específico, con el fín de obtener un beneficio patrimonial. Ese ánimo de lucro coétaneo a la propia mentira, va embebido en el dolo intencionado del que valuntaria y conscientemente engañó.



CUARTO.- En base a esta doctrina jurisprudencial debe concluirse que no existen indicios bastantes para imputar el delito de estafa.

No se ha acreditado un propósito fraudulento o anterior a la contratación, no consta maniobra o ardid fraudulento, pues a pesar de lo que se dice en la querella el dinero entregado no fue un prestamo, sino que lo fue para la compra de las participaciones de las sociedades, en la forma y modo establecido en el contrato suscrito.

Consta que el querellante entregó una cantidad inferior a los 200.000 euros pactados y que el querellado realizó la ampliación de capital aunque no se ha formalizado en escritura pública, sin que conste que el querellante haya requerido al querellado para dicho fín; ni consta una labor obstaculizadora por parte del querellado.

Por último, de la documental obrante en autos, conssitentes en las comunicaciones entre las partes, se mantuvo después de la suscripción del contrato la relación de confianza existente e incluso por el Sr. Olegario se requirió al querellante en varias ocasiones para formalizar la escritura pública de adquisición de las acciones. Quedando igualmente justificado las inversiones o gastos generados de las mercantiles, que fueron abonados por el Sr.

Olegario , fundamento del crédido que sirvió de base a la ampliación de capital.

No apreciándose la existencia de engaño, como núcleo del tipo, procede acordar el Sobreseimiento Provisional de las actuaciones al amparo de lo dispuesto en el art. 641-1 de la L.E.Crim .'

SEGUNDO.- El recurrente en esencia, entiende que: 1.- Respecto a la no acreditación de un propósito fraudulento previo a la contratación según el auto recurrido: ' No se ha acreditado un propósito fraudulento o anterior a la contratación, no consta maniobra o ardid fraudulento, pues a pesar de lo que se dice en la querella el dinero entregado no fue un préstamo, sino que lo fue para la compra de las participaciones de las sociedades, en la forma y modo establecido en el contrato suscrito' Entiende que el que fuera o no un préstamo no es relevante, él no conocía la situación patrimonial de las empresas del Sr Olegario antes de efectuar los dos primeros pagos por 200.000 euros, pues se realizan en 4.7.2012 y 18.9.2012 y las ampliaciones de capital fueron unos meses después, el 5.12.2002.

2.- También cuestiona la afirmación de que ' Quedando igualmente justificado las inversiones o gastos generados de las mercantiles, que fueron abonados por el Sr. Olegario , fundamento del crédito que sirvió de base a la ampliación de capital.' Estima que el engaño estuvo precisamente en esas ampliaciones de capital que fueron ficticias, ya que el sr Olegario no aportó nada.

Además, dos meses después ya había creado una nueva sociedad (Flash Cat Valencia SL) aportando las participaciones que teóricamente ya no eran de su propiedad.

Tampoco es cierto que al recurrente se le requiriera formalmente para suscribir ante notario las participaciones recibidas. Las conversaciones partían de que había que entregar el resto del dinero. Siempre tuvo la vana esperanza de recuperar el dinero, pues el investigado es una persona de gran encanto y experiencia, muy capaz de convencer a cualquiera de lo que sea. El socio belga que se echó atrás le abrió los ojos.

Añade que el perito señaló que tras el análisis de la documentación no ha podido constatar la existencia de la inversión manifestada por el querellado hasta el fin del ejercicio 2012, ni por tanto el posible crédito que mantuviera con la sociedad de 1.000.000 euros...' No es cierto que se le requiriera formalmente, lo que pretendía el investigado es que entregara el resto del dinero, a lo cual el recurrente no accedió, al saber la situación real, no obstante siguió unos meses más con una relación aparentemente amistosa para tratar de recuperar el dinero.

En un escrito previo se refiere a que la amistad era aparente, que quiso recuperar el barco, rompiendo el contrato de arrendamiento y contratando una agencia de Gancia e instó a la gestoría del sr Olegario a que no usara la firma electrónica. Aunque fue por la amistad por la que envió las sumas para la creación de un barco, y además firmó el documento de compra de participaciones.

Salvo comunicaciones por correo electrónico por el barco, hubo poca comunicación. Viene a decir que se entera de la creación de 'Flash Cat Valencia SL' por la declaración el investigado en 2018, sociedad que constituyó con el Sr Belarmino que aportó efectivo.

En otro escrito cuestiona la solvencia de las sociedades y estima que la operación gestada por el sr Olegario fue para beneficiarse del dinero del recurrente que le había prestado de buena fe, obligándole después a comprar participaciones de unas empresas, absolutamente quebrada una de ellas (Flash Catamarans SL) y totalmente falsea la segunda (Flash Catamarans Shipyards Valencia SL) enmascarando la estafa en una maraña de empresas, creadas precisamente para ese fin ilícito.

Por ello estima que el proceso penal debe continuar.

El Sr Olegario , en un escrito cuestionó el informe pericial, y en otro señala: 1.- La afirmación del recurrente de que los correos no corresponden a la realidad y ha sido mezclados a conveniencia, señala que son coherentes y que, si hay otros contradictorios que los aporte.

2.- Como es posible si dice que hasta 2014 existía una 'aparente' buena amistad, que en su opinión era real como puede verse por el tono de los correos, ¿por qué no accedió a ir al notario en esos años, si tenía desconfianza, por que no solicitó al sr Olegario aquello que le preocupaba (en las comidas, ferias, paseos, reuniones etc.)?, y ¿por qué nunca manifestó la inquietud de ampliar información sobre cantidades desembolsadas en el astillero, o cuestionó la marcha del proyecto o los problemas del sector? La respuesta es clara, estaba totalmente actualizado e informado, y seguramente por sus problemas financieros no cumplió el resto del contrato (algo que no se le exigió?, si bien a los 200.000 había que reducir las deudas del recurrente con el Sr Olegario , las cuales dejan un neto anticipado de 176.621 euros.

3.- En 2014 el recurrente deja de explotar el alquiler de la embarcación, lo pone en venta y lo encarga a una gestoría de Gandía y es lógico que pidiese que se traspasara la firma electrónica (los abogados del sr Olegario había ganado un pleito con Hacienda ahorrando unos 90.000 euros al recurrente).

4.- El dinero no era para crear un barco, sino para comprar participaciones en un astillero existente que estaba creciendo y necesitaba financiación. El recurrente estaba informado como se desprende de los correos electrónicos.

5.- Flash Cat Valencia se constituyó en enero de 2013, solo un mes más tarde de la ampliación de capital de 'Flash Catamarans' y 'Flash Catamarans Shipyard', la razón de la constitución la conoce el recurrente, fue para aglutinar y concentrar todos los activos productivos que estaban dispersos en dos sociedades en las que el recurrente firmó su compromiso de compra y participación, y se hizo para que un tercero aportase el 25% minoritario de capital, y el recurrente lo sabía (no es cierto que se enterar en 2018).

6.- Las razones por las que el recurrente estaba de acuerdo y conocía la sociedad son: 6.1 El periodo donde se consideró la necesidad de creación fue el que más contacto hubo entre ambos, no es razonable que se omitiese esa información que en nada le perjudicaba.

6.2 Durante esas fechas se le presentó al oficialmente al sr Belarmino en el Varadero y se comentó que sugería la creación de una nueva sociedad.

6.3 El recurrente en los correos manifiesta su satisfacción por la entrada del anterior.

6.4 El recurrente manifestó en sus correos, el querer visitar el nuevo astillero, que cambió de domicilio aprovechando la creación de la nueva empresa desde Valencia a Gandía.

6.5 El recurrente asistió a varias Ferias en las que 'Flash Cat Valencia' presentaba embarcaciones y estuvo a bordo de ellas.

6.6 El recurrente tradujo en 2013 la web del astillero del español al francés, donde se especificaba el nombre del astillero.

Además, el hecho de crear una nueva sociedad aportado los activos no restan valor a los socios de las empresas que los aportan. En este caso además era beneficioso por la entrada de un nuevo socio con financiación y contactos.

Por ello no es razonable que se diga que conoció su existencia en 2018.

El Ministerio Fiscal informó previamente en los siguientes términos.

En primer lugar señala que el objeto del presente procedimiento viene integrado por la querella interpuesta por D. Jorge en su propio nombre y como legal representante de la mercantil Flash Cat Charter, S.L. por delito de estafa.

Después indica que dicha imputación se fundamenta en que el querellante, en una feria náutica de recreo, adquirió al querellado un barco, el cual se puso a nombre de una mercantil que el propio querellado Sr. Olegario transmitió al adquirente. Se dice que a raíz de ello iniciaron una relación de confianza y el querellado le instó al querellante a que le prestara 400.000 euros para diversos proyectos de embarcaciones que se construían por empresas de su propiedad, pactando como garantía del préstamo que participara en esas sociedades adquiriendo participaciones de las mismas tras las oportunas ampliaciones de capital, siendo tales empresas las mercantiles Flash Catamarans. S.L y Flash Catamarans Shipyard Valencia, S.L., entregando finalmente dos pagos de 100.000 curos cada uno en fechas 4 de julio y 18 de septiembre de 2012 más, 11.000 euros en enero de 2013. Se añade que entregadas dichas cantidades el querellante comprobó a través del Registro Mercantil que las ampliaciones de capital de ambas mercantiles fueron suscritas por el Sr. Olegario en base únicamente a una supuesta compensación de créditos vencidos y exigibles conforme a su propia certificación, sin aportación real alguna, y que dichos créditos se habrían contraído en fecha 1 de octubre de 2012, fecha posterior al contrato y entrega de dinero. Por último, se hace referencia a la situación patrimonial de las mercantiles en el año 2016 según las cuentas anuales presentadas en el Registro Mercantil.

El MF entiende que tal como informó previamente, los términos del contrato suscrito entre las partes - bien se considere el aportado con la querella de mayo de 2012 (f. 15 y 16) bien el que aporta el querellado de junio de 2012 (f. 297 y siguiente)- contemplan que el Sr. Olegario estaba interesado en vender, una vez incrementado el capital social en la forma que se expone, un porcentaje del 30% de sus Sociedades Flash Catamarans SL y Flash Catmanrans Shipyard Valencia SL a la sociedad Flas Charter SL, de la que es titular el querellante Jorge y para ello se acordaba un pago a cuenta de 1000.000 y el resto hasta 360.000 euros el 30/09/12, fecha en que se formalizaría la venta en escritura notarial, pactando igualmente que el Sr. Jorge recibiría con anticipación los saldos y cuentas de las sociedades para verificar la inversión a fecha 31/07/2012 .

Es por ello por lo que el acuerdo no consistía en realidad en un préstamo, como se dice en la querella, sino en la venta de participaciones sociales en los términos expuestos.

El delito imputado de estafa, sería de los denominados negocios jurídicos criminalizados, en el que una de las partes finge un propósito serio de contratar y una solvencia y seriedad comercial que no existe, pues lo que en realidad se pretende es la obtención de una contraprestación patrimonial ocultado la previa intención de no cumplir los compromisos adquiridos, captando así la voluntad de la víctima y lucrándose con las cantidades que ésta dispone. Para ello debe acreditarse un propósito fraudulento anterior o coetáneo a la contratación, pues si es sobrevenido en el cumplimiento de las obligaciones podría haber, en su caso, un dolo civil pero no penal, valorándose para ello las circunstancias de todo tipo concurrentes en el momento de la celebración de negocio jurídico, con especial atención a la verdadera situación económica de la empresa.

En el presente caso el MF estima que no consta que se usara ardid o maquinación engañosa para obtener la contratación y consiguiente disposición patrimonial. Así, los términos del acuerdo o contrato de compra de participaciones son claros al establecer que se iba a producir ampliación del capital de las mercantiles y, una vez incrementado, la sociedad del querellante Flash Cat Charter adquiriría un 30% de las participaciones, por un precio de 360.000 curos, con un pago a cuenta y el resto al formalizar la escritura, y según el balance de situación a fecha 31/07/2012. No hay ocultación o manipulación de la situación patrimonial, que en ningún momento se sustrae al conocimiento del querellante.

Considera el MF que ciertamente con la presentación de la querella y diligencias practicadas se constata que no se han cumplido en su totalidad los términos del acuerdo; el querellante entrego una cantidad inferior a la pactada, 2000.000 euros, y el querellado procedió a las ampliaciones de capital, pero no se ha formalizado la adquisición de acciones en los términos acordados.

No obstante de lo actuado estima que no se desprende que el querellado haya adoptado actuación obstaculizadora o evasiva para llevar a cabo los compromisos adquiridos. No consta que el Sr. Jorge efectuara requerimiento alguno, formal o no, para la elevación a escritura pública de la adquisición de acciones, mi tacha o reserva alguna de la situación patrimonial de las mercantiles, que tenían sus cuentas inscritas en registro público.

También, que de las comunicaciones posteriores entre las partes, aportadas a autos, se advierte que tras el contrato suscrito y la entrega de dinero, continúan una relación de confianza e incluso amistad entre los mismos, encargándose el Sr Olegario incluso de la gestión del barco del Sr. Jorge , y solicitando en varias ocasiones el primero al segundo a fin de que formalizarán la escritura pública de adquisición de acciones. El hecho de que la relación de confianza existente se viera posteriormente defraudada no implicaría por si sola que haya habido una actuación engañosa o fraudulenta al tiempo de la contratación, lo que entendemos que no se ha acreditado por los motivos expuestos.

Por otra parte, señala que en cuanto a la situación patrimonial de las sociedades, de la documental aportada, se desprenden las inversiones o gastos generados de las mercantiles que fueron abonados por el sr Olegario y que fundamentarían el crédito en base al cual se efectúa la ampliación de capital, lo que, como se dijo, se plasma expresamente en el contrato. A estos efectos el MF entiende que no es de aplicación el criterio técnico de la distinción de inversiones o gastos a la que se refiere el informe pericial, que, por otra parte, recoge que la situación de las partidas contables venían reflejadas en los correspondientes balances. Es por ello que el MF considera que no concurren sus requisitos típicos del delito de estafa, interesando, en consecuencia, el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.



TERCERO.- Ha de partirse de una idea troncal: la parte que ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos que exprese las razones por las que inadmite su tramitación, entre las cuales cabe la consideración de su irrelevancia penal y la consiguiente denegación o terminación anticipada, de conformidad a las previsiones sobreseyentes contempladas en la LECrim - SSTC 31/96, 41/97, 232/98-. Asi pues, el particular no tiene un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona sino que a la víctima del delito le asiste el ius ut procedatur, es decir, el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC 218/1997, FJ 2, en sentido similar 41/1997, FJ 5)' ( STC 120/ 2000, de 10 de mayo, FJ 4).

De la compatibilidad entre dicha decisión y el derecho a la tutela judicial efectiva que ostenta la parte que ejercita la acción penal, se deriva también, como lógica consecuencia, la imposibilidad de reconocer cualquier gravamen relativo al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. En efecto, si el sumario o la fase previa tiene por objeto establecer si los hechos investigados pueden, o no, ser constitutivos de delito y, además, proporcionar indicios sobre los que sostener la inculpación y, posteriormente, la acusación, resulta inútil o incluso improcedente cualquier medida investigativa desde el momento en que, con el material fáctico reunido, el juez puede afirmar que los hechos justiciables no son subsumibles en tipo penal alguno o la debilidad indiciaria impide todo pronóstico de eficacia en el desarrollo del proceso ( STC 89/96).



CUARTO.- El auto de sobreseimiento dictado tras el informe del MF es razonable.

No deben realizarse remisiones a escritos previos (salvo que sea único y la base de la argumentación que no se desea repetir). En un recurso de apelación deben indicarse con claridad las razones que sustentan la petición que se efectúa, y no hacer remisiones a escritos previos sobre aspectos concretos de la cuestión debatida.

El delito invocado por la parte recurrente, supone un perjuicio patrimonial que sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero y que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. Y es aquí donde detectamos una clara insuficiencia indiciaria.

Hay que tener en cuenta que, con carácter general, en los casos en los que se es mas o menos acertado en las elecciones comerciales, sin más, son ilícitos civiles tal como señala la STS 971/2009.

Debemos partir que como señala el MF no se ha acreditado en las alegaciones que se presentan para la resolución de este recurso, que la entrega de dinero sea un préstamo. De ahí que el Ministerio Fiscal señale que lo que consta es que : 'el Sr. Olegario estaba interesado en vender, una vez incrementado el capital social en la forma que se expone, un porcentaje del 30% de sus Sociedades Flash Catamarans SL y Flash Catmanrans Shipyard Valencia SL a la sociedad Flas Charter SL, de la que es titular el querellante Jorge y para ello se acordaba un pago a cuenta de 1000.000 y el resto hasta 360.000 euros el 30/09/12, fecha en que se formalizaría la venta en escritura notarial, pactando igualmente que el Sr. Jorge recibiría con anticipación los saldos y cuentas de las sociedades para verificar la inversión a fecha 31/07/2012 '.

Por ello, para resolver en estos momentos la cuestión, debemos partir de que el acuerdo no consistía en un préstamo, como se dice en la querella, sino en la venta de participaciones sociales en los términos expuestos.

En ese acuerdo (véase doc 1 de la querella), ya se indicaba que el investigado era acreedor de Flash Catamarans SL en un importe estimado de 1.000.000 de euros, fruto de la inversión realizada hasta la fecha, y que siendo el único socio que ha aportado financiación propondrá un aumento de capital (folio 15).

Por otra parte, no se ha presentado escrito por el recurrente donde se analice y contradiga el análisis que se efectúa en el escrito de la defensa del investigado fechado el 26.9.2019. Así, en dicho escrito se indicaba, por ejemplo, entre otras cuestiones: ' El concepto inversión en una empresa cuando se trata de establecer el valor de la misma, nada tiene que ver con el valor de lo que hay contabilizado en las cuentas contables del activo. El valor de una empresa y el valor por el que se acuerda cualquier transacción económica se define por la capacidad de generación de ingresos futuros...', y, critica que el perito considere gastos sin valor a efectos de la transacción el esfuerzo económico invertido y desembolsado en generar conceptos que dan valor a la empresa. Algo que dice que el recurrente sabe bien, pues es asesor contable y fiscal. El cualquier caso señala que el recurrente sabía bien lo que se invirtió mucho dinero en ferias, publicidad, marketing, pues además como socio asistió a ferias etc. También cuestiona el planteamiento del perito en lo relativo a la situación de las empresas en su apartado siete, señalando que se revertió el asiento contable de previsión realizado en el ejercicio anterior presentando una declaración complementaria a Hacienda.

Estimamos que es razonable lo señalado por el MF, sean consideradas gastos o inversión, lo cierto es que si el investigado aparentemente ha aportado esas cantidades, si debían o no considerarse crédito para la ampliación de capital es algo que debe discutirse en otro orden.

Se han aportado correos que muestran la relación entre ambos en 2014, por ejemplo el relativo al acta de la inspección de Hacienda (y el ahorro que se dice de 90.000 euros), o cuando se dice por el investigado: '... aunque me gustaría mucho poder hablar contigo y contarte como van las cosas en la sociedad y hablar de los temas pendientes formalización acciones de la sociedad, liquidaciones pendientes, amarre de Ibiza etc..No tenemos nada de dinero porque nuestro socio el ruso ya no puede financiarnos más pero hay muy muy buenas perspectivas de posibles clientes para barcos grandes...' Otro de 12.11.2013 donde tras referencias a los problemas de salud, se mencionan los problemas de financiación, y que cuando el recurrente venga en diciembre ' aparte de comer juntos y disfrutar un poco más de charlar distendidamente (este verano fue muy difícil) podríamos aprovechar para ir al notaria para formalizar la compra de las participaciones de flash cat que falta por hacer y creo que es conveniente, para tu tranquilidad, que se haga cuanto antes' El 25.10.2013 se refiere al investigado como amigo y socio (le manifiesta sus problemas financieros y que le remitirá una carta certificada, pero que es puramente administrativo).

También el recurrente mencionaba sus problemas económicos en un correo de 30.3.2013 (que tiene una empresa y otros accionistas quieren 'poner a la empresa en quiebra', y él ha iniciado acciones legales para recuperar su dinero), y dice que quiere visitar el astillero con su familia y la ciudad, invitarle a comer etc.

O un correo de 5.9.2012 donde expone los gastos/inversiones a los que el investigado está haciendo frente (ferias náuticas, reparaciones en garantía, el inicio de los trabajos de construcción de una nueva embarcación...) y que deben tenerse en cuenta en la ampliación de capital que se había retrasado. También solicita anticipo por la demora, y que en la sociedad no hay 'cash' aunque él puede seguir aportando hasta que llegue el siguiente cliente.

Vistos los términos del contrato, y la relación y las comunicaciones entre las partes, es razonable partir de que el recurrente conocía el estado de las sociedades, por lo que no existiría engaño. tal como hemos señalado el derecho penal no está destinado a fiscalizar el acierto en las elecciones empresariales. Por ello es aceptable lo señalado por el MF y que hemos recogido anteriormente: 'No obstante de lo actuado estima que no se desprende que el querellado haya adoptado actuación obstaculizadora o evasiva para llevar a cabo los compromisos adquiridos. No consta que el Sr. Jorge efectuara requerimiento alguno, formal o no, para la elevación a escritura pública de la adquisición de acciones, mi tacha o reserva alguna de la situación patrimonial de las mercantiles, que tenían sus cuentas inscritas en registro público.

También, que de las comunicaciones posteriores entre las partes, aportadas a autos, se advierte que tras el contrato suscrito y la entrega de dinero, continúan una relación de confianza e incluso amistad entre los mismos, encargándose el Sr Olegario incluso de la gestión del barco del Sr. Jorge , y solicitando en varias ocasiones el primero al segundo a fin de que formalizarán la escritura pública de adquisición de acciones. El hecho de que la relación de confianza existente se viera posteriormente defraudada no implicaría por si sola que haya habido una actuación engañosa o fraudulenta al tiempo de la contratación, lo que entendemos que no se ha acreditado por los motivos expuestos.

Por otra parte, señala que en cuanto a la situación patrimonial de las sociedades, de la documental aportada, se desprenden las inversiones o gastos generados de las mercantiles que fueron abonados por el sr Olegario y que fundamentarían el crédito en base al cual se efectúa la ampliación de capital, lo que, como se dijo, se plasma expresamente en el contrato. A estos efectos el MF entiende que no es de aplicación el criterio técnico de la distinción de inversiones o gastos a la que se refiere el informe pericial, que, por otra parte, recoge que la situación de las partidas contables venían reflejadas en los correspondientes balances. Es por ello que el MF considera que no concurren sus requisitos típicos del delito de estafa, interesando, en consecuencia, el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.' Debe tenerse en cuenta que si bien el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface, normalmente, con una sentencia de fondo, nada impide que el proceso pueda concluir anticipadamente mediante otro tipo de resolución judicial configurada legalmente al efecto ( STC 212/91) pues no existe un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral. De ese modo la STC 85/1997, afirma la conformidad de los autos de sobreseimiento con los principios y normas del ordenamiento constitucional. La necesaria vigencia de la presunción de inocencia como regla de tratamiento procesal que impone que nadie debe ser sometido al proceso sino no hay razones sólidas que lo justifiquen y su corolario, relativo a que el proceso inculpatorio no puede continuar si la instrucción no ofrece sólidas razones para ello.

Por ello debe acordarse la crisis del proceso pues es la valoración normativa más razonable a partir de los datos y argumentos que se nos aportan y que cuanta con el apoyo del Ministerio Fiscal, representante del Estado que ningún interés tiene en la cuestión dilucidada.



CUARTO.- No procede hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador JESUS E. FERRANDO CUESTA en nombre y representación Jorge .



SEGUNDO: CONFIRMAR la resolución a que se contrae el presente recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndose saber que contra la misma no cabe ulterior recurso.

Únase testimonio de esta resolución a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los/as Magistrados/as más arriba expresados.