Auto Penal Nº 886/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1138/2019 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46131-43-2-2018-0008747
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción [RAU] Nº 001138/2019-
Dimana del Diligencias Previas [DIP] núm. 002172/2018
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000
Apelante/s: Lina
Procurador: JUAN LACASA, RAMON
Letrado: MARI CANOVES, BERNARDINO
Apelado/s: MINISTERIO FISCAL
AUTO NÚM. 886/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª. CONCEPCIÓN CERES MONTES
Magistrados/as
D. JESÚS LEONCIO ROJO OLALLA
Dª. MARÍA JESÚS RECARTE CRUZ
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En Valencia a cuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados indicados
arriba, ha visto el recurso de apelación interpuesto en escrito de 11 de julio de 2019 por la parte
denunciante asumida por Lina , representada por Procurador de los Tribunales, en la persona de D.
Ramón Juan la Casa, y asistida de Letrado, en la persona de D. Bernardino Marí Cánoves, contra el auto de
fecha 4 de julio de 2019 dictado en la causa de Diligencias Previas nº 2172/2018 del Juzgado de Instrucción
nº 1 de DIRECCION000 .

Han sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y el investigado, Gaspar , representado y defendido
por Letrado, en la persona de Dª Noelia Marco Salido.
Es ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS LEONCIO ROJO OLALLA que
seguidamente expone el parecer de la sección reunida en deliberación señalada para el día 9 de septiembre
de 2019.

Antecedentes

PRIMERO: Lina interpuso denuncia en fecha 30 de noviembre de 2018 frente a Gaspar en la Comisaría de DIRECCION000 . En la denuncia manifestó que Gaspar mantuvo relación carnal con violencia con la hija de la denunciante, nacida en 2004 y de nombre Yolanda , habiendo ocurrido el hecho el 13 de septiembre de 2018 en la vivienda del denunciado en DIRECCION000 .



SEGUNDO : En auto de fecha 6 de junio de 2019 se dispuso el sobreseimiento provisional de la causa. Como argumento se indicó que así lo ha interesado el Mº Fiscal en tanto no ha quedado debidamente acreditada la conducta.



TERCERO : En escrito de fecha 11 de junio de 2019 se interpuso recurso de reforma por la representación procesal de la denunciante frente al auto del día 6.

En el suplico solicitó la revocación del auto y la declaración del denunciado y las que se deriven.

Al respecto alegó que las pruebas practicadas sí abundan en la realidad del hecho denunciado. Como tales diligencias indica que lo han sido la declaración de la menor y el informe psicológico del día 24 de abril de 2019. Ambos, en particular el informe, avalan la realidad de lo ocurrido.



CUARTO : Admitido el recurso a trámite y conferido traslado, con impugnación del Mº Fiscal, se dictó auto de 4 de julio de 2019 que desestimó la reforma. En la argumentación se remitió a la reproducción del informe del Mº Fiscal. En este informe, de fecha 25 de junio de 2019, se indica que en el testigo no concurren las notas necesarias para su credibilidad, si bien el informe no detalla de qué se trata.



QUINTO: En escrito de fecha 11 de julio de 2019 fue interpuesto recurso de apelación por la parte denunciante frente al auto arriba indicado. En el suplico reprodujo el de reforma. En el cuerpo de alegaciones reprodujo también lo alegado en reforma.



SEXTO: Admitido el recurso a trámite y conferido traslado con impugnación del Mº Fiscal, se remitió la causa a la Audiencia Provincial de Valencia, siendo repartida a esta Sección en fecha 29 de julio de 2019 con señalamiento del 9 de septiembre para deliberación.

Fundamentos

PRIMERO: El inicio y, en su caso, la continuación de una causa en instrucción arranca o procede por la 'noticia criminis' que representa una conducta susceptible de ser considerada delito y sobre la que se aportan indicios y no meras sospechas, conjeturas o hipótesis. La causa concluye cuando no medien diligencias de instrucción de interés en los autos y se haya alcanzado el razonable esclarecimiento de los hechos y determinado los posible autores. Y bien, de manera habitual, para sobreseer por no aparecer debidamente justificado el ilícito, o bien, también de forma habitual como resoluciones posibles en el marco del art. 779-1 de la Lecr , para abrir la fase de juicio de acusación si se estima que se dan indicios racionales de criminalidad sobre los que se habrán de pronunciar las acusaciones, bien calificando los hechos, bien interesando alguna diligencia, bien no formulando acusación.

Por tanto, cuando concurren indicios de un hecho delictivo se hace precisa la instrucción. Y según lo que resulte y se avance, el procedimiento se reconducirá en función de la viabilidad de la acción penal, dejando truncada la causa si los iniciales indicios quedan puestos en evidencia y no consta material que pueda acopiar nuevas fuentes de incriminación.

A partir de ahí se hace preciso ubicar el estado procesal de la causa. Consta la toma de declaración del denunciado en calidad de investigado y se han practicado las diligencias que el Juez a quo ha estimado precisas. Y en esa situación, previo informe del Mº Fiscal, el Juez decide sobreseer. Y lo hace porque el Mº Fiscal lo interesa habida cuenta de que, dice, no existen otros elementos probatorios distintos a los practicados y considera que con lo obrante no aparece debidamente acreditada la perpetración del ilícito.

El Juez a quo da por concluida la instrucción sin abrir la fase de juicio de acusación y optando por la primera de las alternativas que contempla el art. 779-1 de la Lecr .

Lo cierto, sin embargo, es que es criterio mantenido en sucesivas resoluciones de esta Sección y otras Salas que en tanto medien mínimos indicios, es viable que el procedimiento no quede paralizado antes de la apertura de la fase intermedia. En el caso de autos y como indica la recurrente, median la declaración de la víctima y el informe psicológico sobre la menor. Ni uno ni otro son abordados en examen particular por el Juez a quo, como tampoco opone el Juez diligencias de prueba que atestigüen la falta de entidad de aquellos instrumentos de instrucción. Y lo cierto es que tanto la menor como el informe psicológico confirman, cada uno en su variante como instrumento de prueba, la realidad del extremo denunciado. Y no consta diligencia alguna de prueba que enerve el indicio a que apuntan las dos diligencias citadas, no siéndolo la mera negativa del investigado a que haya tenido trato sexual alguno con la menor.

Véase, como referencias posible, el tenor de las siguientes resoluciones: Auto del T.S, Sala Penal, de 17 de diciembre de 2013, recurso de apelación 20.663/2012 : '

TERCERO: Ello es así porque la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos , en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 LECrim ), por lo que salvado este control inicial, l a instrucción estará encaminada , a tenor de los arts. 299 y 777.1 LECrim , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado . Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penalrespecto de persona concreta , estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia , en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado . Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional , debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal. Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia , atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica . Legalmente caben dos posibilidades : el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art. 637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art. 641 , equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material.



CUARTO: En el caso presente se cuestiona en el recurso si los razonamientos del instructor para acordar el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias en virtud de lo establecido en los arts.

779.1.1 º y 641.1 LECrim , por no aparecer suficientemente justificada la perpetración del delito imputado, al ser consideraciones más propias de la tarea valorativa del material probatorio que corresponde al órgano encargado del enjuiciamiento, que del instructor.

La finalidad de la investigación en el proceso penal debe estar dirigida a la averiguación indicaría que pueda constituir base suficiente para posibilitar la acusación , de ahí que existiendo indicios suficiente de la comisión de un hecho que reviste caracteres de delito y de la participación en él de determinada persona , deben transformarse las diligencias previas en procedimiento abreviado o sumario, a fin de facilitar, en su caso, a las partes acusadoras deducir pretensión penal, a través de sus escritos de acusación.

Una vez resulte patente que han sido practicadas las diligencias necesarias podrá adoptarse alguna de aquellas resoluciones previstas en el art. 779.1 LECrim , respecto de las cuales la 1ª. 'si estimase que el hecho no es constitutivo de infracción penal o no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordando el sobreseimiento que corresponda...', requiriendo doble condicionamiento : a) La objetiva apreciación de inexistencia del hecho, o en otro caso, que el mismo se encuentre totalmente esclarecido y sin asomo de duda en todos sus aspectos objetivos y subjetivos .

b) En caso de existir y estar esclarecido el hecho, la inopinable conclusión jurídica de que el derecho aplicable conduce a entender como no constitutivo de delito . Esa evaluación a verificar por el Juez de instrucción una vez practicadas las diligencias necesarias, no puede siempre producirse previa una nítida diferenciación entre hecho y derecho, de modo que cualquier duda no decididamente despejable en el resultado de conjunto, impide acordar el archivo de las actuaciones.

Solo cuando de manera patente, clara, inobjetable e incontrovertible estamos en presencia de un hecho irrefutablemente producido y conformado por una conducta activa o omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo, que para nada encaje jurídicamente en una figura penal determinada, o se halla exenta de responsabilidad penal, habrá de proceder la inmediata declaración de sobreseimiento que corresponda y congruente archivo de las actuaciones precisamente porque el análisis del hecho aparece indubitado, perfectamente comprobable y acabado en todos sus aspectos, y en cambio no soporta la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno, o la responsabilidad criminal esta indiscutiblemente excluida por alguna circunstancia. En otro caso, la más mínima duda acerca del hecho y/o derecho, no puede en esta fase del procedimiento dar lugar a la finalización y archivo sin más tramite, aunque se estimen insuficientes los indicios, tal evaluación debe abstenerse de pronunciarle el juez de instrucción en ese momento y abrir decididamente la fase intermedia en espera de una eventual acusación sobre la que pronunciarse, ya sin reserva sobre la suficiencia o no de los indicios.

Por ello, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones , cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de denunciante y denunciado y testigo, y que por tanto son más propias de la apreciación que debería hacer otro tribunal en el ámbito del juicio oral , con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras de evitar la llamada pena de banquillo, cuando la base probatoria de contenido incriminatoria resulte objetivamente endeble , pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones.

Es por ello, que debe posibilitarse que el Instructor pueda hacer valoraciones respecto de este tipo de diligencia, máxime cuando, pese a su papel rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad a lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el fiscal -o la acusación particular- al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quien se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez instructor, instando la práctica de aquellas diligencias encaminadas a reunir el material inculpatorio (art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa misma investigación, instando, por su parte, todas aquellas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118).

No sería lógico negar al instructor esta decisión del art. 779.1.1 cuando se le permite en la fase intermedia -pese a que la acusación haya solicitado la apertura del juicio oral- cuando no existieren indicios racionales de criminalidad contra el acusado ( art. 783.1 LECrim ), de aceptarse lo contrario sería posible que alguien fuera sometido a un proceso penal por delito, pena de banquillo, sin que antes se permitiera al Juez valorar si en las diligencias practicadas realmente existen o no tales indicios racionales de criminalidad.

No otra cosa acaece en el caso presente, el instructor (fundamento derecho 8º), de forma modélica, resalta como la resolución del art. 779.1.4 procede -si está justificada de forma suficiente la comisión del delito- justificación suficiente es equiparable a los indicios racionales de criminalidad , art. 384 del auto de procesamiento, por lo que a sensu contrario procederá la resolución de sobreseimiento y archivo, art. 779.1.1, cuando racionalmente pueda hacerse un pronóstico fundado de invialibilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio , esto es, por una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica , consistente en apreciar que los que fueron indicios y dieron lugar a la incoación del proceso penal, siguen existiendo (no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre) pero sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios, respecto que expresamente razona el auto recurrido.' Auto nº 1083/2017 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3ª, de 11 de diciembre, rollo de sala 1068/2017 : '

TERCERO. ...

Adicionalmente procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado : Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( la fórmula del art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación , lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o , en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1 ). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito . Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios . La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿ Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito ? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los ' indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada . Es necesaria la probabilidad . Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena . No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta . Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales , procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria . Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión.

Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento , lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.' Sobre la base del mismo y ante la absoluta, se insiste en decir absoluta falta de riqueza de matices en el auto impugnado y el inicial, sin que en modo alguno exponga la supuesta la falta de credibilidad de la víctima, es manifiesto que el testimonio de aquella que relata el trato carnal no consentido y el informe psicológico- forense e imparcial que estima como posiblemente reales los hechos descritos por la víctima y que en modo alguno pone en duda su solvencia, constituyen el indicio mínimo que justifica que los autos continúen y sin que se paralicen en el actual estado de prueba.

Como quiera que en el suplico se persigue, además, expreso pronunciamiento sobre prueba a practicar, incluida nueva declaración del investigado, y como quiera que el Juez a quo nada ha dicho al respecto más allá de mantener el sobreseimiento, procede remitir el pronunciamiento a la repetición de la pretensión ante el Juez a quo para que este órgano de apelación no conculque los principios de competencia objetiva y doble instancia que obliga a la espera de previo pronunciamiento en la primera.

En atención a lo expuesto;

Fallo

La Sala decide: Debemos acordar y acordamos la ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto en escrito de 11 de julio de 2019 por la parte denunciante asumida por Lina , contra el auto de fecha 4 de julio de 2019 dictado en la causa de Diligencias Previas nº 2172/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , y la consiguiente REVOCACIÓN del auto objeto de impugnación , procedimiento, en consecuencia, la continuación de la instrucción y remitiendo al Juez a quo a que con libertad de criterio disponga, si procede, la práctica de nuevas pruebas, incluida la posible nueva declaración del investigado si en ello insiste la parte denunciante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Srs. Magistrados arriba expresados.

E/