Auto Penal Nº 887/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2073/2021 de 30 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 887/2021

Fecha del auto: 30/09/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2073/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CMZA/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2073/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 887/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 30 de septiembre de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería se dictó sentencia, con fecha 10 de julio de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 11/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, como Procedimiento Abreviado nº 12/2020, en la que se condenaba, entre otros, a:

.- Florentino como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal y de un delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1.1º del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia respecto del primero y la atenuante muy cualificada de confesión, a las penas, por el primer delito, de dos años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la multa de 20.000 euros, con una responsabilidad civil subsidiaria para el caso de impago de un mes de privación de libertad; y, por el segundo, de dos meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad civil subsidiaria para el caso de impago del art. 53 del Código Penal.

.- Gines como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, de un delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1.1º del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º y 2.1º, concurriendo la atenuante muy cualificada de confesión, a las penas, por el primer delito, de un año y seis de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la multa de 15.000 euros, con una responsabilidad civil subsidiaria para el caso de impago de quince días de privación de libertad; por el segundo, de dos meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad civil subsidiaria para el caso de impago del art. 53 del Código Penal; y por el tercero, de un año de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello, además del abono de las costas procesales por todos los condenados, y en concepto de responsabilidad civil, el deber de indemnizar, solidariamente, a Endesa en la cantidad de 14.457,15 euros, más el interés legal.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que, con fecha 26 de enero de 2021, dictó sentencia, por la que, estimando parcialmente el recurso, acordó apreciar respecto de los tres acusados la concurrencia de la circunstancia analógica de confesión como ordinaria, en lugar de muy cualificada, sustituyendo las penas de los tres condenados y, en concreto, acordando la imposición:

.- a Florentino de las penas de tres años y nueve meses de prisión y multa de 20.000 euros, con veinte días de privación de libertad en caso de impago, por el delito contra la salud pública; y de cinco meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, por el delito de defraudación, confirmándose el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

.- a Gines de las penas de tres años y un mes de prisión y multa de 15.000 euros, con quince días de privación de libertad en caso de impago, por el delito contra la salud pública; de cinco meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, por el delito de defraudación; y de dos años y un mes de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, confirmándose el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación por Florentino y Gines.

Florentino, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Juan García Torres, con base en dos motivos: 1) al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley en relación con los artículos 21.4 y 7 del Código Penal.

Gines, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Juan Barón Carretero, con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley en relación con los artículos 66.1.2º y 21.4 y 7 del Código Penal, por no haberse apreciado la atenuante analógica de confesión como muy cualificada; 2) al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a no sufrir indefensión, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, así como del principio de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución Española; y 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

RECURSO DE Florentino

PRIMERO.- El motivo primero del recurso se formula, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española; y el segundo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley en relación con los artículos 21.4 y 7 del Código Penal.

A) El recurrente anuncia la interposición de dos motivos que desarrolla conjuntamente, argumentando que debió mantenerse la decisión de la Audiencia Provincial en orden a estimar la atenuante analógica de confesión como muy cualificada. Afirma que reconoció plenamente los delitos imputados, tanto en fase de instrucción como en la propia vista, facilitando y acelerando así su investigación.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado en la sentencia de instancia, en síntesis, que desde finales del mes de julio y mediados del mes de noviembre de 2019, los acusados, Gines, condenado por sentencia firme de 2- 12-14 por un delito contra la salud pública, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, teniendo otorgado el beneficio de suspensión de la pena el 16-1-15, por tres años, obteniendo la remisión definitiva el 17-7-18; Florentino, condenado por sentencia firme de 13-4-2009, por delito contra la salud pública, a la pena de 1 año y 1 mes de prisión, cumplida el 4-11-15, y por sentencia firme de 15-1-10, por delito contra la salud pública, a la pena de 3 años y 9 meses de prisión, cumplida el 4-11-15; y Marcos, con antecedentes penales cancelables, se vienen dedicando de común acuerdo a la venta de cocaína, hachís y marihuana en el domicilio de la C/ DIRECCION000, NUM000, propiedad de Maribel, abuela del acusado Gines, y al cultivo de plantaciones de marihuana en los domicilios de la C/ DIRECCION000, NUM001, propiedad del acusado Gines, y de la C/ DIRECCION001, NUM002, propiedad de la Junta de Andalucía y ocupada por el acusado Florentino, todos ellos en Almería.

En virtud de auto de 12-11-19, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, en las DP 1565/19, se autorizó la entrada y registro en las viviendas indicadas, lo que se practicó al día siguiente, interviniéndose por agentes de la Policía Nacional:

1.- En la C/ DIRECCION000, NUM001: 247 plantas de marihuana que, analizadas, resultaron ser cannabis, con un peso neto de 2.372,29 gramos y un THC de 19,7%, transformadores, extractores, filtros focos y ventiladores utilizados para la plantación, efectos todos destruidos.

2 .- En la C/ DIRECCION001, NUM002: 72 plantas de marihuana que, analizadas, resultaron ser cannabis, con un peso neto de 452,45 gramos y una riqueza de THC de 6,2%, focos, transformadores, extractores, utilizados para la plantación, efectos todos destruidos.

El valor total y aproximado en el mercado ilícito de la marihuana intervenida en los dos domicilios anteriores es de 14.349.68 euros.

3.- En la C/ DIRECCION000, NUM000: 1 trozo de una sustancia que, analizadas (sic) resultó ser hachís, con un peso neto de 21,7 gramos, una riqueza en THC de 25,88% y un valor aproximado en el mercado ilícito de 126,95 euros; un envoltorio conteniendo una sustancia que, después de analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 2,8 gramos, una pureza de 38,48 (sic) y un valor aproximado de 304,93 euros en el mercado ilícito; un envoltorio que contenía una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 1,7 gramos, una riqueza del 40,83% y un valor aproximado en el mercado ilícito de 196,44 euros.

Igualmente, en los registros se intervinieron tres balanzas de precisión y un total de 1.993,9 euros, dinero procedente de la actividad ilícita. En el domicilio de la C/ DIRECCION000 NUM001, que es propiedad del acusado Gines, se intervino una pistola marca 'llama' del calibre 9 mm. Parabellum, con el número de serie borrado y en perfecto estado de funcionamiento; dos cachas con la inscripción 'llama'; 50 cartuchos de 99 mm que pueden ser disparados por esta arma, y 112 cartuchos de escopeta calibre 12 mm, todos en buen estado de conservación. El arma y los cartuchos estaban únicamente a disposición del acusado Gines, el cual carecía de la correspondiente licencia de armas y guía de pertenencia.

Los acusados, para el cultivo de plantas y su posterior venta, realizaron enganches ilegales a la red general en las tres viviendas, obteniendo de esta manera fraudulenta energía eléctrica por valor de 11.269,87 euros en la vivienda de la C/ DIRECCION000, NUM001; de 1.646,65 euros en la C/ DIRECCION000, NUM000; y de 1.540,63 euros, en la vivienda de la C/ DIRECCION001, NUM003.

No consta que los acusados hubieren creado un entramado estable relativamente en el tiempo, repartiéndose tareas, para cometer (sic) delito de tráfico de drogas.

En el acto del juicio los tres acusados procedieron a reconocer los hechos, ante el Tribunal, de los que se les acusaba, renunciando sus defensas a la práctica de las innumerables pruebas que habían sido admitidas, colaborando asimismo al esclarecimiento de los hechos.

El recurrente impugna la decisión del Tribunal Superior de Justicia de dejar sin efecto el reconocimiento de la atenuante analógica de confesión apreciada por la Sala de instancia como muy cualificada, afirmando que los razonamientos esgrimidos en la sentencia de instancia eran correctos con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala.

Estos alegatos fueron descartados por la sentencia ahora recurrida que estimó, en plena sintonía con lo apuntado por el Ministerio Fiscal en su recurso, que, por más que los acusados reconocieron los hechos, no lo hicieron cabalmente y en toda su dimensión, con lo que no se daban los presupuestos jurisprudencialmente establecidos para mantener la atenuante analógica de confesión con la cualificación apreciada por la Sala de instancia.

En concreto, subrayaba la Sala de apelación que, por más que éstos no hubiesen admitido los matices propios del delito de integración en grupo criminal (cuya absolución se confirmó en la segunda instancia), tampoco lo hicieron respecto del pactum scaelerisen la perpetración del delito contra la salud pública, propio de la coparticipación delictiva que el Ministerio Fiscal les imputó y que la sentencia reconoce. Antes bien, se dice, los acusados negaron en el juicio tal coautoría, ya que Gines y Florentino sólo admitieron conocerse como vecinos y Marcos negó conocer a los anteriores, lo cual se alejaba de la acreditada actuación conjunta que fue objeto de prueba y de condena.

Tal sesgo parcial del reconocimiento de hechos, continuaba razonando el Tribunal Superior, motivó que, aun prescindiéndose de parte de la prueba inicialmente propuesta por la acusación, tuviera que ser practicada la testifical de los agentes de policía que depusieron en el plenario, para ahondar, entre otras cosas, en esa actuación conjunta de los acusados, de modo que el reconocimiento de hechos no desembocó en la omisión de esa actividad probatoria.

El motivo no puede prosperar. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia razonó, en estimación del recurso presentado por el Ministerio Fiscal, que no concurrían en el caso los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para estimar la atenuante analógica de confesión apreciada por el Tribunal de instancia sobre la base de que no se produjo más que un reconocimiento parcial de los hechos por parte de los acusados, lo que, incluso, provocó la necesidad de practicar aquella prueba conducente a la constatación de la coautoría en el delito contra la salud pública que les venía siendo imputado. Para el Tribunal, tal reconocimiento sesgado de los hechos no reunía las notas precisas para justificar la atenuante señalada con la cualificación apreciada, por lo que, en sintonía con lo reclamado por el Ministerio Fiscal en su recurso, acordó la apreciación de la misma como simple.

En conclusión, la respuesta del Tribunal Superior es conforme con la jurisprudencia de esta Sala (vid. STS 313/2017, de 3 de mayo), que ha declarado de modo reiterado que el hecho de que la confesión no tenga que estar alentada por un sentimiento de arrepentimiento, no excluye que tenga que existir, por lo menos, la confesión. Es más, la confesión supone necesariamente una revelación veraz de lo que el destinatario de ella desconoce, y no puede confundirse con la posición de quien se limita a aceptar lo evidente, reconociendo lo obvio, o anticipando lo inmediatamente inevitable ( STS 131/2010, de 18-1). Este caso no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal, ni siquiera como atenuante analógica del art. 21.7 CP, ya que la misma, por mucha amplitud que se le quiera dar, no permite acoger este supuesto ( SSTS 420/2013, de 23-5; 567/2013, de 8-5).

También hemos declarado, en la STS 784/2017, de 30 de noviembre, que 'la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio, es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre)'.

Es posible apreciar la atenuante analógica por la confesión del acusado que facilitó tanto la investigación como la celebración del juicio oral ( STS 220/2018, de 9 de mayo), pero, en todo caso, la confesión debe facilitar de modo relevante el enjuiciamiento ( SSTS 569/2014, de 14 de julio, o 725/2014, de 3 de noviembre). Como expusimos en nuestra STS 105/2014, de 19 de febrero, podemos afirmar que la denominada confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia aplicando el derecho material correspondiente.

En definitiva, la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada ( STS 345/2019, de 4 de julio). Así, para valorar la mayor intensidad de la confesión, y por tanto para poder calificarla como simple o cualificada, se deben tener en cuenta las siguientes circunstancias: 1º) Las connotaciones y el contexto, para determinar si ello, al margen de la confesión llevada a cabo, apunta de forma clara hacia una persona concreta como único autor de la acción, lo que hace que la investigación sea menos dificultosa (...). 2°) Que la confesión sea veraz, sincera y completa de los hechos (sin excluir la aplicación de la atenuante el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales), pero sí se debe tener en cuenta la deriva autodefensiva para valorar la intensidad de la atenuación. 3º) Intensidad superior a la atenuante genérica, esto es, que 'que el actus contrariusdel imputado encierra una intensidad especial', para poder distinguirla no ya de la analógica, sino de la atenuante genérica ( STS 177/2019, de 2 de abril).

De la misma manera, hemos de significar que es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que establece que 'alzaprimar el mero reconocimiento de hechos en el acto del juicio, una vez que se ha desplegado la actividad investigadora que ha conseguido aportar elementos valorados por la o el Juez encargado de la instrucción para dar entrada a la fase de enjuiciamiento, y en los que las partes acusadoras descansaron sus concretas pretensiones punitivas, no solo incumple el elemento cronológico, sino que desnaturaliza la esencia de la atenuante con la que ha de establecerse la comparación que la analogía requiere, la de confesión del nº 4 del artículo 21 CP.

Efectivamente el reconocimiento de los hechos aún en el acto de plenario aligera la carga de las acusaciones y la del enjuiciamiento, en lo que a los medios de prueba se refiere. Ahora bien, ello no es suficiente para sustentar la atenuación. Recordaba la STS 105/2014 de 19 de febrero, que 'si con solo la aceptación de hechos en el plenario bastara para estimar la atenuante analógica, todas las conformidades deberían ser tributarias de tal beneficio atenuatorio formal, más allá del favorable o lenitivo arbitrio judicial como precio a la confesión. Téngase presente que en los casos del art. 655 (procedimiento ordinario) y 787 (abreviado) ambos de la Ley Penal de Ritos, ningún beneficio penológico expreso se establece en la ley, fuera del arbitrio judicial. Solamente la conformidad en el procedimiento rápido ( art. 801.2) L.E.Cr.) en supuestos de penas de menos de tres años y concurriendo otras circunstancias, la conformidad ante el juzgado de guardia obliga a reducir la pena solicitada en un 30%'' ( STS 454/2019, de 8 de octubre).

A lo expuesto no es óbice que el recurrente hubiere reconocido los hechos también en la fase de instrucción (la propiedad de la plantación hallada en su domicilio y el enganche ilegal), pues no puede desconocerse que, como hemos señalado, si resulta muy cuestionable que una confesión escasamente relevante e incompleta pueda ser suficiente siquiera para la apreciación de la atenuante ordinaria, desde luego, lo que debe rechazarse de modo tajante es la posibilidad de que esa atenuación pueda ser apreciada como muy cualificada ( STS 678/2020, de 11 de diciembre).

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en la instancia previa a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Gines

SEGUNDO.- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley en relación con los artículos 66.1.2º y 21.4 y 7 del Código Penal, por no haberse apreciado la atenuante analógica de confesión como muy cualificada.

A) El recurrente centra su queja en la apreciación como simple, y no como muy cualificada, de la atenuante de confesión. Aduce que la misma no exige ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento y que lo único que no reconoció fue la pertenencia a grupo criminal -como pretendía el Ministerio Fiscal-, no existiendo tampoco en los hechos probados la menor referencia a la existencia de pactum scaeleris, aludido por el Tribunal Superior de Justicia.

B) Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015 y la jurisprudencia que resulta de aplicación a las cuestiones suscitadas.

C) Los argumentos expuestos por el recurrente han recibido sobrada respuesta al tiempo de resolver idénticas quejas a las deducidas por el anterior recurrente.

En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico primero de la presente resolución en el que se decide sobre las cuestiones planteadas, sin perjuicio de incidir en que, igualmente hemos señalado que es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que establece que sólo de modo muy excepcional puede otorgarse carácter muy cualificado a una atenuante analógica ( SSTS de 1 de octubre de 2003, de 26 de marzo de 1998 y 24 de octubre de 1994, entre otras). Pero ha de estimarse dicha excepcionalidad cuando el fundamento atenuatorio concurre con especial intensidad por la especial relevancia de la actuación colaboradora del acusado, es decir en aquellos supuestos en que la cooperación es activa y resulta decisiva para el descubrimiento y detención de quienes se encuentran en el escalón superior de una operación de tráfico de droga de relevante entidad ( STS 359/2008, de 19 de junio); cuando el acusado delató a sus superiores dentro de una organización dedicada al tráfico de drogas y esa delación constituyó el fundamento de la condena de éstos ( STS 66/2002, de 29 de enero); cuando, después de su detención, se ofreció a llamar a la destinataria de la droga, con quien contactó y convino la entrega de dicha droga ( STS 202/2004, de 20 de febrero); cuando facilitó el nombre de la persona que le dio la maleta con droga para traerla, lo que facilitó su identificación cuando un mes después esa persona hizo el mismo viaje transportando cocaína ( STS 993/2009, de 13 de octubre).

Por lo que a los restantes alegatos se refiere, tendentes a rebatir lo apuntado por el Tribunal Superior de Justicia, debemos concluir que tampoco le asiste la razón al recurrente. La lectura de los argumentos de la sentencia de instancia pone de manifiesto que se practicó prueba tendente a justificar la participación conjunta de todos los acusados en las ilícitas actividades que les venían siendo imputadas. Motivación fáctica trasladada al relato de hechos probados, donde se expone que 'desde finales del mes de julio y mediados del mes de noviembre de 2019, los acusados (...) se vienen dedicando de común acuerdo a la venta de cocaína, hachís y marihuana en el domicilio de la C/ DIRECCION000, NUM000, propiedad de Maribel, abuela del acusado Gines, y al cultivo de plantaciones de marihuana en los domicilios de la C/ DIRECCION000, NUM001, propiedad del acusado Gines, y de la C/ DIRECCION001, NUM002, propiedad de la Junta de Andalucía y ocupada por el acusado Florentino, todos ellos en Almería'

La cuestión, nuevamente, carece de relevancia casacional, al no plantearse argumentos distintos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en la instancia previa a la casación.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- El motivo segundo de recurso se interpone, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a no sufrir indefensión, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, así como del principio de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución Española.

A) El recurrente sostiene que la revocación de la atenuante de confesión como muy cualificada, apreciada por la Sala de instancia, vulnera sus derechos constitucionales y contraviene la jurisprudencia nacional e internacional que impide que se pueda agravar la condena en la segunda instancia cuando, como en el caso, se ha reevaluado la prueba y la intención de los acusados.

B) Como recuerda la STS 454/2019, de 8 de octubre, esta Sala tiene fijada una consolidada doctrina en torno a la posibilidad de condenar en casación a la persona absuelta en la instancia o agravar su situación, que es también de aplicación en el ámbito del recurso de apelación.

Las SSTC 154/2011; 49/2009; 30/2010 ó 46/2011, entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas, ni de las personales strictu sensuni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011, 142/2011, 309/2012 de 12 de abril; 757/2012 de 11 de octubre; 1020/2012 de 30 de diciembre; 157/2013 de 22 de febrero, 325/2013 de 2 de abril y STS 691/2014 de 23 de octubre, entre otras muchas.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002, también lo ha hecho la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España; STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España; STEDH 8 de octubre de 2013, caso Nieto Maceroc. España; STEDH 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España; STEDH 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España; STEDH 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribasy otros c España; STEDH 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España; o STEDH 13 de junio de 2017, caso Atutxa c.España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

Cosa distinta es la revisión que se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre; 122/2014 de 24 de febrero; 237/2014 de 25 de marzo; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre, entre otras). Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir, cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio; 138/2013 de 6 de febrero; 717/2015 de 29 de enero; 214/2016 de 15 de marzo o 798/2017 de 11 de diciembre).

El ámbito de revisión así acotado encaja sin dificultad con el fijado por la doctrina jurisprudencial del TEDH que permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo, en este caso aplicable al de apelación, actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

El TEDH ha apreciado la vulneración del Artículo 6.1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero ha considerado, a contrario sensu,que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España y 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España; 8 de octubre de 2013 caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013 caso Román Zurdo y otros contra España; y STEDH de 12 de noviembre de 2013 caso Valbuena Redondo contra España).

Es acorde a tal doctrina la revisión cuando la Sala revisora se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico (entre otras SSTEDH de 16 de diciembre de 2008 caso Bazo González c. España o de 22 de octubre de 2013 caso Naranjo Acebedo c. España).

En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011 de 17 de octubre y 201/2012 de 12 de noviembre). Dijo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013 de 11 de abril de 2013 'se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005 de 6 de junio ó 2/2013 de 14 de enero)', e insistió en que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 de 11 de abril y 153/2011 de 17 de octubre)'. En el mismo sentido la STC 125/2017 de 13 de noviembre.

En línea con la doctrina expuesta, la reforma operada en el recurso de apelación por la Ley 41/2015 que generalizó la doble instancia en la jurisdicción penal, ha puesto coto legal a la revocación de las sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba, salvo que se aprecie arbitrariedad, que en todo caso abocará a la nulidad, pero no a la condena en segunda instancia cuando esta derive de cuestiones exclusivamente jurídicas.

C) Proyectada la anterior doctrina al caso de autos, este motivo de recurso debe ser inadmitido. En el presente caso, el Tribunal de apelación no ha introducido modificación alguna en el factum, sino que, en atención a los extremos recogidos en el mismo (que los acusados reconocieron los hechos en el acto del juicio, que sus defensas renunciaron a la práctica de innumerables pruebas y que colaboraron al esclarecimiento de los hechos), sin realizar inferencia alguna en relación a elementos subjetivos, concluyó que la confesión analógica, apreciada por la Sala de instancia, no podía gozar de la cualificación reconocida.

La divergencia, pues, radicaba en una cuestión netamente jurídica, como era la determinación, a la luz de la jurisprudencia de esta Sala sobre la apreciación de la atenuante analógica de confesión, de si en el caso concurrían los presupuestos jurisprudencialmente establecidos para tal extraordinaria aminoración de la responsabilidad penal como la apreciada y entendió que no era así, con lo que estimó el recurso presentado y, a partir del mismo relato fáctico, apreció la misma como atenuante ordinaria. Esto supuso una agravación de la condena, pero no exigió toma alguna de contacto con el material probatorio, por lo que ninguna garantía quedó quebrantada.

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- El tercer motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

A) El recurrente señala, como documento acreditativo del error, la declaración prestada en calidad de investigado en el Juzgado de Instrucción (folios nº 130 y 131) y que, a su entender, acreditaría el error en que incurre la sentencia recurrida cuando afirma que no reconoció los hechos hasta el juicio oral. Reitera, por ello, que debería apreciarse la atenuante analógica de confesión como muy cualificada, insistiendo en que lo único que no reconoció fue su pertenencia a grupo criminal porque no era verdad.

B) El art. 849.2º L.E.Crim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07).

Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

C) Este motivo de recurso debe ser igualmente inadmitido por las siguientes razones.

En primer lugar, porque de la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado -cfr. por todas, Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003-, así como el atestado policial -cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003-, y el Acta del Juicio Oral -cfr. Sentencia de 10 de septiembre de 2003-. Tampoco la declaración que se cita tiene la consideración de documento a efectos casacionales, por muy documentada que se halle.

En segundo término, porque, examinada la declaración señalada, observamos que en ningún error incurrieron las Salas sentenciadoras al señalar que este recurrente sólo reconoció los hechos en el acto del juicio oral, puesto que en su declaración instructora, si bien admitió la propiedad de la plantación (hallada en su domicilio), la tenencia del arma (que portaba al tiempo de su detención) y la defraudación de fluido eléctrico, negó conocer a los otros dos investigados y que los mismos vendiesen sustancias estupefacientes en el domicilio que era utilizado como punto de venta.

En todo caso, porque, como vimos al tiempo de analizar los argumentos del anterior recurrente, esta circunstancia sería del todo punto irrelevante en el caso, vistos los pronunciamientos de esta Sala en lo concerniente a la atenuante analógica de confesión y su eventual apreciación como muy cualificada, que han sido expuestos a lo largo de la presente resolución.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de recurso conforme a lo dispuesto por los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNde los recursos de casación formalizados por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.