Auto Penal Nº 89/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 679/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
(Sección Segunda)
ROLLOde APELACIÓN PENAL de AUTO nº 679/2018
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº CINCO de GRANADA.-
Causa: 1332/2016.-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, el siguiente
- A U T O nº 89 /2019 -
ILTMOS. SRES:
D. José Requena Paredes. - Presidente-
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
D.ª Aurora Fernández García.-
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En la ciudad de Granada a cinco de febrero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento de referencia se sigue ante el Juzgado de Instrucción número Cinco de Granada. Las diligencias fueron incoadas por supuestos delitos de estafa y/o apropiación indebida, en virtud de querella formulada por la entidad Marlomar S.L., de fecha 14 de marzo de 2.016, contra Constantino y otros.



SEGUNDO.- El citado Juzgado, por auto de fecha 16 de mayo de 2.018 , ha acordado el sobreseimiento provisional de las actuaciones sin perjuicio de las acciones civiles que puedan corresponder.

Contra dicha resolución, una vez notificada, se formuló recurso de reforma y subsidiario de apelación mediante escrito presentado por el Procurador Sr. Juan Luis García-Valdecasas Conde, en representación de Marlomar S.L.

Se ha dado traslado a las partes del escrito de recurso, en virtud de lo dispuesto en el art. 222 de la LECr . Por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de impugnación del recurso, de fecha .... .

El recurso de reforma fue desestimado por auto .... , y se ha tenido por promovido el recurso subsidiario de apelación. Ha sido dado traslado a las partes del citado recurso, en virtud de lo establecido en el art. 766 de la LECr , con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Se ha remitido por el Juzgado de origen y, una vez turnado, se ha recibido el procedimiento original en esta Sección Segunda; se ha registrado el correspondiente rollo de Sala, y en virtud del turno de reparto establecido, ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa la decisión del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza en apelación el recurrente contra la resolución de fecha 16 de mayo de 2.018 por la que el Juzgado de Instrucción ha acordado el sobreseimiento provisional de las actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan corresponder.

La primera parte de la fundamentación jurídica del auto apelado está destinada a rebatir las afirmaciones de uno de los investigados sobre el transcurso del plazo máximo de duración de la fase de instrucción establecido en el art. 324 de la LECr . Se relacionan las diligencias de investigación acordadas tras la reapertura de las actuaciones acordada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial (auto de 7 de noviembre de 2.016 ), contenidas en la providencia de 16 de noviembre de 2.016. Ésta acordó requerir a la querellante para que expusiese los concretos hechos que justificasen dirigir la querella a título particular contra empleados y/o representantes legales de Caixabank S.A., más allá de su condición de tales, así como para que se concretasen los motivos de querellarse también contra la entidad Monserrat Adquisitions LTD. Dicho requerimiento dio lugar a un escrito de la querellante de 1 de diciembre de 2.016.

El auto de admisión de querella se dicta con fecha 22 de diciembre de 2.016. Acordó recibir declaración en calidad de investigados a los allí relacionados, previo traslado de la querella y documentos acompañados.

Aunque tales actuaciones se lleven a cabo una vez transcurrido el plazo de seis meses, se hallan dentro de las previsiones del auto de admisión a trámite y, conforme a lo establecido en el art. 324,7 LECr , son válidas.

En la segunda parte de la motivación jurídica del auto, a partir del tercero de sus fundamentos, y por razones de fondo, una vez transcurrido el plazo para la práctica de nuevas diligencias, se justifica por el Sr.

Magistrado a quo el sobreseimiento acordado en que, de las actuaciones practicadas no puede concluirse que los demás querellados (los no examinados todavía) tomaran parte, en el ámbito de sus funciones, en la decisión que constituye la parte esencial de la querella, puesto que no aparece indicio alguno más allá del simple hecho de ostentar cargos de representación en la entidad financiera que permita afirmar su participación en alguno de los hechos que en la querella se citan como centrales o esenciales, es decir, en las operaciones de financiación de Marlomar objeto de querella . Extrae de ello el Sr. Instructor que no es necesaria la práctica de su declaración, en tanto no se advierte motivo alguno que la justifique, acordando dejar sin efecto lo acordado por este Juzgado puesto que pese al periodo de tiempo transcurrido y a las diligencias practicadas siguen de forma absoluta sin aparecer indicios algunos de participación de ninguno de ellos en las operaciones de financiación objeto de querella, cuya aprobación correspondía al Comité de riesgos territorial o de Barcelona, según cuantía, y sin que resulte indicio alguno de que ninguna de las personas objeto de querella formen parte de dichos comités y que por tanto hubieran adoptado la resolución de aprobación de las operaciones de financiación.

Respecto de las dos personas examinadas en calidad de investigadas, la propia querellante admite su falta de capacidad decisoria sobre la financiación concedida, más allá de su intervención en conversaciones o negociaciones con el querellante sobre las condiciones finales de aquélla. Sostiene también el auto que es una mera especulación del querellante la supuesta cooperación necesaria de la entidad cesionaria del crédito Monserrat Adquisitions LTD, constituida días antes de la cesión para, según la querellante, interponer a dicha cesionaria en la relación crediticia y eludir posibles acciones del deudor frente al acreedor, sin fundamento alguno en las actuaciones practicadas.

El cuarto y último de los fundamentos del auto descarta la apreciación de un engaño por parte de la entidad querellada, o de alguno de sus empleados o representantes, en la operación de financiación. La escritura de novación del préstamo hipotecario de 25 de marzo de 2.011 es explícita en la autorización a La Caixa para, sin necesidad de requerimiento ni consentimiento previo , el cual presta la acreditada a su total satisfacción mediante la presente, con cargo a la parte disponible por la acreditada del presente crédito, para atender el pago de todas las obligaciones derivadas de los contratos de financiación detallados en la propia escritura. El capital del crédito disponible (por amortizaciones o por otro motivo) quedaba especialmente pignorado y afecto a la finalidad de atender el pago de las obligaciones derivadas de los contratos de financiación mencionados en el Anexo I del apartado a) del Pacto de Servicio de la deuda de esta escritura.

A la vista de estas condiciones, incluidas en la escritura de novación del préstamo hipotecario de 25 de marzo de 2.011, no se aprecia engaño alguno y se acuerda, de nuevo, el sobreseimiento de las actuaciones.



SEGUNDO. - Tras una extensa exposición, a modo de introducción o antecedentes, del curso procesal de las diligencias practicadas en este procedimiento, el recurso de apelación promovido contra dicho auto de sobreseimiento por la parte querellante sostiene, en primer lugar, que se ha infringido lo dispuesto en el art.

777 LECr al no haberse agotado los medios de investigación procedentes para el debido esclarecimiento de los hechos. En apoyo de este argumento impugnatorio cita el auto de la Sección Primera de esta Audiencia nº 920/2016, de 7 de noviembre , que revocó el inicial auto de inadmisión de la querella y consideró que los hechos relatados en la misma, de ser ciertos, podrían ser constitutivos de infracción penal , ya que en principio podrían integrar al menos las figuras de la estafa o la apropiación indebida en la modalidad de distracción.

Pese a ello, tan solo se ha recibido declaración a los Sres. Geronimo y Heraclio , y las vicisitudes procesales que han determinado que no se haya tomado declaración como persona jurídica investigada a Caixabank, ni como personas físicas al resto de querellados, son ajenas a la parte querellante. Tampoco se ha aportado por parte de Caixabank toda la prueba documental cuya práctica fue íntegramente acordada, aludiendo el recurso (folios 1.202-1.203) a aquélla que se ha omitido. No se ha oído al testigo Sr. Íñigo , cuya declaración estaba acordada. A pesar de ello, el auto apelado sobresee la causa con la misma argumentación contenida en el auto de inadmisión de querella, a saber, que no existen indicios bastantes de la comisión de ilícito penal alguno y que tampoco existen indicios de participación de un gran número de querellados .

Desarrolla la parte querellante, ahora apelante, en este motivo, cuáles son las razones para estimar cometido un delito de estafa o de apropiación indebida. Relata que surgidos problemas en la finalización del Edificio Miguel Ángel de Estepona (paralizada la obra, aunque casi acabada) y con importante amortización de las cargas que gravaban los inmuebles de Granada (Plaza de la Trinidad y c/ Lucena), Marlomar S.L.

pidió a Caixabank S.A. financiación para terminar las obras de la citada promoción de Estepona y obtener la entrega del edificio de la constructora. Tras las oportunas negociaciones, Caixabank aprueba la operación de financiación en unas determinadas condiciones sobre el destino de dicha financiación, en concreto, un plan de pagos como condición precisa para el estudio y la aprobación de la operación de financiación (detallado en los documentos doce y trece de la querella), y que incluía una importante condonación del constructor (de la mitad del crédito que tenía con la promotora). Las escrituras públicas se firman el día 25 de marzo de 2.011 y tres meses más tarde -el 24 de junio- se modificó el periodo de carencia de la operación principal (préstamo hipotecario del edificio Miguel Ángel de Estepona). Sostiene el recurrente que Caixabank no dio al dinero prestado la aplicación o destino pactado, a saber, los pagos asociados a la terminación de la obra, que finalmente no fue entregada al promotor por la empresa constructora, y sin que los investigados Sres.

Geronimo y Heraclio hayan sabido explicar qué destino se ha dado a los fondos. Todas las operaciones están en fase de ejecución hipotecaria, en concreto del año 2.013 la de Estepona y del año 2.014 las de Granada, a pesar de que en septiembre de 2.012 ya no había fondos disponibles (con lo que se siguieron devengando intereses). Caixabank cedió el crédito a la entidad Monserrat Adquisitions LTD con fecha 17 de noviembre de 2.015, y se notifica dicha cesión al deudor el 30 de diciembre de 2.015, en documento firmado por el Subdirector General de la cedente. Dice el recurso que se ha ocultado el importe de la cesión (de esta y de otras incluidas en la operación Atalaya -por la que se cedió un conjunto de créditos-).

Un documento obtenido por el recurrente de la página web 'El Confidencial.com/empresas' de 25 de diciembre de 2.013, informa que en esa fecha Caixabank ha vendido a los fondos TPG y Goldman Sachs un 'portafolio' de créditos a promotores impagados (el citado proyecto Atalaya) por 240.000.000 €. Extrae el recurrente de dicha información que cuando se notifica la cesión del crédito a la deudora Marlomar S.L. con fecha 30 de diciembre de 2.013, dicho crédito ya había sido vendido por Caixabank a esos dos fondos, uno de los cuales (TPG) es socio de Caixabank en Servihabitat (entidad que a fecha actual está intentando colocar esta promociones inmobiliarias compradas a precio de saldo ).

Para el querellante, el engaño consistió en que La Caixa tramó un plan para hipotecar inmuebles libres de cargas y rehipotecar otros ya gravados, aunque susceptibles de soportar una mayor carga financiera, con la excusa de generar fondos para terminar su promoción inmobiliaria de Estepona, de forma que aumentó deliberadamente el endeudamiento de Marlomar S.L., pero sin poner a su disposición esos fondos que, sostiene, no han sido destinados a dicha finalidad de terminación de la promoción, sino a liquidar los intereses de demora en su exclusivo beneficio como entidad acreedora y sin consentimiento de Marlomar. Se derivó de ello que la obra no finalizase y no fuese entregada por el constructor. Declaró vencidas las operaciones financieras, las ejecutó y generó importantes gastos en costas judiciales. Y añade que a pesar de que el patrimonio de la deudora ha sido ya subastado, o se encuentra en trámite de adjudicación, se sigue reclamando el importe del crédito por la primera cesionaria.



TERCERO.- En relación con el delito de apropiación indebida, sostiene el recurrente que las facultades conferidas a Caixabank en las escrituras de constitución de las hipotecas de 25 de marzo de 2.011 no le autorizaban a incumplir lo pactado o a disponer de los saldos en la forma más conveniente a sus intereses . Si no ha cumplido el plan de pagos, dice el recurso, hay que entender que el dinero se lo ha quedado la querellada en su propio beneficio o lo ha aplicado a una finalidad no pactada (pago de intereses u otras finalidades distintas a la pactada) en perjuicio de la querellante .



CUARTO.- Por último, respecto de los indicios en relación con diversos ( gran número ) de querellados, el recurso enfatiza la relevancia del documento número 12 de los acompañados con la querella: el correo electrónico remitido por el investigado Geronimo , director de la oficina de Atarfe, en el que informa a Marlomar S.L. de la aprobación de la operación de financiación, sus condiciones y el plan de pagos diseñado por la entidad financiera. El citado Geronimo refiere en ese correo que la decisión -de la aprobación- no es suya , que ha intentado acercar posturas. En su declaración sumarial no aclara de quién es la decisión, y de forma imprecisa alude a su aprobación por el comité de riesgos , sin aclarar si se trata de territorial de Granada, Andalucía o Barcelona. Estima el recurrente que siendo el superior jerárquico del director de la oficina el Delegado General de Granada, y entendiendo que la operación ha sido elevada a Barcelona, debe intervenir en ella el Director Territorial y en última instancia el Director General y el Consejo de Administración. Es por dicha razón por la que la querella se dirige, y se solicita su declaración, de las personas que han intervenido en la nueva estructura de la entidad financiera con responsabilidad para dejar sin efecto lo anteriormente aprobado. Se trata de personas que están o pueden haber estado en la cadena de adopción de la decisión de incumplir el plan de pagos previsto.



QUINTO.- Para la resolución del presente recurso resulta conveniente, y aun necesario, recordar que el delito de estafa se caracteriza por la concurrencia de una serie de requisitos de entre los cuales el genuino, y principal, es el empleo de un engaño, que ha de ser bastante, es decir, suficiente, para generar un error, bien en el perjudicado, bien en un tercero, a consecuencia del cual la víctima realiza un acto de disposición patrimonial provocador de un perjuicio, bien propio, bien de tercero.

Así lo ha configurado la uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo. La reciente STS de 16 de enero de 2.019 , entre innumerables, establece que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Asimismo respecto a los denominados negocios jurídicos criminalizados, ha declarado esta Sala -STS 257/2013, de 26 marzo , con cita de otras muchas- que su apreciación exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. En esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo. Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado.

A partir de esta doctrina legal, y analizado el caso de autos con las diligencias de investigación que han sido practicadas, al margen del contenido que pudieran tener las negociaciones previas entre los representantes de Marlomar S.L. y la entidad financiera, el contrato (o por decir mejor, contratos) que vincula a las partes una vez alcanzado un acuerdo para refinanciar la situación deudora de la entidad denunciante Marlomar S.L. frente a la denunciada Caixabank, no es otro que la escritura pública de 25 de marzo de 2.011 (ya hemos dicho que, en realidad, se trata de cinco escrituras de esa misma fecha). Dicen los querellantes que por La Caixa se urde un plan que en esa operación de novación de préstamos hipotecarios, a los fines ya dichos, y se introdujo una cláusula abusiva y claramente desequilibrante de la posición de las partes en el contrato quedando Marlomar a merced de La Caixa, quien así, autofacultada -sic- de la forma más amplia posible, podrá llevar adelante su propósito (folio 9 vto. del escrito de querella). Esa cláusula es la primera de las contenidas en el apartado de 'acuerdos' de la citada escritura -escrituras- pública (folio 267 vto.). A similar cláusula alude el Sr. Magistrado Instructor en el fundamento jurídico cuarto del auto ahora apelado para desechar la apreciación en estos hechos de un engaño bastante.

Se trata de una cláusula expresamente conocida y aceptada por los legales representantes de la entidad querellante, que otorgaron la escritura con pleno conocimiento de la misma. Sin entrar a valorar aquí su supuesto carácter abusivo o desequilibrante, se trata, por lo demás, de una cláusula usual en este tipo de contratos, en los que la entidad financiera es facultada por el deudor para atender el pago de las obligaciones derivadas de los contratos de financiación (intereses, comisiones,...).

En cuanto a las condiciones subjetivas de los supuestos defraudados, o engañados, no se olvide que son administradores de una sociedad mercantil dedicada a la promoción inmobiliaria, con sobrada experiencia por tanto en lo que se refiere a contratos de financiación de tal actividad, y que venían manteniendo relaciones con, al menos, esa entidad bancaria (posiblemente con otras también) desde la primera operación a que alude su querella (la compra en el año 2.003 de un edificio en la Plaza de la Trinidad de esta ciudad).

Cierto es que las operaciones de financiación materializadas en las mencionadas escrituras públicas de 25 de marzo de 2.011 constituían novaciones de operaciones anteriores de financiación que habían sido incumplidas, y tienen lugar en un contexto económico desfavorable y de todos conocido a estas alturas, de forma que la situación negociadora de la prestataria podía considerarse sumamente difícil, dada su posición deudora. Pero bien distinta a que la aceptación de dicha cláusula estuviese vinculada a esa delicada coyuntura por la que atravesaba la deudora (ya hemos dicho que la querella califica la cláusula de abusiva y claramente desequilibrante ), es que su firma fuese precedida de un engaño a los efectos del delito de estafa. Dicho en otros términos, aunque dicha cláusula fuese en efecto abusiva y claramente desequilibrante (lo cual decimos aquí a efectos meramente dialécticos), no por ello resulta engañosa sobre el alcance de las obligaciones y derechos que cada parte contraía en esas escrituras en las que, por lo demás, solo se constituyen cargas novedosas respecto de una parte de los bienes hipotecados, pues la mayor parte de ellos ya estaban gravados.

Es por tales razones, por las que, sin necesidad de practicar otras diligencias que las ya efectivamente practicadas, coincidimos con el Sr. Instructor en la conclusión contenida en el auto apelado.

Similares consideraciones deben formularse en torno al delito de apropiación indebida. La atribución o autorización establecida en la referida cláusula contractual aceptada por las partes firmantes de las escrituras de refinanciación de 25 de marzo de 2.011 es incompatible con la tipificación establecida en el art. 253 del CP vigente ( art. 252 del CP vigente al tiempo de los hechos) .

En suma, coincidimos con los argumentos del Sr. Instructor para acordar el sobreseimiento de las actuaciones.

Por todo el recurso debe ser desestimado. Las costas procede declararlas de oficio.- Vistos los artículos de general y procedente aplicación, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial

Fallo

Se DESESTIMA el recurso subsidiario de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Juan Luis García- Valdecasas Conde, en representación de Marlomar S.L. , contra el auto de fecha 16 de mayo de 2.018 , dictado por el Juzgado de Instrucción número Cinco de Granada , en el referido procedimiento, resolución que se confirma por sus fundamentos, así como por los contenidos en la presente.

Las costas del recurso se declaran de oficio, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición a alguna de las partes.- Previa notificación, remítase testimonio de esta resolución, junto con las actuaciones, al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.- Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. relacionados al margen; doy fe.-