Auto Penal Nº 89/2021, Au...zo de 2021

Última revisión
06/05/2021

Auto Penal Nº 89/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 489/2020 de 26 de Marzo de 2021

Relacionados:

Tiempo de lectura: 52 min

Orden: Penal

Fecha: 26 de Marzo de 2021

Tribunal: AP - A Coruña

Ponente: PANTÍN REIGADA, ÁNGEL MANUEL

Nº de sentencia: 89/2021

Núm. Cendoj: 15078370062021200002

Núm. Ecli: ES:APC:2021:37A

Núm. Roj: AAP C 37:2021


Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) A CORUÑA

AUTO: 00089/2021

-

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Teléfono: 981- 54.04.70 Correo electrónico: Equipo/usuario: EC Modelo: 662000

N.I.G.: 15078 43 2 2013 0008146

RT APELACION AUTOS 0000489 /2020

Juzgado procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0004069 /2013

Delito: HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA

Recurrente: Benigno, Carlota , Coral , Candido , Enriqueta , Edurne , Desiderio , Evangelina , Filomena , Faustino , Gregoria , Hilario , Silvia , Gabriel , Pedro , Justa , Rafael , Victoria , Marí Juana , María Luisa , María Dolores Procurador/a: D/Dª SAGRARIO QUEIRO GARCIA, ANA MARIA FERNANDEZ DURAN , ANA MARIA FERNANDEZ DURAN , JUAN JOSE BELMONTE POSE , ANA MARIA FERNANDEZ DURAN , ANA MARIA FERNANDEZ DURAN , ANA MARIA FERNANDEZ DURAN , ANA MARIA FERNANDEZ DURAN , ANA MARIA FERNANDEZ DURAN , ANA MARIA FERNANDEZ DURAN , ANA MARIA FERNANDEZ DURAN , NATIVIDAD ALFONSIN SOMOZA , NATIVIDAD ALFONSIN SOMOZA , NATIVIDAD ALFONSIN SOMOZA , NATIVIDAD ALFONSIN SOMOZA , NATIVIDAD ALFONSIN SOMOZA , NATIVIDAD ALFONSIN SOMOZA , NATIVIDAD ALFONSIN SOMOZA , NATIVIDAD ALFONSIN SOMOZA , NATIVIDAD ALFONSIN SOMOZA , NATIVIDAD ALFONSIN SOMOZA

Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL SEREN QUINTELA, , , , , , , , , , ,

, , , , , , , , ,

Recurrido: RENFE OPERADORA

Procurador/a: D/Dª BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ

Abogado/a: D/Dª

AUTO Nº 89/2021

ILMOS. MAGISTRADOS:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

D. JOSE GOMEZ REY

D. CESAR GONZALEZ CASTRO

En Santiago de Compostela, a 26 de marzo de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa referenciada se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela auto de fecha veintiséis de octubre de dos mil veinte.

SEGUNDO.-Contra dicho auto se interpuso por la representación procesal de Benigno recurso de apelación, el cual fue admitido en un solo efecto, remitiéndose en su virtud a este Tribunal testimonio de particulares con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibido el testimonio se sustanció el recurso por todos sus trámites, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de febrero de 2021.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. ANGEL PANTIN REIGADA.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSOS PLANTEADOS Y SISTEMÁTICA

A-Se ha remitido por el juzgado de instrucción un testimonio de las diligencias previas 4069/13 relativo a los recursos de apelación interpuestos frente al auto de 22/9/20 de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado (folio 38594 y siguientes, tomo 85) que acordaba la incoación de procedimiento abreviado respecto del Sr. Candido y del Sr. Jose Carlos y el sobreseimiento provisional y archivo de la causa respecto de los investigados Sres. Pedro Francisco, Juan Pedro, Gervasio,

Jesús Manuel y Sra. Noemi; y/o frente al auto de 27/10/20 (folio 42378, tomo 92) que desestimó los recursos de reforma -a los que corresponde la segunda referencia- interpuestos frente a aquél. A estos recursos corresponde el rollo 488/20.

Los recursos de apelación interpuestos son los siguientes:

1- Por la representación del Sr. Benigno se presenta recurso al folio 38.645 en el que solicita la revocación del sobreseimiento y la continuación del proceso respecto del Sr. Juan Pedro. En escrito de alegaciones (folio 42.665) posterior al auto resolutorio de la reforma pretende que se continúe el procedimiento también respecto del Sr. Pedro Francisco.

2- Por la representación del Sr. Candido (recurso al folio 38652 y escrito de alegaciones al 42472). Solicita el sobreseimiento libre de la causa respecto del mismo y subsidiariamente que se transformen las diligencias en juicio de faltas 'o alternativamente se continúe la instrucción de la causa con: Una nueva y completa investigación sobre el material rodante en todos sus aspectos, pericial que debe ser efectuada por verdaderos expertos, ajenos a las empresas implicadas en el siniestro (RENFE, ADIF, INECO, TALGO) y tutelada o asesorada por la E.R.A.; la declaración testifical de D. Jose Ángel, D. Carlos Alberto y D. Luis Angel; traer a la causa el historial integro de mantenimiento del tren y los registros de averías de las cabezas motrices, de cada una de las locomotoras, así como de cada uno de los vagones del tren'.

3- Por la representación de PLATAFORMA VÍCTIMAS ALVIA 04155 y de algunos perjudicados (PLATAFORMA en lo sucesivo), al folio 42.460. Solicita a lo largo de su escrito, sin molestarse en precisarlo en su suplico, la revocación del sobreseimiento y la continuación del proceso respecto de los Sres. Pedro Francisco y Juan Pedro, la práctica de la diligencia de investigación de declaración testifical del jefe de seguridad de la Agencia Ferroviaria Europea Sr. Aquilino y continuar la investigación de los hechos ocurridos en las instalaciones de TALGO, sin precisar concretamente qué diligencias se pretenden.

4- Por la representación de la Sra. Carmela (folio 39073). Solicita la revocación del sobreseimiento y la continuación del proceso respecto de los Sres. Pedro Francisco y Juan Pedro y que se complete el listado de secuelas sufridas por la perjudicada.

5- Por la representación de APAFAS (folio 39.081) y 34904). Solicita a lo largo de su escrito, sin molestarse en precisarlo en su suplico, la revocación del sobreseimiento y la continuación del proceso respecto de los Sres. Pedro Francisco y Juan Pedro.

6- Por recurso interpuesto por la representación del Sr. Jose Carlos (folios 39.087). Pide el sobreseimiento de la causa respecto de él.

7- Por la representación del Sr. Hilario y otros (folios 39.660). Solicita la revocación del sobreseimiento y respecto de los Sres. Pedro Francisco y Juan Pedro; las mismas diligencias solicitadas por la defensa del Sr. Candido; y que 'se libre oficio a la Inspección de Trabajo y a los Servicios Autónomos competentes, organismos independientes encargados de la investigación del incumplimiento de las normas de prevención, dándoles traslado de las actuaciones de este procedimiento'

8- Por la representación de ADIF (folio 39.670). Pide el sobreseimiento respecto del imputado Sr. Jose Carlos.

Además de ellos, existen numerosas adhesiones a los recursos interpuestos, por parte de algunas de las personas o entidades ya citadas o de otros perjudicados.

B-Se ha remitido otro testimonio relativo al recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Benigno (folio 42596) frente al auto de 26/10/20 (folio 42362) en el que se denegaba la práctica de diligencias complementarias solicitadas al folio 40028.

A este recurso corresponde el presente rollo 489/20, habiéndose adherido al recurso otras acusaciones y el investigado Sr. Candido.

Las diligencias solicitadas consisten en que se tome declaración, en calidad de investigados por un delito contra el derecho de los trabajadores, a D. Jose Carlos, Director de la Seguridad en la Circulación de ADIF y D. Juan Pedro, Gerente del área de Seguridad en la Circulación Noroeste de ADIF, y D. Pedro Francisco, Director de la Seguridad en la Circulación de RENFE; y como investigados por un delito contra el derecho de los trabajadores citado y delito de homicidio/lesiones por imprudencia grave profesional a D. Belarmino, Director General de Obras e Instalaciones, DGOI, actual Director de Mantenimiento y Explotación de ADIF, D. Cesareo, ex Director General de Seguridad, Organización y Recursos Humanos de RENFE, D. Domingo, Gerente de Seguridad Mercado Norte de RENFE, D. Eliseo, técnico dependiente del anterior y D. Eugenio, Gerente de Operaciones y Recursos Mercado Norte de RENFE.

C-Ambos recursos serán decididos con la misma fundamentación, al compartir la apelación contra el auto denegatorio de diligencias complementarias la base fundamentadora de algunos recursos contra el auto de transformación, y estar en todo caso vinculados ambos recursos en sus efectos.

D-Son numerosas las resoluciones de esta sala recaídas dando respuesta a recursos planteados en el proceso. En particular en la de 26/5/16 (folio 29271, tomo 67), dictada en el rollo 94/16, además de reseñar las resoluciones precedentes de mayor relevancia, examinamos los recursos recaídos frente al auto de transformación de 6/10/15 (folio 23246) y, además de acordar la prosecución de las diligencias previas de investigación, señalamos que "la continuación de la fase de instrucción para la dilucidación de los extremos concretos que lo exijan no debe permitir que continúe abierta de forma indefinida la investigación respecto de todas las demás materias a las que se refieren las diligencias solicitadas por las partes y que, en virtud del examen que a continuación se realizará, se rechacen al considerar que no permitirían la apreciación de indicios de responsabilidad penal, salvo que excepcionalmente durante la pendencia de la investigación respecto de los aspectos que se determinen se aportasen alegaciones o datos nuevos relativos a otras materias que hicieran razonable incidir en líneas de averiguación ya intentadas o en la apertura de otras nuevas".

Por ello, ha de evitarse que las partes pretendan reabrir a través de sus recursos, sin razón que lo justifique, debates sobre aspectos que en dicha resolución se analizaron y rechazaron como posible causa justificadora de la prosecución de las diligencias o de apreciación de indiciarias responsabilidades. Igualmente en dicha resolución se realizaban valoraciones sobre cuestiones (por ejemplo, la procedencia de la continuación del proceso respecto del Sr. Candido) que se repiten en la actual situación y que son aplicables al presente estado de las actuaciones.

Debe precisarse que estas valoraciones se realizan a los efectos que ahora procede, que es el análisis de la eventual conclusión de la fase de investigación y dirección de las fases posteriores frente a los investigados cuyo eventual enjuiciamiento se estime dotado de base suficiente o de sus alternativas, sin que ello predetermine necesariamente que en la fase de juicio oral, y en particular como elementos de defensa, tales materias o argumentos no puedan tener la relevancia que proceda, según determine quien deba presidirla.

SEGUNDO- Se analizarán en primer término las peticiones dirigidas a la práctica de nuevas diligencias de investigación, ya sea retornando la causa a la fase de diligencias previas, o bien mediante diligencias complementarias cuyo presupuesto legal es el mantenimiento de la decisión de transformación del procedimiento en abreviado.

A-Se solicita por el Sr. Candido y las acusaciones ejercitadas por la PLATAFORMA y por el Sr. Hilario la continuación de las diligencias para esclarecer los hechos referidos en la declaración jurada del Sr. Nazario (folio 38120).

A1- Examinadas las diligencias, ha de partirse de que tales hechos pueden revestir una doble relevancia: Como datos que pueden tener trascendencia respecto del objeto del presente proceso (el accidente, sus resultados y los factores y conductas que pudieron influir de forma penalmente relevante en su producción); y/o como hechos posiblemente constitutivos de una infracción (o infracciones) penal distinta del propio accidente (podrían barajarse, y sin que ello nada prejuzgue sobre su viabilidad o aptitud para fundar una investigación penal autónoma, calificaciones como delitos de falsedad, de daños informáticos o de encubrimiento del art. 451.2º CP.), que en su caso se hallarían en una situación de conexidad respecto del delito principal investigado.

Consta que en la presente causa se practicaron las diligencias testificales solicitadas por la acusación que introdujo estos nuevos hechos en el proceso y que, una vez practicadas, el juzgado solicitó al perito Sr. Segundo, que había asumido los cometidos dictaminadores relativos al material rodante, que ampliara su informe para valorar, entre otros extremos, si en la hipótesis de que hubieran existido las averías supuestamente pendientes -balonas rozadas, enganches con holgura, rótulas agrietadas- que en la declaración jurada se referían, las mismas habrían tenido incidencia en el descarrilamiento, a lo que el perito respondió ratificando su criterio anterior sobre que la causa del accidente fue el exceso de velocidad de entrada del tren en la curva, sin perjuicio de que debiera plantearse por qué no existía un segundo nivel de protección.

El auto de transformación refiere someramente la negación de las imputaciones del SR. Nazario por todos los demás testigos concernidos por ella y en el auto resolutorio del recurso de reforma (folio 42378) se alude a la ausencia de indicios sobre los mismos. Es cierto, como señalan las acusaciones, que se podría haber ahondado en la investigación de tales imputaciones, pero también debe destacarse que el núcleo de la tesis dimanante de dicho denunciante muestra cierta apariencia de inescrutabilidad, excluyente de la posibilidad de verificación o refutación necesaria para poder aportar elementos racionalmente aceptables: Los registros oficiales en papel, los realmente existentes, no reflejarían las averías, pues sistemáticamente se falseaban para no incluir las averías problemáticas que evitasen la circulación de los trenes; los registros informáticos que supuestamente las reflejarían serían inverificables al habrían sido borrados.

Al margen de estas puntuales apreciaciones, las resoluciones judiciales dejan claro que su examen se centra en considerar respaldada por la investigación practicada la ausencia de relevancia de las supuestas averías pendientes para la producción del accidente, y que es ello lo que ha determinado la decisión del instructor de dar por concluida la investigación.

A2- Respecto de esta conclusión sobre la irrelevancia para el accidente de estos nuevos datos, las acusaciones aluden a que las conclusiones del Sr. Segundo parten de la aportación de documentación de TALGO a través de una de las personas implicadas. Dado que en el curso de las declaraciones se constató que determinada documentación relativa a operaciones de mantenimiento realizadas esos días (en síntesis, el torneado de las ruedas para mantener su pestaña en las dimensiones establecidas) no estaba previamente aportada, se autorizó por el instructor su inclusión, lo que no se advierte qué irregularidad supone o qué sospecha fundada permite albergar, al margen de que tal ausencia se deba o no a la causa expuesta (estas operaciones se describieron como una actuación constante y no preceptiva en esa inspección, al margen de su concreta comprobación en los momentos previstos en el plan de mantenimiento), y ello en la perspectiva, decisiva, de que tal estado de las ruedas fue examinado en los informes previos del perito Sr. Segundo y fue desechada su relevancia en el accidente, lo que también permite considerar innecesario profundizar en el nuevo fleco abierto por la refutación por parte de TALGO, con aportación de nuevos datos técnicos, del informe de BUREAU VERITAS en el que se destacaban defectos de las ruedas y que fue presupuesto del informe del Sr. Segundo.

A3- Se plantea también que normativamente las averías en la amortiguación, en las que incidirían los alegados defectos de las balonas -respecto a las otras supuestas averías han sido conformes los testimonios en atribuirles relevancia a meros efectos de confort, en particular por los ruidos que pueden generar- afectan a la seguridad, lo que no deja de ser coherente con las afirmaciones tajantes del Sr. Juan Carlos sobre que, de existir defectos relevantes en tal clase de elementos, el tren, simplemente, no podría circular, por detectarlos los sistemas de seguridad del tren y activarse procesos dirigidos a su frenado, faceta ésta que de haberse comprobado apuntalaría la irrelevancia de las imputaciones del Sr. Nazario.

Pero que tal afectación de la seguridad se pueda producir, en abstracto, no implica que tales averías en la amortiguación -de haber existido, lo que es una mera hipótesis- hayan tenido incidencia en el accidente, cuando existe una causa, cuyo basamento en terminantes y plurales indicios no resulta cuestionable, apta por si sola para generar el descarrilamiento, como era la velocidad excesiva para la curva en la que se salió el tren de la vía. Por ello, no hay motivos que justifiquen que prosiga la investigación para incidir en un factor de cuya relevancia no hay indicios de una mínima consistencia y que solo a partir de las imputaciones del Sr. Nazario (no refutadas absolutamente, pero carentes de corroboración alguna) ha cobrado interés.

A4- Se plantean solicitudes de nuevas diligencias relacionadas con esta línea de investigación -aportación de otra documentación relativa a registros de averías de locomotoras o vagones que no estarían en la causa o ampliación del historial de mantenimiento-, que, a la vista de la prueba exhaustiva relativa al estado del material rodante y a su relación de causalidad con el accidente aparecen como meramente prospectivas y no justificadoras de la continuación de la fase de investigación. La pretensión de cambiar de perito judicial -en este caso, para el material rodante- que por enésima vez se plantea, ha de ser rechazada, sin perjuicio de que las partes puedan aportar los peritajes que les interesen, como con profusión han hecho y muy probablemente seguirán haciendo.

Otras líneas de investigación que se apuntan -ya no a la vista de la denuncia, sino de afirmaciones realizadas en las declaraciones de los empleados de TALGO-, dirigidas a realizar averiguaciones sobre los registros del ordenador del tren y a su relación con el registro jurídico, suponen abrir muchos años después del accidente y con una base muy endeble -el testigo SR. Bernardino, por ejemplo, fue taxativo al afirmar la imposibilidad de que tal sistema informático permitiera alterar los datos del registro jurídico- un nuevo frente de pesquisas cuya necesidad para concretar los posibles responsables del accidente no está justificada, sin que deba secundarse estrategias dirigidas a mantener abierta indefinidamente la pendencia de la fase de investigación.

A5- No hay motivos pues, desde esta perspectiva de la causalidad de los supuestos defectos derivados de la denuncia y testimonio del Sr. Nazario, que justifiquen que deba proseguir la investigación de tales hechos en el presente proceso.

Desde una perspectiva procesal -ausente del debate- cabe señalar que, de entenderse que la eventual naturaleza delictiva de estos hechos, de concurrir, exigiría su indagación en sede judicial -que también sería precisa para perseguir la propia denuncia o acusación falsa, de acuerdo con el art. 456.2 CP.-, ello no implicaría necesariamente que el curso de la investigación y tramitación relativa al objeto principal del proceso (el accidente) deba marchar al ritmo o aguardar al agotamiento de las diligencias precisas para la averiguación de estos hechos eventualmente conexos introducidos muchos años después de la iniciación del proceso, atendidas las normas procesales que, guiándose por criterios de eficacia, excluyen la aplicación rígida de la eventual acumulación de objetos del proceso ( art. 17.1 LECR. en su redacción actual y art. 762.6 LECR para el procedimiento abreviado).

B-Se pide por la PLATAFORMA la declaración testifical del jefe de seguridad de la Agencia Ferroviaria Europea Sr. Aquilino. Aparecen como plenamente aceptables los argumentos expuestos por el órgano instructor en el auto de 27/10/20, folio 42.378, atendida la pluralidad de elementos de investigación ya dimanantes de dicho técnico y que ya se ha resuelto al respecto de tal diligencia en el auto de esta sección de 12/11/19 (Tomo 83 38156) cuando fue solicitada por esa parte y otras en otro momento procesal análogo al presente.

No está justificada la continuación de la instrucción por tal motivo, sin perjuicio de las pruebas que puedan plantarse para el eventual juicio oral.

C-Desde la perspectiva de la comisión indiciaria de un delito contra la seguridad de los trabajadores, la acusación ejercitada por el Sr. Benigno pide la práctica de diligencias complementarias del art. 780.2 LECR, mientras que la ejercitada por el Sr. Hilario solicita la revocación del auto apelado para la práctica de las diligencias que postula.

No se aprecia que la dual postura de la primera acusación, que también apela el auto de transformación, sea procesalmente inviable, puesto que se recurre tal auto para que se dejen sin efecto algunos de los sobreseimientos acordados, lo que no es incompatible con que, manteniéndose las imputaciones que se pretende que subsistan, se complementen las actuaciones con nuevas diligencias.

El auto de 26/10/20 apelado (folio 42362) aprecia un obstáculo procesal por exceder dichas diligencias del contenido propio previsto en el art. 780.2 LECR., pero ha de seguirse el criterio amplio que se autorizó para una situación equiparable en la STS 5 de marzo de 2019 108/2019, que permitió que a través de las mismas se verifiquen nuevas imputaciones llamando a declarar como investigados a los afectados, pero establece que el respeto al derecho a la defensa de éstos exige "que tal declaración tenga lugar con la fase de instrucción abierta, de modo que el imputado todavía pueda solicitar nuevas diligencias de investigación en su defensa, y además, en segundo lugar, que el cierre de dicha fase se realice mediante el dictado de un nuevo auto con el contenido legalmente determinado, el cual dependerá de la valoración que haga el Juez de instrucción de las diligencias practicadas, entre la cuales no pueden excluirse las que el imputado haya podido proponer en su defensa".

Esta misma cuestión ya fue suscitada, por esas mismas partes y otras, con ocasión de recursos frente al primer auto de transformación dictado y respondida extensamente en el fundamento jurídico décimo del auto de 26/5/16 (folio 29271, tomo 67). También en el fundamento jurídico tercero del auto de 12/11/19 (tomo 83, folio 38156).

El recurso del SR. Benigno insiste incisivamente en la disparidad de trato del caso presente con el siniestro ocurrido en Valencia, concluido por sentencia de conformidad del Juzgado de lo Penal 6 de esa ciudad de 27 de enero de 2020, pero basta leer sus hechos probados para advertir los factores que diferencian con nitidez ambos casos, pues en dicho supuesto se condenó a los miembros del Comité de Seguridad en la Circulación que se reputa probado que tenía como competencias, entre otras, 'acometer las obras de infraestructura del ferrocarril relacionadas con la seguridad en la circulación', centrándose las conductas que se reputaron delictivas en omisiones relativas tanto a la infraestructura como al material rodante y a la formación de los trabajadores.

No consta pues que en tal caso se produzca la situación, que concurre en el caso presente, de especialización de las dos entidades en distintos ámbitos del sector ferroviario y de generación del riesgo en el ámbito que no corresponde a la empresa empleadora que, en este delito especial, ha de facilitar las medidas de seguridad legalmente exigidas a sus trabajadores, o a los de las empresas subcontratadas (recurso del Sr. Hilario y otros) en virtud del criterio de coordinación.

El derecho penal es, por definición, fragmentario, y el sometimiento de terceros a situaciones de riesgo, no traducidas en resultados lesivos, solo reviste relevancia penal cuando está específicamente tipificada, de forma que no estando normativamente obligada RENFE a adoptar decisiones relativas, en el caso, al sistema CMS en relación con el trazado en la curva del accidente -materias todas ellas ajenas a la operadora- no concurre la base jurídica que permitiría atribuir a ésta responsabilidades por la puesta en peligro de sus trabajadores, impidiendo la naturaleza de la infracción de precepto especial propio atribuir responsabilidades a ADIF por tal concepto. Los riesgos de las actividades de RENFE que ésta debe gestionar tienen como presupuesto la circulación de los trabajadores y viajeros por una infraestructura que, como señala el informe del MINISTERIO FISCAL, es en la fase de diseño donde debería ser controlada, testada y validada en cuanto a su aptitud para permitir un tránsito seguro por ella, de forma que la puesta en servicio de la línea cumpliendo aparentemente ADIF con las exigencias normativas aplicables determina, en virtud del principio de confianza, que no pueda atribuirse a los responsables de RENFE una función de inspección y control -tanto en esta fase como durante la explotación- del cumplimiento por parte de ADIF de exigencias (en este caso, el control de riesgos) relativas a la materia - la infraestructura- de la que ADIF es competente y sobre la que carece de competencias RENFE.

Al respecto ya se ha examinado repetidamente por esta sala (así, en el fundamento sexto del auto de 26/5/16 y en el auto de 30/9/14, folio 19736, tomo 49) la posible trascendencia, a tal efecto de derivar responsabilidades penales respecto de directivos de RENFE, de la puntual observación del Sr. Jon sobre la transición de velocidad en esa curva, no finalmente articulada como propuesta o solicitud a través de los cauces correspondientes (comisión territorial de seguridad, fundamentalmente) a la que debiera haber dado respuesta alguna persona concreta de RENFE, que por tanto pudiera ser eventualmente responsable de tal hipotética omisión.

La alusión del recurso del Sr. Benigno a que RENFE conocía el riesgo de la curva previamente a la comunicación del Sr. Jon, que fundamenta en la manifestación del Sr. Cesareo, entonces director general de seguridad organización y recursos humanos de Renfe, en su comparecencia parlamentaria resulta una interpretación forzada, puesto que lo que se expresa es que en la formación de los maquinistas se incidía en los puntos de mayor dificultad y que la curva lo era -como resulta evidente en un trazado prácticamente recto como era el de la línea- y esta insistencia en la formación respecto de este punto singular no es denotativa en absoluto de un deber de RENFE de impedir la circulación por él, sino que es la forma natural de cumplimiento de sus deberes de control permanente del riesgo atendida la diversa competencia de RENFE y ADIF respecto de tal punto singular de la infraestructura.

La eventual fuente de responsabilidad para las personas correspondientes de RENFE por pautas relativas al uso del móvil corporativo fue también examinada y rechazada en la resolución de 26/5/16 antes citada, debiendo reiterarse que existían disposiciones sobre el uso de tal móvil (obrantes al tomo 12, folio 4017 y siguientes), que desde 1997 prohibían llevar conectados teléfonos móviles de uso particular y que en 2011 recomendaban expresamente el deber de asegurarse de que no existía riesgo y de limitar la conversación a lo estrictamente lo necesario, y que se desarrollan exhaustivamente en el escrito y documentación aportados por RENFE (folio 32728); y que no hay indicio de que la ausencia de reducción de la velocidad, en observancia de lo estipulado en el cuadro de velocidades máximas, se hubiera debido a un error del conductor por ignorar cuáles eran en ese momento sus prioridades respecto de la seguridad del tren que pudiera hacer estimar causalmente relevante la insuficiencia o indeterminación de tales prioridades por parte de RENFE.

Se discute si a la vista de la documentación aportada los riesgos derivados del uso del teléfono móvil corporativo, o del uso de otros instrumentos de comunicación interna, se hayan analizado y evaluado con el rigor y exhaustividad que la normativa específica exige, pero al respecto -y sin perjuicio de que nos hallemos en un ámbito sumamente técnico y de dificultosa valoración- consta aportado (folio 32732 y siguientes) el Catálogo general de peligros y medidas mitigadoras del riesgo en la operación ferroviaria, elaborado el año 2011 por la Oficina Técnica del Factor Humano de RENFE, que parte de la aplicación del Reglamento 352/2009, y efectivamente analiza en el folio 32740 este peligro (grupo, factores humanos y operacionales; subgrupo conducción; denominación conducción insegura; peligro P6 'uso inapropiado de elementos o dispositivos durante la conducción (teléfono móvil, dispositivos cabina)', establece medidas mitigadoras y criterios de seguridad o control -formación y entrenamiento en riesgos de la conducción, supervisión conducción, información sobre riesgos específicos-, aplica criterios de valoración y considera el riesgo residual como tolerable/aceptable, por lo que -desde la perspectiva formalista que se invoca, insuficiente por sí misma para derivar responsabilidades penales desde una perspectiva de la imprescindible causalidad- sí existió una actuación técnica, cuyo hipotético desacierto técnico no se ha dilucidado, ni consta, ni podría, en todo caso, imputarse penalmente al investigado director de seguridad de RENFE, en virtud del principio de confianza, inherente a una estructura compleja, en el trabajo realizado por los técnicos competentes sobre el análisis y evaluación de tal peligro.

También se plantea en los recursos apreciar responsabilidades en personas de RENFE o ADIF por la desconexión del ERTMS embarcado en los trenes, a la que la resolución apelada hace igualmente referencia. Este factor fue también objeto de examen y rechazado en la resolución de 26/5/16, debiendo reiterarse que, ante la inexistencia previa de ERTMS en la infraestructura, la desconexión del ERTMS embarcado no suponía incremento alguno del riesgo de descarrilamiento por exceso de velocidad en la curva que pudiera fundar un desvalor de tal acción o su relación causal con el resultado. Debe repetirse también la inexistencia, en términos jurídicos, de esta relación causal respecto de la concreta faceta invocada de que la desconexión excluía el expreso reconocimiento por el conductor de la transición de ERTMS, pues la finalidad del accionamiento del pulsador, el ámbito al que se extiende tal mecanismo de protección, era garantizar que el conductor percibía que desde ese punto pasaba a regir ASFA y no ERTMS y tal circulación con ASFA y no con ERTMS era inherente a la circulación por la línea desde más de un año antes para todo conductor.

En todo caso es meramente conjetural, desde una perspectiva de simple causalidad natural, que tal rutina hubiera evitado el accidente por reconducir la atención del conductor desde la llamada hacia la necesidad de frenado, pues este accionamiento se habría producido kilómetros antes de la curva y por ello cabría que se accionase y se decidiera seguir prestando atención a la llamada y no a la conducción; se alude en el auto a que no se reaccionó ante una señal sonora producida en esa misma zona; consta que otras rutinas accionadas por el conductor desde que inició la conversación no bastaron para reconducir su atención; y tal accionamiento no era en absoluto preciso para que pudiera reconocer dónde estaba y qué debía hacer en esos momentos.

D-El recurso del Sr. Benigno, además de formular pretensiones de otras imputaciones respecto de personas de ADIF y RENFE por razón del delito contra la seguridad en el trabajo, pretende la imputación de diversas personas de ambas entidades por delitos de imprudencia por los resultados lesivos del accidente.

Resulta sistemáticamente conveniente analizar esta pretensión tras decidir si se mantiene o no la imputación frente a otras personas con responsabilidades en tales entidades que han sido dejadas sin efecto en virtud de la resolución recurrida.

TERCERO-Se analizarán ahora las pretensiones dirigidas a revocar el sobreseimiento acordado respecto del Sr. Juan Pedro, mientras que razones sistemáticas aconsejan analizar el pretendido mantenimiento de la imputación respecto del SR. Pedro Francisco tras analizar los argumentos relativos a su homólogo en ADIF, SR. Jose Carlos.

El Sr. Juan Pedro es gerente del área de Seguridad en la circulación noroeste de ADIF y lo era cuando la línea se construyó y puso en servicio. Los criterios expresados en las resoluciones recurridas para sobreseer la causa respecto de dicho investigado son, fundamentalmente, que dicho investigado carecía de competencias para el análisis y evaluación de riesgos en relación con la puesta en servicio de la línea 082; e igualmente se considera que no puede ser responsable por hechos posteriores a tal puesta en servicio con fundamento en una hipotética competencia de hacer cesar el riesgo que suponía la alegada desprotección de la curva.

La primera de las consideraciones no ha sido rebatida específicamente por los recursos. En ellos no se brinda ninguna base normativa concreta por la cual podría tener el investigado intervención en el proceso de construcción y puesta en servicio de la línea y que, específicamente, le impusiera el deber de haber analizado el riesgo que la situación de la curva pudiera generar, no advirtiéndose que la competencia que le corresponde de 'gestionar el sistema de seguridad en su ámbito de competencia, para supervisar y controlar el cumplimiento de la normativa por las personas, centros homologados y la adecuación del material rodante y de la infraestructura a las exigencias técnicas establecidas' que se invoca se refiera al subsistema afectado por tal análisis o a materias que puedan considerarse causalmente determinantes del accidente, al margen de que tampoco hay base para que esa competencia genérica pueda proyectarse hacia la muy concreta y reglada situación de proyecto, construcción y puesta en servicio de una nueva línea.

Respecto de la segunda de las perspectivas, se invocan previas afirmaciones de esta sección en el auto de 28/09/2018 (folio 34195) que confirmó su inicial imputación, pero se dejó bien claro entonces el carácter meramente provisional de la imputación, en absoluto condicionante o predeterminante de la valoración que correspondiera cuando el proceso pase a la fase intermedia, que ahora acontece. No basta su condición de responsable del área de seguridad en la circulación para considerarlo penalmente responsable de cualquier incidencia que pueda ocurrir en una línea comprendida en su ámbito territorial y parece evidente que el carácter permanente y extensivo a todas las fases del ciclo de vida de la línea ferroviaria del proceso de gestión de riesgos no puede llevar a que cualquier persona con competencia en ADIF sobre estos cometidos pueda ser considerada garante de la seguridad de una línea que previamente a su puesta en servicio ya había pasado por los diferentes filtros que, normativa y formalmente, determinaban el cumplimiento las garantías de seguridad, de modo que este formal cumplimiento configuraba una realidad de la que, en virtud del principio de confianza y de la distribución de diferentes competencias en el seno de una organización compleja, podían partir legítimamente los operadores de la misma.

El enfoque correcto sería determinar si en cumplimiento del preestablecido sistema de gestión de la seguridad en la circulación de ADIF el comportamiento concreto del SR. Juan Pedro, en ejercicio de sus competencias a partir de la entrada en funcionamiento de la línea, no se ajustó a dichos parámetros y generó, de tal forma, un riesgo luego materializado en el accidente, pero ninguna huella concreta se ha hecho patente al respecto y, se reitera, el hecho objetivo de que la línea se hubiera puesto en funcionamiento dejando la curva desprotegida frente a un fallo humano, como se postula, no puede implicar necesariamente que el ejercicio de las competencias que corresponden al investigado tendría que haber revelado esta pretendida peligrosidad de la curva.

Ya desde una perspectiva más concreta el recurso de la Sra. Carmela invoca determinadas competencias correspondientes al investigado ('desplegar en su ámbito de competencia las estrategias de seguridad preventiva y generar una cultura proactiva en materia de seguridad'; 'gestionar la corrección de las anomalías detectadas o comunicadas, en su ámbito de competencia'; 'sensibilizar y asesorar al personal afecto a la circulación para la reducción del riesgo por fallo humano') que pudieran fundamentar su responsabilidad.

El examen de varios de los supuestos incumplimientos que el recurso detecta (señalización, desconexión del ERTMS) no procede por las razones ya reiteradas anteriormente; nada consta, ni es aceptable, sobre que su responsabilidad en estrategias preventivas implique la revisión del cometido concreto que correspondió a otro órgano y a otro momento previo (DSC y comprobación de la seguridad de la línea antes de la puesta en servicio de la línea); y tampoco hay base para estimar que la falta de asesoramiento o sensibilización del personal afecto a la circulación fuera causante del accidente, cuando ya se ha examinado reiteradamente en las actuaciones que no hay indicios de que una insuficiente formación del maquinista fuera causante del accidente, y ello dejando al margen el factor, no menos decisivo, de que nos hallamos en el ámbito de otra empresa distinta.

Por último, algunos de los recursos pretenden fundar la responsabilidad del Sr. Juan Pedro en su presencia en la reunión de seguimiento de la explotación de la serie 121 celebrada el 28/12/11 en Madrid donde, supuestamente, se habría conocido de la advertencia realizada por el Sr. Jon sobre la transición descendente de la velocidad en la línea 082 (sentido impar). Ni en esa reunión se discutió sobre tal punto ni estaba presente en ella el Sr. Juan Pedro, como resulta del acta de la misma (folio 12270, tomo 31), y ni siquiera consta como destinatario del acta (folio anterior), lo que nada puede extrañar cuando se trata de una reunión del ámbito de una organización distinta de aquélla a la que el apelado pertenece.

CUARTO- Petición de sobreseimiento respecto del Sr. Candido.

Se solicita el sobreseimiento de la causa respecto del recurrente y subsidiariamente que se declare su eventual responsabilidad como constitutiva de una falta.

En el recurso de reforma y subsidiario de apelación se alegó, citando sus apartados principales, la inexistencia de conducta imprudente; que el imputado es víctima de un delito cometido por terceros sin el cual no se hubiera cometido el siniestro; que no existía la preceptiva señalización en la vía o en el cuadro de velocidades máximas de la limitación permanente de velocidad por curva; que el lugar del siniestro no tenía las medidas de seguridad necesarias que evitaran el resultado.

Esta sala ya analizó y desestimó en el auto de 26/5/16 (folio 29271), dictado en el rollo 94/16, la pretensión de clausura del proceso respecto del ahora recurrente, y en él destacamos que "aún en el caso de que pudieran concurrir otras responsabilidades criminales de terceros por haber determinado o permitido una situación de riesgo de accidente en el caso de que el conductor no respetara el referido deber de controlar la velocidad del tren, ello no impide que pueda valorarse si concurre o no una responsabilidad penal del conductor por sus propios actos, que, se reitera, aparece indiciariamente como concurrente y de una gravedad incompatible con la degradación que se pretende, al depender de sus actos la vida e integridad física de las personas transportadas y deber calificarse provisionalmente su negligencia como grave o temeraria, dado su desentendimiento de la tarea que le correspondía".

La situación es exactamente la misma. En el recurso se exponen con prolijidad infracciones normativas que se atribuye a terceras personas o entidades que, en su tesis, están causalmente ligadas al resultado producido por el que se mantiene la imputación frente al recurrente. En lo que afecta al presente recurso, no es esta resolución el cauce para decidir nada sobre tales infracciones de terceros, sino únicamente apreciar si hay indicios de la conducta negligente que se imputa al recurrente y calibrar su indiciaria gravedad, de forma que la hipotética eficacia exoneratoria de tales errores o negligencias ajenas respecto de la propia responsabilidad del recurrente será cuestión que deba analizarse, a la vista de la totalidad de la prueba, en el juicio oral, lo que hace improcedente analizar ahora la pretensión de exoneración o degradación anticipada de la propia responsabilidad, respecto de cuya indiciaria y provisional apariencia ha de reiterarse lo expresado en la referida resolución en la que estimamos como "nítida su concurrencia pues infringió indiciariamente el deber de cuidado que personalmente le competía de que al llegar al km. 84,230, inmediatamente anterior a la curva, el tren que pilotaba circulase a la velocidad que estaba prescrita en el Libro Horario y en el Cuadro de Velocidades Máximas, aunque no existieran otras limitaciones de velocidad previas a tal punto, y provocó el descarrilamiento del tren al no respetar esa velocidad máxima permitida", de forma que -reiterando lo expresado- al depender de sus actos la vida e integridad física de las personas transportadas y atendido su grado de desentendimiento de la tarea que le correspondía, debe calificarse provisionalmente su negligencia como grave o temeraria.

Por ello ha de confirmarse la resolución apelada respecto de este recurrente, sin perjuicio del derecho del investigado a plantear todos los motivos de defensa que le puedan interesar y a que los mismos se diluciden en el eventual juicio oral.

QUINTO- Petición de sobreseimiento respecto del Sr. Jose Carlos.

A- Se plantea el sobreseimiento tanto por parte del investigado como por ADIF, cuya condición en las actuaciones es la de perjudicada por los daños y perjuicios materiales generados por el siniestro y de eventual responsable civil.

Se discute en la contestación al recurso de ADIF por el investigado Sr. Candido la legitimación activa de dicha entidad para cuestionar la prosecución del proceso respecto de dicho imputado. No consta -a diferencia de otros supuestos análogos previos- que el propio investigado se haya adherido a las peticiones de ADIF, pero en todo caso ha de seguirse el criterio permisivo que expusimos en el fundamento jurídico primero-B-segundo párrafo del auto de esta sala de 4/11/13 (folio 9432, tomo 24), pues si bien la doctrina jurisprudencial no es uniforme (así resulta de los análisis pormenorizados de la misma que se contienen en las STS 22 de junio de 2020 nº 341/2020 y 21 de octubre de 2020 nº 528/2020), ha de estimarse que no existiendo en este momento y situación procesal el principal problema que subyace en esta jurisprudencia -la intangibilidad de la responsabilidad penal que el condenado no cuestiona y sí el responsable civil-, dada la situación provisional en que nos hallamos y que la resolución también ha sido recurrida por el investigado, y tratándose en todo caso no de valoraciones fácticas sino fundamentalmente jurídicas y normativas, debe aceptarse (STS

16 de diciembre de 2020 nº 698/2020) la legitimación del responsable civil para cuestionar la existencia del hecho determinante de su eventual responsabilidad civil, lo que legitimaría que lo pudiera cuestionar en esta vía anticipada en que nos hallamos. En todo caso, los argumentos de ADIF, sustancialmente, coinciden con los del propio investigado apelante.

B- El recurso del investigado se estructura en los argumentos de índole técnica -con sus submotivos- que se aludirán, de los cuales se han extraído los relativos a la desconexión del ERTMS embarcado, por los motivos ya examinados. Otros que postulan la irresponsabilidad penal de este investigado por razón de los actos del otro investigado, repitiendo el esquema argumental del recurso anterior, ya se han respondido en éste, sin perjuicio -se reitera- de que la eventual incidencia de los actos ajenos en la relevancia penal de la propia actuación -desde una perspectiva causal u otra que pudiera proceder- se pueda determinar en el juicio oral. También, de igual modo que se expresó respecto del recurso del otro investigado, la pretensión de que la imprudencia se considere como leve no puede prosperar en esta sede procesal, atendida la enorme lesividad del resultado y la relevancia de la actuación del investigado, por lo que ha de ser en el eventual juicio oral donde se examine, si es el caso, la definitiva calificación de su gravedad.

Más de cien páginas -debe reconocerse su claridad conceptual, sistemática y de expresión- tiene el recurso, además de otras argumentaciones complementarias posteriores, y resulta evidente que no es éste el momento para realizar el análisis definitivo de todas las facetas, fácticas o jurídicas, afectantes a la hipotética responsabilidad penal del recurrente al que pudiera dar sentido tal despliegue defensivo, sino que la visión que ahora ha de proceder es la indiciaria y provisional propia de este momento procesal, pues el auto de transformación no es una sentencia sino una mera validación de la razonabilidad de que una persona pueda ser o no acusada y que no prejuzga que, en el eventual enjuiciamiento derivado de tal acusación, se ponderen definitivamente, en el sentido que en derecho proceda, los elementos fácticos o normativos que se hayan planteado por acusaciones y defensas, lo que determina que no sea exigible, en absoluto, en el momento actual una respuesta exhaustiva a los numerosísimos argumentos que el recurrente -con el complemento del recurso de ADIF- ha esgrimido, respetándose su derecho de defensa pues el investigado tiene derecho a que se examinen pormenorizadamente todos sus argumentos en el momento procesal en que ello, eventualmente, deba ocurrir. Ha de ponderarse pues si las argumentaciones del recurso, puestas en relación con el resto del proceso, revelan, de la forma suficientemente terminante que ha de justificar la terminación anticipada del proceso, la inviabilidad de la tesis incriminatoria, la ausencia de causa probable de la imputación.

C- Los argumentos que se invocan son, en síntesis:

1º La Dirección de Seguridad en la Circulación no tiene entre sus competencias el 'análisis de riesgos de seguridad en la circulación' y en el mismo sentido el apartado 5º se centra en el significado de la certificación emitida por el acusado antes de la puesta en servicio de la línea.

El recurso pretende derivar responsabilidades hacia la Dirección General de Operaciones e Ingeniería, en virtud de una distribución de competencias que atribuiría las responsabilidades principales sobre seguridad a las áreas operativas. De la propia argumentación del recurso no habría base suficiente para excluir tal competencia de forma exoneratoria para el recurrente, pues lo que plantea es una situación de conjunción de competencias o de ausencia de exclusividad -como derivaría de la Recomendación posterior a los hechos que se invoca- que mantendría la función supervisora en la emisión de certificaciones de seguridad en el órgano dirigido por el investigado, como resulta de la prueba dimanante de ADIF (folio 3552), siendo conforme la emisión de la certificación por la DSC con lo dispuesto en el art. 16 del Reglamento del Sector Ferroviario y su desarrollo en el procedimiento para la puesta en servicio de nuevas infraestructuras ferroviarias (folio 31738, tomo 72), cuya reciente sustitución por el RD 929/20 -invocada por el recurrente ante esta sala- no es aplicable retroactivamente y por ello carece de relevancia a los efectos que ahora interesan, sin perjuicio de que pueda ser fuente de argumentaciones retrospectivas que en su caso se planteen ante el órgano encargado del enjuiciamiento. En todo caso, la argumentación no permite apreciar con la debida claridad que respecto de la entrada en servicio de la línea fuera otra persona u órgano el que debiera constatar el cumplimiento de las medidas de seguridad.

Por ello, y sin perjuicio de lo que a la postre pueda resolverse definitivamente, de la argumentación no resulta la ausencia de razonable probabilidad de la tesis del auto.

2º Inexistencia de una obligación (normativa) de hacer una 'evaluación integral de riesgo'. Se invoca por la defensa del investigado que tal concepto no existe en la normativa y desarrolla una compleja y extensa argumentación de orden técnico para destacar la inaplicabilidad del Reglamento nº 352/2009 (RMCS en lo sucesivo) que establece un método común de seguridad para la evaluación y valoración del riesgo, propugnando que a la competencia del investigado solo correspondía la aplicación de la ETI del subsistema CMS, que se regía por la norma EN50126 y otras de la misma naturaleza dimanante de la CENELEC, ciñéndose la primera a las aplicaciones eléctricas y electrónicas y, como expresamente se dice, cuyo objeto es garantizar la seguridad del producto suministrado por los contratistas.

Lamentamos que el uso de la referida expresión haya podido dar lugar a que haya existido cierta confusión sobre este aspecto de la investigación, pero considera esta sala que cuál es el contenido de dicho concepto ha sido expresado con suficiente claridad en las diferentes resoluciones en las que ha sido aludido y no tiene duda tampoco esta sala de que todos los operadores jurídicos que han intervenido en el proceso y que profusamente han alegado al respecto tampoco tienen incertidumbre sobre a qué se pretendía aludir con el mismo, sea o no un concepto coincidente con los que esta normativa técnica hiperespecializada expresamente emplea.

Ya se analizó en el auto de 28 de junio de 2017 (folio 32539) esta materia y se expresó la aparente razonabilidad de qué a efectos de la comprobación de las instalaciones y elementos de los subsistemas suministrados por los contratistas se acudiese a esta normativa impuesta por la ETI, como código práctico, pero ello no equivale a que, con la certidumbre necesaria para exonerar anticipadamente de responsabilidad al investigado, se excluya que dentro del cometido que le correspondía de comprobar el cumplimiento de las condiciones exigibles en materia de seguridad en la explotación ferroviaria se incluyera un análisis y valoración de las circunstancias derivadas directamente de la decisión, correspondiente a ese ese mismo subsistema CMS de eliminar el ERTMS en los últimos kilómetros de la línea donde se encontraba el lugar del accidente.

Los análisis de la UTE y la comprobación que realizó INECO partían de considerar la línea como una 'tira de bloqueo', ajena a sus circunstancias de trazado, y no hay base para estimar que ello se apartase de la normativa CENELEC, pero es la propia decisión del ámbito CMS de retirar el ERTMS y las propias decisiones adoptadas en el ámbito CMS sobre cómo señalizar esa curva (cuadro de velocidades máximas-libro horario y no en vía) y de actuar ante la transición significativa de seguridad que implicaba (ausencia de balizas u otros elementos de seguridad como los que se instalaron con posterioridad al accidente) las que determinaron que no existieran medidas que pudieran paliar o reducir el riesgo de descarrilamiento en caso de fallo humano en ese punto, el único que se ha considerado crítico en los informes que así lo entienden.

Existe base indiciaria (lo que atañe también al punto 4º del recurso), fundamentalmente en los informes del perito de designación judicial Sr. Luis y a cuya conclusión se adhirió el otro perito judicial Sr. Segundo -sin perjuicio de su distinto cometido-, y se respalda en el tratamiento del análisis de riesgo en las periciales presentadas por las acusaciones, sobre la existencia en tal punto, tal como quedaba una vez concluidos los análisis y evaluaciones derivados del criterio seguido por ADIF y controlado únicamente por la acción del conductor, de un riesgo especial de descarrilamiento (lo que se cuestiona en el apartado 6º), que no fue percibido y atendido por ADIF. Existen ciertamente otros elementos de prueba de signo distinto, pero que no permiten ignorar que estos elementos -en particular el informe del perito judicial cuyo cometido fundamental era el subsistema CMS concernido por los indiciarios déficits en el control del riesgo- son base apta y no irrazonable para mantener la imputación.

Que ante este riesgo concreto (se repite, derivado de la modificación del proyecto y que indiciariamente no existía cuando se emitieron los análisis preliminares de riesgo, como ya se aludió en nuestra resolución antes citada) fuera exigible un específico análisis aparece como hipótesis aceptable y no descartable a tenor de los referidos elementos obrantes en la investigación y es compatible con las afirmaciones del informe emitido por el SR. Aquilino, que además de aludir al RMCS como aplicable, sitúa como materia de la evaluación de riesgo factores que resultaron no tratados en los análisis y evaluaciones que sirvieron de base a la certificación emitida por el investigado, pues se alude expresamente en el informe (folio 33937 y siguientes) a la curva de la línea y a la velocidad de servicio. Lo que se analizó y evaluó fue el riesgo general de conducción bajo el sistema ASFA, con las limitaciones propias del mismo para el control de la velocidad, pero no el riesgo que ello implicaba para la situación que se daba en la curva y que, específicamente, no incluía medidas, distintas del ERTMS, que hubieran podido proteger la curva ante un fallo humano. En otros términos, si según el mismo informe el ERTMS es 'el tipo de mitigación que podría desplegarse [tratándose del ámbito de la alta velocidad] para contrarrestar un riesgo identificado por la evaluación de riesgo', la situación es que no se analizó específicamente el riesgo derivado, en el lugar y en la vía por la que marchaba el tren, de la exclusión de este sistema natural, en ese ámbito, de mitigación del riesgo. No se trata, como se alega en el apartado 6º, de que el ERTMS no fuera imperativo -ello no es la base de la imputación- sino de que, como hemos reiterado, es precisamente su eliminación en el proyecto, con la generación de un incremento del riesgo, y el seguimiento de pautas rutinarias sobre la señalización y protección de la curva ante la reducción de velocidad que exigía, lo que generaron una situación de peligro que no se analizó ni evaluó concretamente de forma apta para establecer medidas para excluirlo.

Las alegaciones de los recursos contrarios a la prosecución del proceso respecto de este investigado inciden en una interpretación de la normativa minimizadora de la relevancia de su actuación en esta materia de análisis y evaluación de riesgos (en esencia, comprobación de que son completos, conforme a la normativa antes referida, los análisis y evaluaciones derivados de UTE e ISA respecto de los suministros relativos al CMS) y en atribuir a los departamentos de seguridad de otras direcciones la responsabilidad directa o primaria en esta materia, pero nos hallamos ante una situación jurídicamente compleja, que ha de ser dilucidada definitivamente cuando ello proceda -también en cuanto al aspecto jurídico aludido de la claridad del deber de cuidado supuestamente omitido- y que -se reitera- a la vista de criterios expresados en los informes periciales y deducibles de las respuestas del Sr. Aquilino- son susceptibles de otros entendimientos no infundados, que inciden en la línea de la necesidad de una evaluación concreta del riesgo en ese punto y que no aparecen como coincidentes con la tesis de que, como se propone, la integración segura de subsistemas se garantizara con las pruebas de fiabilidad e integración de sistemas previstas para la puesta en servicio de nuevas infraestructuras ferroviarias.

En su apartado 3º el recurso sostiene que ADIF y el investigado resultaban ajenos a la exportación al maquinista, o a la empresa operadora, del riesgo detectado en los análisis y evaluaciones de UTE e ISA -que era el general de conducción en ASFA, se reitera, y no el existente en la curva tal como resultaba de la señalización y sistemas de seguridad- pues por definición a ADIF solo le llegarían riesgos tolerables, que ya no habría de gestionar. El argumento, sin perjuicio de lo que se pueda considerar definitivamente en el eventual enjuiciamiento, no aparece como atendible con la certidumbre que exige el sobreseimiento pretendido, cuando ha quedado claro -sobre todo, nada exigió al respecto ADIF a sus contratistas- que éstas no comprobaron cómo se gestionaba o podría gestionar el riesgo exportado, siendo ello materia ajena a su cometido, limitándose a dar por cierto -lo que parece una obviedad- que el cumplimiento de la normativa bastaba para que no existieran excesos de velocidad no controlables por los sistemas de seguridad. No cabe pues excluir la indiciaria responsabilidad de la persona competente en ADIF -que no hay indicios de que sea otra distinta del recurrente- sobre el modo de transferencia del riesgo -no formalmente comunicado ni aceptado- conforme al RMCS, por el hecho de la intervención de estas empresas en materia de análisis y control de riesgos.

Ha de confirmarse pues el criterio del instructor, respaldado por la acusación pública en su informe, de estimar justificado que las eventuales responsabilidades penales del investigado puedan ser enjuiciadas, siendo en tal sede donde deban dilucidarse en plenitud los aspectos normativos y fácticos que se estimen concurrentes.

SEXTO- Respecto del Sr. Pedro Francisco, el auto apelado, en síntesis, establece que no se han confirmado las imputaciones que en su declaración realizó el investigado Sr. Jose Carlos, quien le atribuiría un grado de responsabilidad semejante al suyo en materia de control de riesgos previo a la puesta en servicio de la línea, considerando el instructor que su competencia se ciñe al material rodante y a la formación del maquinista. Igualmente se considera que en el ejercicio de sus competencias como director de la seguridad en la circulación de RENFE no tenía capacidad para oponerse al peligro que pudiera suponer la alegada supeditación de la seguridad en la curva a la actuación del maquinista.

Los recursos postulan -al margen de cuestiones ya antes examinadas (directamente o por remisión a la decisión que lo había hecho previamente) como la desconexión del ERTMS, la formación del maquinista o la regulación del uso del móvil- que competía al apelado 'la misma obligación de analizar, evaluar y mitigar los riesgos de la explotación del servicio de viajeros que presta RENFE en la Línea 082' y que 'no efectuó con carácter previo a la puesta en marcha de la explotación de la Línea 082, ninguna evaluación de riesgos que identificara y analizara todos los riesgos relativos a su actividad, incluida la del factor humano, ni adoptó medidas, por lo que no controló el riesgo'; o que 'no se ha efectuado una prevención de riesgos en la explotación de sistema ferroviario de la Línea 082 Ourense-Santiago de Compostela, y de manera concreta la curva de A Grandeira', ni 'de las velocidades máximas fijadas en el Cuadro de Velocidades Máximas', y que la normativa de seguridad ferroviaria y laboral exige'.

Como apoyo de esta tesis se invocan disposiciones generales sobre el sistema de gestión de la seguridad de la empresa ferroviaria, según el RD 810/07 y se acude a las respuestas del Sr. Aquilino (Tomo 76, folios 33.936 y siguientes) según las cuales 'puede esperarse de las empresas ferroviarias, en el caso que nos ocupa tanto RENFE como ADIF, que, como parte de su evaluación de riesgo, identifiquen y analicen todos los riesgos relativos a sus actividades'.

Respecto de la primera cuestión cabe señalar que en el antes aludido 'catálogo general de peligros y medidas mitigadoras del riesgo en la operación ferroviaria' (folio 32732 y siguientes), elaborado el año 2011 por la Oficina Técnica del Factor Humano de RENFE, que parte de la aplicación del Reglamento 352/2009, efectivamente analiza en el folio 32737 el peligro de exceso de velocidad (grupo, factores humanos y operacionales; subgrupo conducción; denominación exceso de velocidad; peligro P1 'exceso velocidad tramo (L.V. tramo de vía, etc)', analiza sus causas, establece medidas mitigadoras y de control y medidas de protección (que incluyen los sistemas técnicos de control de velocidad (ASFA-ETCS-LZB), aplica criterios de valoración y considera el riesgo residual como tolerable/aceptable. Tal catálogo, coherente con la identificación para el ámbito de la alta velocidad, en la 'operación 1 circulación' y 'tarea crítica 1.7 en gestión de velocidades' de los errores que en tal tarea podían producirse (folio 34577) en el seno del 'Manual para la identificación y evaluación de riesgos de fallo humano' (folio 34.460) y con la perspectiva general del 'procedimiento específico de gestión de los riesgos de naturaleza humana y operacional' (folio 4005) del Sistema de Gestión de la Seguridad (SGS-PE-PCIA-08), muestra que formalmente, cuando se produjo el accidente en 2013, se contaba con un sistema de análisis y gestión del riesgo de exceso de velocidad en el seno de RENFE, sin que - como antes se refirió- haya indicios de su hipotético desacierto o insuficiencia técnica, que en todo caso no puede ser imputable a la persona cuya condición de investigado se pretende mantener, atendida la división de tareas propia de una organización compleja.

En consecuencia, una vez que se aprueba por ADIF el régimen de señalización del sistema CMS en el tramo de la línea en la que se produjo el accidente, corresponde a RENFE, dentro de sus competencias y atendida esta configuración de la línea derivada de la actuación de ADIF, adoptar las medidas para gestionar ese riesgo, y atendida la ya analizada ausencia de datos dimanantes de las múltiples personas y órganos implicados en la circulación de los trenes que alertaran de la existencia de un particular peligro en la curva que suscitara la necesidad de analizar la insuficiencia de los instrumentos de gestión de RENFE para controlarlo -ya se ha analizado repetidamente la inhabilidad de la comunicación del Sr. Jon para derivar responsabilidades penales hacia sus superiores-, no cabe apreciar responsabilidad penal en el investigado por el hecho de no haberla detectado antes de la puesta en servicio de la línea.

La coordinación o gestión conjunta de los riesgos entre las diversas empresas implicadas no puede llevar a entender que corresponda a la operadora ferroviaria una función de control o inspección respecto de aspectos que son competencia exclusiva de la empresa responsable de la infraestructura, sin perjuicio de que pudieran ser perfectibles, en la línea del RMCS, los procesos para formalizar la exportación o aceptación de riesgos, pero el hecho es que a RENFE le son dados, en éste y en todos los casos, el trazado, la señalización y los sistemas de seguridad de la infraestructura y no es al Director de Seguridad de Renfe a quien corresponde evaluar su suficiencia normativa, sin perjuicio de que en virtud de esta interrelación las incidencias o anomalías que pudieran percibirse - ausentes en el caso- se comunicaran a la otra empresa.

Ha de confirmarse pues el criterio de la resolución apelada.

SÉPTIMO- Las imputaciones que postula el recurso del Sr. Benigno, o bien carecen de base argumental suficiente - respecto del SR. Belarmino de ADIF se limita a remitirse a las alegaciones del coinvestigado SR. Jose Carlos, extremo ya antes examinado- y las restantes peticiones, relativas a directivos o cuadros de RENFE, solo desde la perspectiva del mantenimiento del SR. Pedro Francisco en el proceso pueden tener sentido, al serles extensibles los mismos argumentos dirigidos a su llamada al proceso.

OCTAVO- Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

desestimar el recurso planteado por la representación del Sr. Benigno (folio 42596), y las adhesiones formuladas, frente al auto de 26/10/20 (folio 42362, tomo 92) dictado en las diligencias previas 4069/13 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago.

Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.