Auto Penal Nº 892/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 427/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1ª), en el Rollo de Sala nº 25/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 35/2013, del Juzgado de Instrucción nº1 de Sigüenza, se dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente: 'Debemos condenar y condenamos a Balbino , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, tipificado en el art 368 inciso primero del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de las circunstancias atenuantes de drogadicción (sic) y dilaciones indebidas, imponiéndole la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.000 €, que será sustituida por 3 meses de prisión en caso de impago, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.3 del Código Penal condenándole igualmente al pago de la mitad de las costas causadas.

Debemos absolver y absolvemos a Balbino , como autor del delito contra la seguridad del tráfico del art. 384 CP , declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, dejando muestras suficientes hasta la firmeza de la sentencia.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Balbino , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gloria María Llorente de la Torre.

El recurrente alega como motivos del recurso: 1.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, regulado en el artículo 24.2 de la Constitución y el artículo 18.3 de la Constitución .

2.- Infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368.1 del Código Penal .

3.- Infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal , sobre la individualización de la pena y del artículo 72 sobre su extensión. Y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 Constitución , en relación con el principio de proporcionalidad en cuanto a la aplicación de la pena.

4.- Infracción de ley, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

5.- Vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, del artículo 24.2 de la Constitución , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

6.- Infracción de ley, del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal , como atenuante muy cualificada, en relación con el artículo 66.2 del Código Penal .



TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

Fundamentos

PRIMERO.- A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, regulado en el artículo 24.2 de la Constitución y el artículo 18.3 de la Constitución .

Considera insuficientemente acreditado que la sustancia que poseía fuera para difundir a terceros.

Afirma que parte de la droga era para su propio consumo, y otra parte era para otro consumidor, Hugo , que le pidió que se la comprara.

Tampoco se ha determinado la cantidad de la droga, pues considera que se ha producido la ruptura de la cadena de custodia.

B) La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

C) Describen los Hechos Probados de la sentencia recurrida que sobre las 21:00 horas del 12 de noviembre de 2011 Balbino , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado en sentencia de fecha 23.11.2007 , firme en fecha 03.07.2008 , dictada en la causa 30/2007 (ejecutoria 109/2008), por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, siendo la fecha de extinción de la condena el 03/05/2012; conducía el vehículo de su propiedad, cuando a la altura del PK 13,000, le fue dado el alto al vehículo por agentes de la Guardia Civil en el ejercicio de sus funciones. Los agentes registraron el vehículo, hallando en el mismo, tras extraer la radio-CD de su compartimento, oculto en el hueco existente entre el cableado eléctrico y la radio-CD, un guante de cuero negro que contenía en su interior, envuelto en una bolsa de plástico de color negro cerrada, con cable de plástico de color verde, un polvo aterronado de color blanco que, analizado posteriormente, resultó ser cocaína, con un peso neto de 99,66 gramos y una pureza del 23,2%, que reducida la pureza representa 23,12 gramos de cocaína pura.

El acusado pretendía difundir esta sustancia estupefaciente entre terceras personas y su valor en el mercado ilícito, con su venta al por menor, hubiera alcanzado los 3.260,61 €.

El acusado conducía el vehículo sin tener en vigor el permiso de conducir, al haber perdido la totalidad de los puntos, circunstancia que no consta que conociera.

Al tiempo de estos hechos Balbino era consumidor de cocaína, aun cuando no presentaba una grave adicción que afectase a sus facultades cognoscitivas y volitivas.

Este procedimiento penal se inició en noviembre de 2011, habiéndose producido distintas paralizaciones del procedimiento en la fase de instrucción por circunstancias ajenas al acusado, concretamente entre el 21 de septiembre de 2012 y el 6 de marzo de 2013 y desde el 9 de agosto de 2013 hasta el 29 de octubre de 2014.

En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de: 1.- La declaración de los agentes intervinientes, en el sentido de los Hechos Probados. Los agentes acreditaron que el acusado se encontraba en posesión de la sustancia citada, al ser localizada en el vehículo, tras su registro. Los agentes que efectuaron el pesaje de la sustancia incautada y el narco-test afirmaron que dio positivo a la cocaína.

2.- El resultado de la pericial practicada sobre la cantidad, riqueza y valor de la droga. Resultó acreditada con el informe analítico del Área de Sanidad de la Subdelegación de Toledo -aportado al folio 166 de la causa- y su ampliación -al folio 205-, relativos al examen cuantitativo y cualitativo de la sustancia intervenida. Se informó que se trataba de cocaína, que arrojó un peso neto de 99,66 gramos, con una pureza del 23,2 %, calculado con aplicación del coeficiente de variación aplicado sobre el porcentaje de riqueza media +/- 5%, por lo que reducida a pureza la cantidad de cocaína pura intervenida asciende a 23,12 gramos.

El acusado reconoció que la droga que se encontraba en el vehículo era suya. El Tribunal no otorgó credibilidad a sus justificaciones sobre la tenencia de la sustancia, por sus contradicciones con lo relatado en instrucción y lo irracional de su versión y, frente a ellas, concluyó que la droga que le fue incautada tenía un destino al tráfico.

Para ello tuvo en cuenta la cantidad incautada, que triplicaba la cuantía correspondiente al acopio medio de un consumidor durante 5 días. Y aun cuando fuera aceptada la manifestación del acusado de que consumía 5 gr. a la semana, la cantidad que portaba continuaba siendo superior. Por otra parte esta explicación no es racional, pues si afirmó que había adquirido 100 gr., 15 o 20 días antes, dada la cantidad que le fue incautada, 99,66 gr., no habría consumido prácticamente nada. Carecería de sentido llevarla toda en el vehículo, oculta. Y finalmente se debe recordar que ya había sido condenado por un delito contra la salud pública con anterioridad, que se encontraba en libertad condicional, por lo que conocía los riesgos de adquirir tanta cantidad y llevarla toda junta, aun cuando fuera para su propio consumo. Finalmente confirma la inferencia realizada que, entre los efectos intervenidos en el vehículo, se encontraba una bobina o rollo de hilo metálico plastificado de color verde, del que habitualmente se utiliza para cerrar las bolsitas utilizadas en la venta al por menor de drogas y sustancias estupefacientes, igual al que cerraba la bolsa de plástico en la que llevaba la cocaína.

El Tribunal extrajo la conclusión de que el acusado portaba sustancia cuyo destino era el tráfico.

Aspectos que permitieron tipificar su conducta en el delito del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de posesión de estupefacientes que causan grave daño a la salud, con intención de tráfico.

No se acredita la genérica alegación efectuada por el recurrente sobre un supuesto consumo compartido con ' Hugo '. Se desconoce si se trata de un consumidor, dónde adquirieron la sustancia y dónde pensaban consumirla conjuntamente. La ausencia total de datos acreditativos de este consumo compartido impide su apreciación.

Por todo ello la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida. Y ha motivado convenientemente su decisión, valorando el conjunto de la prueba practicada.

D) En cuanto a la cadena de custodia de la droga incautada, en la sentencia se precisa la extemporaneidad de su solicitud, pues la defensa la planteó al final de su informe. A lo que añade que se trató de una alegación genérica, sin consistencia, por lo que descarta que se haya producido la ruptura de la cadena de custodia.

Precisó la sentencia que en cuanto al pesaje, si bien es cierto que el realizado por el equipo de policía judicial de Sigüenza arrojó un resultado de 104 gramos, ligeramente superior al de 99,66 gramos que marca el informe del Área de Sanidad de la Subdelegación de Toledo, de las testificales practicadas en el acto de la vista y del acta anexa al informe que obra al folio 166, se infiere que la razón de esta divergencia radica en que la Guardia Civil pesó la cocaína en bruto, con el plástico o bolsa que la contenía, mientras el pesaje que consta en el informe del folio 166 del Área de Sanidad lo es sin embalaje. Afirmó que resulta irrelevante la diferencia entre los pesos, pudiendo además ello ser imputado a la calidad de las balanzas de precisión de que disponen una y otra institución.

Respecto al lugar en el que estuvo depositada la sustancia intervenida, analiza la sentencia el atestado - folio 25-, así como las actas y oficios que constan en los folios 166 a 168 de la causa. De ellos se desprende que tras la aprehensión, se realizó la custodia de la sustancia intervenida, primero en el Laboratorio del Equipo de Policía Judicial de Sigüenza, hasta el 15.11.2011, y después por el EDOA de Guadalajara, hasta su entrega el 13.12.2011, en la Subdelegación del Gobierno de Toledo que firma el acta de entrega. Todo ello fue confirmado por la perito del Área de Sanidad y por los agentes que declararon en el acto de la vista.

Por último, el informe analítico del Área de Sanidad de la Subdelegación de Toledo, aportado al folio 166 de la causa y su ampliación -folio 205-, ponen de manifiesto que fue este Servicio el que efectuó el examen cuantitativo y cualitativo de la sustancia intervenida, limitándose el Equipo de Policía Judicial, que firma los informes obrantes en folios 243 a 245 y 385 a 388, a calcular el valor en el mercado de la droga intervenida, a partir del peso y análisis ofrecido por el Área de Sanidad de la subdelegación de Toledo y teniendo en cuenta el Baremo y los datos facilitados por la Oficina Central de Estupefacientes. Resultando acreditado con los informes de ambos institutos, así como con la testifical del agente que confeccionó los informes de valoración.

En relación a que existieran dos informes, el agente precisó que en el primero de los informes -folios 243 y ss-, se equivocó al consignar la cantidad, poniendo la cifra de 55,05 gr., si bien las dosis y valoración estaba referido al pesaje de 99,66 gr, que fue el ofrecido por la Subdelegación de Toledo. Este fue el motivo por el que se realizó un el segundo informe, que se emitió a requerimiento del Juzgado y por motivo de esa discrepancia.

En el segundo informe se cambió únicamente la cifra correspondiente a la cantidad, manteniendo las relativas al porcentaje de pureza (que estaba bien consignada) y a la valoración y numero de dosis, que se habían calculado correctamente, tomando en consideración la cifra de 99,66 gramos.

El Tribunal, tras este exhaustivo análisis concluyó que la sustancia incautada estuvo siempre bajo la vigilancia de la Policía Judicial, primero del equipo de Sigüenza, después de Guadalajara, dando cuenta al Juez de Instrucción.

La STS 491/2016 de 8 de junio , reitera la doctrina de esta Sala que entiende que la cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero ; 776/2011, de 26 de julio ; 1043/2011, de 14 de octubre ; 347/2012, de 25 de abril ; 83/2013, de 13 de febrero ; y 933/2013, de 12 de diciembre ).

También se ha dicho que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre . Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre ).

Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre ; y 744/2013, de 14 de octubre ).

La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia.

Finalmente la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 148/2017, de 22 de febrero , recuerda el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados. Cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso.

La denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado.

Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba.

En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba.

En el presente caso, aun cuando se hubieran cometido por los respectivos responsables de ese proceso ciertos errores, que fueron analizados en la sentencia, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar que la sustancia analizada no fuera la originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.-A) El recurrente alega en el segundo motivo del recurso infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368.1 del Código Penal .

Incide en sostener la insuficiencia de la prueba para inferir que la droga tenía un destino al tráfico.

Añade que, desconociéndose exactamente la cantidad de droga incautada y al no haberse encontrado utensilios que corroboraran que la sustancia estuviera predeterminada al tráfico, debió aplicarse el artículo 368.2 del Código Penal . Alega que el acusado era consumidor de sustancias estupefacientes.

B) La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

C) Respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, tal y como han quedado configurados, la subsunción en el artículo 368 del Código Penal es correcta, tal y como ha sido referido en el Razonamiento Jurídico anterior.

En cuanto a la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal , no concurren los elementos que determinan la previsión del citado tipo privilegiado.

De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del artículo 368.2 CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5ª).

No se trata de un hecho de escasa entidad, dadas las circunstancias concurrentes. Se trató de la tenencia de casi 100 gr. de cocaína, constando la tenencia de ciertos útiles para su preparación por dosis, lo que permite deducir una dedicación con habitualidad a la venta de droga y un importante riesgo para la salud pública. Ello al margen de que no constan circunstancias personales que permitan apreciar algún elemento de menor culpabilidad. Al contrario, al recurrente le ha sido aplicada la agravante de reincidencia, habiendo denegado el Tribunal la aplicación de la atenuante de drogadicción.

En cuanto a esta cuestión el Tribunal precisó que, aun cuando conste que el acusado pudiera ser consumidor de drogas, aportó un informe de Proyecto Hombre al comienzo del acto del juicio, que únicamente acreditó que el acusado estuvo en tratamiento de deshabituación, por adicción a la cocaína, desde el 2 de julio de 2009 hasta el 19.10.2010, fecha en que causó baja en el mismo, habiendo interesado con posterioridad a estos hechos tres citas en enero de 2012 en el CAD de San Blas (Madrid), si bien no llegó a acudir a ninguna de ellas. Estima que el hecho de haber estado en tratamiento y el abandono del mismo corrobora lo manifestado por el propio acusado en relación con su condición de consumidor de cocaína, pero no su dependencia, ni su disminución de la capacidad de decisión. En fin no se dispuso de pericial acreditativa de una disminución de capacidad del acusado derivada de su consumo o su adicción a las drogas.

Esta conclusión está en conexión con la doctrina de esta Sala que ha reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos, y que para modificar la responsabilidad criminal a causa de la toxicomanía, o de la ingesta de alcohol o drogas, debe acreditarse suficientemente la incidencia en las facultades del acusado y en el momento de los hechos.

Esta Sala ha recordado que para la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad propuesta, no basta la simple acreditación del consumo de sustancias estupefacientes o drogas, sino también de la correlativa merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- A) El recurrente alega en el tercer motivo del recurso infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal , sobre la individualización de la pena y del artículo 72 sobre su extensión. Y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 Constitución , en relación con el principio de proporcionalidad en cuanto a la aplicación de la pena.

Denuncia la incongruencia entre la pena que fue determinada en el Fundamento de Derecho Cuarto y la que consta en el Fallo. Considera incorrectamente aplicada la pena.

Afirma que los antecedentes penales en los que basa la sentencia la agravante de reincidencia estaban cancelados con anterioridad a la fecha del plenario.

B) La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

C) Ciertamente en el Fundamento Cuarto de la sentencia recurrida, así como en el Fallo, el Tribunal hace constar que se le aplican al acusado las atenuantes del artículo 21.2 y 21.6 del Código Penal , así como la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal . Y ello aun cuando, como hemos analizado en el Razonamiento Jurídico anterior, no se aceptó que pudiera ser de aplicación la eximente o atenuante de drogadicción, en el Fundamento de derecho Tercero.

En el Fundamento de Derecho Cuarto, en la determinación de la pena, precisa la sentencia, en coherencia con el Fundamento Tercero, en el que rechazó la circunstancia de toxicomanía solicitada, que ha de tenerse en cuenta que la pena privativa de libertad prevista para el tipo básico del 368, inciso primero CP, por la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, va de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia aprehendida. Y dentro de ese margen punitivo la pena debe regularse de acuerdo con el art 66.1.7 del Código Penal que dispone que cuando concurran atenuantes y agravantes, se valorarán y compensarán racionalmente por el tribunal para la individualización de la pena, añadiendo que no se aprecia que concurra un fundamento especialmente cualificado de agravación, ni de atenuación, por lo que se aplica la pena prevista para el delito en su mitad inferior (de 3 a 4 años y seis meses de prisión), y dentro de ella, teniendo en cuenta la cantidad de sustancia intervenida, impone 3 años y seis meses de prisión.

Esta Sala ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, quien no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre , recuerda que esta Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72, concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado art. 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

El Tribunal aplica una pena en el margen legal, la entiende ajustada a la gravedad del hecho, habida cuenta de la cantidad de sustancia destinada al tráfico y dado que se apreciaron la atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia.

La pena impuesta es adecuada a las pautas dosimétricas legales y es proporcional a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor. A lo que debemos añadir que se encuentra suficientemente motivada en la sentencia.

En relación al error material alegado, debemos recordar que de acuerdo con el art. 267.5º de la LOPJ , los Tribunales pueden aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas - SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 ó 417/2012 , entre otras-.

D) Finalmente en cuanto a la agravante de reincidencia, debemos recordar que el artículo 22.8 CP .

considera como circunstancia agravante de la responsabilidad penal ser reincidente. Existe reincidencia 'cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza'. Precisa que 'a los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo'. Por su parte el art. 136 del Código Penal en vigor al momento de los hechos (Ley Orgánica 15/2003), establece que a los efectos de la cancelación de los antecedentes delictivos, en el caso de las penas menos graves se requiere constatar que haya transcurrido, sin delinquir el culpable, 3 años, si la pena impuesta ha superado los 12 meses de prisión.

En la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 812/2016, de 28 de octubre de 2016 , hemos recordado, con cita de otras muchas Sentencias de esta Sala, entre otras SSTS. 971/2010 , 1170/2011 de 10.11 , 5/2013 de 22.1 , 969/2013 de 18.12 , 689/2014 de 21.10 , 886/2014 de 23.1 . 2 , 529/2015 de 22.9 , 823/2015 de 16.12 , 521/2016 de 16.6 , que el art. 22.8 CP . define la reincidencia y establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en SS. 11.11.98 , 5.2.2000 , 16.6.2000 , 31.1.2001 , 7.10.2003 , 25.11.2004 , 29.12.2005 , 18.4.2006 , 30.12.2006 , 435/2009 de 27.4 , 814/2009 de 22.7 y 406/2010 de 11.5.

1). Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SS.TS. 23.10.93 , 23.11.93 y 7.3.94 ).

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( SSTS.

3.10.96 y 2.4.98 ).

3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim . pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS. 26.5.98 , 647/2008 de 23.9 , 1175/2009 de 16.11), que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.

4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual por cuanto la aplicación 'contra reo' de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE . ( ss. 12.3.98 y 16.5.98 ).

5) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19.9.95 , 22.10 , 22.11 y 16.12.96 , 15 y 17.2.97 ), expresando la STC. 80/92 de 26.5 , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP .) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.9.93 , 27.1.95 , 9.5.96 , 21.2.2000 , 16.3.2000 , 20.9.2001 , 21.11.2002 , 11.2.2003 , 7.10.2003 ).

En el presente caso de acuerdo con el relato de Hechos Probados, constan todos los detalles que permiten la aplicación de la agravante en cuestión. Y debe recordarse que los antecedentes deben estar vigentes al momento de delinquir y no al momento del dictado de la sentencia como sostiene el recurrente.

La conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia es correcta. De acuerdo con el citado artículo 136.2 del Código Penal , vigente al momento de los hechos y la jurisprudencia apuntada, se puede concluir que los antecedentes penales del acusado no estaban cancelados al momento de cometer el hecho objeto de enjuiciamiento en la presente causa. Es más, no estaba aún extinguida la pena anterior.

Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO.- A) El recurrente alega en el cuarto motivo de su recurso infracción de ley, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

Cita las analíticas sobre la droga (folios 13, 166 y 205, 243-245, 385-388). Denuncia de nuevo las discrepancias sobre la cantidad de la sustancia en ambos informes, cuando sin embargo su valor se mantiene intacto. Considera por tanto erróneo el cómputo de la multa, con base en el informe de valoración de drogas.

B) La jurisprudencia de esta Sala (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación número 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ) exige que para que pueda estimarse la infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del 'factum' no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

C) El motivo no puede prosperar.

Han sido desarrollados en el Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución los errores detectados en los informes de valoración. Nos remitimos al mismo.

En cuanto a la valoración de la multa, el Tribunal explica que se tomó en consideración las tablas del INT, por lo que dada la cantidad de droga incautada, se correspondía con 262 dosis. A lo que se añadió el informe del EDOA de la Guardia Civil de Guadalajara, del que no se aparta, que obra en folios 386 a 388 del procedimiento, en el que se sostiene que en el mercado ilícito la sustancia incautada habría alcanzado un valor de 3.260,61 euros. Por lo que se impone una multa un poco superior a dicha cantidad (4.000 €).

Como ha indicado esta Sala en la STS 115/2015, de 5 de marzo , 'la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales '... conocimientos científicos o artísticos', cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456 LECrim -.

Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (Cfr, Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en ttp://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.

Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad'.

En el caso que nos ocupa, consta que se emitió informe por la policía, sobre el precio en el mercado de la sustancia incautada y el Ministerio Fiscal fijó el valor de la sustancia en su escrito de conclusiones basándose en ese informe. Consta a su vez en el relato de hechos probados dicha cantidad. De ahí que la Sala de instancia fije la multa a imponer teniendo como base la cantidad fijada como valor de la sustancia aprehendida.

En definitiva, la cuantía de la multa es correcta y proporcionada atendiendo al valor de la sustancia y a su destino, la venta a terceras personas.

Procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CINCO .- A) Alega el recurrente en el quinto motivo del recurso vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 de la Constitución , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Considera que debió aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada. Alega que ha realizado un trabajo muy importante para recuperarse de su drogadicción.

En el motivo sexto del recurso alega infracción de ley, del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal , como atenuante muy cualificada, en relación con el artículo 66.2 del Código Penal .

De nuevo alega la incongruencia del fallo, donde aplica la atenuante de dilaciones indebidas y de drogadicción, frente a lo sostenido en los Fundamentos Jurídicos.

Dado el contenido de ambos motivos, y con independencia de la vía casacional por el cual formula sus alegaciones, procede su unificación.

B) Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, hemos dicho en una reiterada jurisprudencia, que el art. 21.6 del exige la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

Los requisitos que se proclaman sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable.

Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, se ha de constatar que el periodo que se computa a los efectos de determinar la extensión temporal, ha sido extraordinario e indebido.

Nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante, con el carácter de muy cualificada, en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ), o la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

C) Ante su solicitud de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, el Tribunal en la sentencia recurrida especificó que se incoan Diligencias Previas frente al acusado en el mes de noviembre de 2011, elevándose los autos a la Sala el 26 de julio de 2016, celebrándose el juicio oral el 13.12.2016, previa la práctica de la documental acordada como anticipada, habiéndose prolongado la instrucción del procedimiento durante cuatro años y medio en los que se han registrado distintas paralizaciones del mismo por circunstancias ajenas al acusado. Concretamente pone de manifiesto que entre el 21 de septiembre de 2012 y el 6 de marzo de 2013 y desde el 9 de agosto de 2013 hasta el 29 de octubre de 2014, cuando la instrucción de la causa no revestía especial complejidad, pese a lo cual han transcurrido cinco años hasta el enjuiciamiento de los hechos, con distintas paralizaciones del procedimiento en la fase de instrucción, por lo que concluyó aceptando que los tiempos de tramitación de la fase de instrucción se dilataron en exceso de forma indebida. Sin embargo, no constan razones que permitan afirmar que se supera en forma apreciable la cualidad de dilación extraordinaria, por lo que no puede apreciarse la atenuante como muy cualificada.

En el presente caso, de acuerdo con la sentencia recurrida, no puede aceptarse que la dilación indebida tenga el carácter que permite su consideración como muy cualificada, de acuerdo con la jurisprudencia apuntada, por lo que debe ser rechazada tal pretensión.

Por lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.