Auto Penal Nº 893/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 926/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 893/2018

Fecha del auto: 21/06/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 926/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA (SECCION 2ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CMZA/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 926/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 893/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 21 de junio de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 2018 , en los autos de Sumario Ordinario nº 6/2017, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vilanova i la Geltrú, como Sumario Ordinario nº 1/2013, en la que se condenaba a Octavio como autor de un delito de abuso sexual con acceso carnal del art. 181.1 , 3 y 4 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de seis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio, lugar de estudios o de trabajo o cualquier lugar frecuentado por la misma, a una distancia inferior a 1.000 metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello por un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión impuesta; imponiéndole una medida de libertad vigilada por tiempo de seis años y seis meses, que se ejecutará una vez cumplida la pena de prisión. Así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Octavio deberá indemnizar a Apolonia . en la cantidad de 20.000 euros, por el daño causado.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Carmelo Olmos Gómez, actuando en representación de Octavio , con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española ; 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 181.1 , 3 y 4 del Código Penal ; y 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 21.6º del Código Penal .

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo y, de no estimarse así, subsidiariamente, impugna dichos motivos e interesa su desestimación.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Apolonia ., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Angustias del Barrio León, oponiéndose al recurso presentado.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

A) El recurrente afirma que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia pues ha sido condenado sin prueba de cargo concluyente o, al menos, suficiente para enervar dicho principio, pues, mientras que él ha negado desde el inicio de las actuaciones la existencia de abuso alguno, la víctima habría incurrido en contradicciones tanto en sus distintas declaraciones como en relación con las testificales y con el resultado de otras pruebas objetivas, incluidos los informes periciales, estimando que la misma tiene un evidente ánimo en la condena al exigir una compensación económica de 60.000 euros.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

Como señalaba la STS núm. 421/2010, de 6 de mayo , el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC núm. 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 , entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional - verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim . y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

C) En la sentencia recurrida se declaran como hechos probados que en fecha 31 de julio de 2011, sobre las 14:30 horas, Octavio , tras haber marchado del mismo su hija, subió al piso superior de su domicilio y se dirigió al cuarto de baño donde se encontraba depilándose las cejas Apolonia ., hija de su hermano y nacida el día NUM000 de 1995. Con la excusa de pedirle el móvil y sin mediar palabra, con el propósito de obtener una satisfacción sexual, le bajó el pantalón corto que vestía y las bragas y tumbándola en el suelo le practicó un cunnilingus, llevándola a continuación a la habitación contigua donde, sobre la cama, la penetró vaginalmente sin que ésta, sorprendida y en estado de shock, ofreciera resistencia. Una vez realizados estos actos abandonó la habitación y se fue al piso inferior, tras lo cual, Apolonia . se marchó de dicho dormitorio.

No ha resultado acreditado que el procesado, para llevar a cabo dichos actos, hiciera uso de la fuerza física o amenaza a la menor.

Desde hacía tiempo, el procesado, valiéndose de la ascendencia que sobre la menor suponía el hecho de que, además de ser hermano de su padre, las dos familias vivían en casas contiguas y existía entre ellos una estrecha y constante relación siendo muy amiga de su prima Adriana , con el mismo propósito, había efectuado tocamientos en las partes íntimas de Apolonia . sin que ella hubiera dicho nada a nadie por el temor a romper la armonía familiar, lo que el procesado sabía y utilizaba para obtener satisfacción sexual a costa de la menor, quien se decidió a hacerlo, a instancias de un amigo del instituto al que acudía, sólo después de que el acusado, amparado en aquella ascendencia y en que la menor había callado respecto de los anteriores actos libidinosos a que la había estado sometiendo, la penetrara vaginalmente.

A consecuencia de ello, Apolonia . presentó síntoma de estrés postraumático, ansiedad y fobias que requirieron tratamiento psicológico, no pudiendo reanudar su vida normal hasta bastante tiempo después.

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal 'a quo'.

Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:

1) La declaración prestada en Juicio por la víctima a la que se otorga plena credibilidad por su sencillez, linealidad y ausencia de aditamentos innecesarios, narrando lo sucedido, así como el estado de shock en que quedó, hasta el punto de que lo único que deseaba es que el acusado acabase y se marchase. Destaca la Audiencia el hecho de que la víctima ha mantenido una versión persistente desde el inicio cuando explicó a su amigo por la tarde en la piscina lo sucedido, refiriendo que 'no podía destrozar a la familia', expresión que empleó en el juicio en reiteradas ocasiones.

Ello se cohonesta, dice la sentencia, con lo también declarado a propósito de los abusos de menor entidad sufridos con anterioridad y que no había contado para evitar la ruptura de la familia; descartándose así la existencia de móvil espurio alguno, máxime por cuanto al día siguiente se lo contó a su madre, empujada por un amigo. Precisamente, el hecho de que ésta hubiera sido objeto de tocamientos continuados por el acusado desde niña y haberlos interiorizado, por su temprana edad y la continuidad de actos lascivos, y las consecuencias que acarrearía si la familia conocía de tales prácticas, según el parecer de la Sala, explicaría que no reaccionara cuando en esta ocasión el acusado además la penetró y que hiciera su vida normal, yendo a la piscina o alternando con los amigos como si nada hubiere pasado, tal y como había hecho siempre. Así lo confirma la perito forense que, por lo demás, expresó también que no se apreciaron signos de fabulación.

Rechaza, de esta forma, el Tribunal de instancia la tesis de la defensa, que es reiterada por vía de recurso, a propósito de que los hechos no sucedieron apoyándose en las fotografías tomadas ese mismo día y posteriormente en la piscina, puesto que sería psicológicamente plausible que prefiriera ignorar lo sucedido para no romper la armonía familiar o, incluso, para no perder la amistad de su prima pues, como así reconoció la hija del acusado en juicio, era su 'mejor amiga', con la significación que esta relación de amistad tiene para una adolescente.

2) El testimonio de Rodrigo , su amigo del instituto que la animó y acompañó a contar lo sucedido a sus padres, que vino a confirmar tanto lo relatado por ella esa misma tarde en la piscina, tras insistirle y romper ésta a llorar, como el hecho de que al día siguiente y tras hablar éste con sus padres, le manifestó que éstos le dijeron que debían denunciarlo porque si no lo harían ellos mismos, motivo por el que ésta finalmente cedió y la acompañó a su casa donde le contó los hechos a su madre.

3) La declaración prestada por la madre de Apolonia ., quien refirió lo relatado por su hija, pero también la justificación dada por la misma en ese momento a propósito del motivo de guardar silencio para no romper la familia, ello en clara sintonía con lo manifestado por ésta. De hecho, destaca la Sala igualmente lo relatado por la testigo a propósito de la reacción del procesado cuando su marido se dirigió a éste preguntándole por lo sucedido, dirigiéndose a Apolonia . diciéndole: 'ahora Apolonia ., ahora...con dieciséis años'. Ello se cohonesta con lo declarado por el propio procesado al respecto, admitiendo que le dijo a la víctima: '¿por qué ahora destrozas la familia?', e incluso con lo manifestado por la hija del acusado, quien declaró que cuando preguntó a su prima por lo sucedido, ésta sólo le respondió que se lo preguntase a su padre.

4) La pericial psicológica practicada a cargo de la perito forense Dra. Rabanal, que confirmaría la plena compatibilidad de la actuación de la víctima analizada con la situación en que se había visto inmersa, que expresó también que no se observaron signos de fabulación y que el resultado de la prueba de personalidad fue de una adolescente normal. Lo que resultó confirmado por las médicas forenses, Dras. Estela y Rafaela , quienes igualmente constataron cómo presentaba ansiedad, fobia y sintomatología depresiva, determinantes de su diagnóstico de síndrome de estrés postraumático crónico.

5) Junto con todo ello, los informes periciales relativos a los restos biológicos hallados en la ropa de la víctima y en su vagina en relación al ADN de un pelo púbico hallado en el interior del saco vaginal de Apolonia . respecto del pelo del procesado extraído al efecto, sometidos a contradicción en plenario, cuyas conclusiones al respecto fueron contundentes.

Así, destaca la Audiencia, los informes de los facultativos Sres. Cornelio y Humberto (informe NUM001 obrante a los folios nº 122 a 126), el informe de ampliación del mismo de los facultativos Sres. Saturnino y Humberto (folios nº 117 a 121) y los facultativos NUM002 , NUM003 y NUM004 en relación al informe NUM005 (folios nº 569 y siguientes y 581 y siguientes). Concluyen todos ellos, de un lado, que el pelo dubitado hallado en el saco vaginal de la víctima coincide con el ADN del epitelio bucal del procesado, en el sentido de que es 7.581 veces más probable que proceda del procesado o de una persona emparentada por la vía materna del mismo frente a encontrarlo si no procede de él ni de ningún familiar emparentado por vía materna (esto es, por vía de la madre común del procesado y del padre de la víctima). Y, de otro, que el pelo dubitado es de origen sexual, respecto del que no es posible establecer coincidencias genéticas con el pelo indubitado por no hallarse suficiente material genético para afirmarlas o descartarlas (dato en que coinciden el informe de parte y el llevado a cabo por el Instituto de Toxicología) pero presenta características morfológicas similares a los vellos sexuales del procesado.

Por otra parte, continúa razonando la Audiencia, el resultado del estudio de marcadores genéticos dio como resultado que de la muestra de la camiseta azul de tirantes de la víctima se obtuvo un haplotipo coincidente con el de la muestra de la mucosa oral del procesado, e indica que es 2.436 veces más probable que el material genético hallado en la camiseta corresponda a éste o a persona vinculada a él por vía paterna que de persona ajena o no vinculado por vía paterna, no habiéndose podido ello determinar respecto de la muestra de las bragas/culote por ser un perfil parcial no valorable aunque se detecta material genético de origen masculino, no siendo factible hallar semen en cuanto el material analizado (encontrado en el saco vaginal) porque puede proceder de la primera porción del eyaculado, constituido por secreciones libres de espermatozoides o de un sujeto vasectomizado o prostático. Ausencia de semen que, por otra parte, estima plausible al haber acudido después la víctima a la piscina.

Por todo ello, descarta el Tribunal, con cita en la doctrina jurisprudencial establecida al efecto, los argumentos efectuados por la defensa en orden a negar el valor probatorio de dichas pericias, llevadas a cabo sobre el material biológico extraído de la vagina de la víctima y sobre el frotis bucal y los pelos extraídos al procesado, dadas las manifestaciones genéricas sostenidas a propósito de pretendidos tratamientos deficientes de las muestras o de supuestas rupturas de la cadena de custodia.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado. Ello se infiere de la declaración de la víctima, que fue considerada por el Tribunal como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, corroborada por las testificales y la pericial psicológica, que determina la ausencia de fabulación, así como la pericial biológica examinada.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-El segundo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española .

A) Sostiene el recurrente que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al haber hecho uso el Tribunal de los informes emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología para otorgar verosimilitud a la versión de la víctima, cuando ya durante la instrucción se denunció la posible existencia de una eventual ruptura de la cadena de custodia en relación a las muestras obtenidas de la misma; así como en cuanto al deficiente modo de tratar las muestras, según los motivos que expone.

B) El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

En relación a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en STS 1190/2009 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye. ( STS 6/2010 de 27 de enero ).

Ahora bien, como recuerda la STS 720/2017, de 06 de noviembre : 'el problema que plantea la cadena de custodia ha sido resuelto con reiteración en SSTS. 776/2011 de 6 julio , 347/2012 de 25 abril , 773/2013 de 22 octubre , 1/2014 de 21 enero , 714/2016 de 26 septiembre en el sentido de que la irregularidad de la ' cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente ' cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.'

En similar sentido, la STS 545/2012, de 22 de junio , resuelve que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española .

A su vez, la STS 277/2016, de 6 de abril , indica que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier fallo abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: 'La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de marzo ; 1190/2009 de 3 de diciembre o 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm. 1/2014, de 21 de enero ).

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio ).'.

C) Deben rechazarse los argumentos del recurrente.

Nos encontramos ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, pero no a su validez, y la misma fue objeto de análisis por parte del Tribunal sentenciador. Como se expone en la sentencia, la afirmación de que han existido deficiencias en la cadena de custodia no resulta justificada, según resulta de las actuaciones -que analiza pormenorizadamente- y sin que en momento alguno se cuestionase por la defensa su custodia. Las muestras permanecieron en el Instituto de Toxicología en todo momento, facilitándose el acceso a las mismas a la defensa para ulterior pericia y llevándose a cabo sendas ampliaciones de la inicial pericia por parte de los facultativos del organismo público, documentándose todos los extremos esenciales y bajo el oportuno control judicial.

En definitiva, sin prueba alguna que respalde los argumentos de la defensa, el Tribunal no alberga duda de la profesionalidad y objetividad tanto de la médico forense que recogió las muestras como de los funcionarios que tuvieron contacto con dichos efectos.

Por otro lado, no se ha llevado a cabo ninguna prueba que acredite la pretendida contaminación de las mismas, por lo que mal estaría el Tribunal en condiciones de refrendar las alegaciones efectuadas por la defensa en orden a sostener que los resultados arrojados por las pruebas periciales obedezcan a una efectiva contaminación de las muestras recogidas y que, como se ha expuesto, fue oportunamente descartado por la Sala a la luz de los procedimientos seguidos en cuanto a la incautación y aseguramiento de éstas.

En conclusión, el motivo debe ser inadmitido a trámite, en virtud de lo dispuesto en el artículo 885.1º LECrim .

TERCERO.-En el tercer motivo se denuncia, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la valoración de la prueba.

A) Señala, como documentos acreditativos del error:

- El informe médico forense (folio nº 5), que expresa que no se observan lesiones externas recientes ni antiguas, ni erosiones, ni signos de inflamación, ni de infección local, tanto en el entroito como en el ano.

- El informe del servicio de urgencias del HOSPITAL000 (folio nº 3), que, en cuanto a la exploración, recoge que los genitales externos están normales y sin lesiones y que tanto el cérvix como la vagina también están normal y sin lesiones.

Considera que dichos informes demuestran que no ha existido penetración, ya que debería haber algún signo físico que demostrase la existencia de tal penetración no deseada, no habiéndose hallado restos de semen, ni liquido prostático/seminal, siendo razonable y lógico que, si la víctima hizo uso ese día de una toalla personal del recurrente, pudiera haberse adherido un pelo a la misma que posteriormente acabase alojado en la vagina de ésta y que fruto de los movimientos natatorios y de diversión, tal y como se desprende de las fotografías aportadas, el mismo acabase alojado en el interior de la vagina.

B) El art. 849.2 LECrim . permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000 ) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000 ).

C) La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso.

En cuanto a los documentos citados, los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo, incluido el informe pericial que se cita al efecto.

Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Pues bien, en el caso presente, los informes señalados han sido interpretados por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que propone el recurrente. Además, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que éste entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos. Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso argumenta sobre la inexistencia de prueba que cargo que se denuncia a través de una nueva valoración de la prueba practicada, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación.

Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que no resultó acreditado ningún hecho de naturaleza delictiva. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

Procede, por todo ello, la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como en relación al artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-El cuarto motivo se formula al amparo del artículo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 181.1 , 3 y 4 del Código Penal .

A) Afirma el recurrente que, dada la estimación del motivo primero y la consiguiente modificación de los hechos probados, debe inevitablemente modificarse la conclusión condenatoria que contiene la sentencia. O bien, en todo caso, dado que se ha demostrado el error en la apreciación de la prueba por no constar acreditado que llegara a penetrar vaginalmente a la víctima, no procedería aplicar la agravante del artículo 181.4 del Código Penal .

B) Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

C) La argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, procede declarar procedente la calificación de la Sentencia de instancia, ya que el recurso argumenta sobre la no concurrencia de los elementos del tipo a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.-El último motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 21.6º del Código Penal .

A) En tal sentido, el recurrente estima que si bien la sentencia reconoció la existencia de una atenuante simple de dilaciones indebidas la misma debió apreciarse como muy cualificada, puesto que, al margen de la dilación apreciada de 24 meses hasta agosto de 2013, las dilaciones continuaron a lo largo del resto de la instrucción que finalizó en marzo de 2017.

Concretamente, sostiene que el Juzgado de instrucción dictó auto de incoación de Procedimiento Abreviado en agosto de 2013, que hubo de ser anulado en diciembre de 2013, ya que el procedimiento debía regirse por los trámites del Sumario. En poco más de dos meses se practicaron el resto de diligencias de prueba testifical y luego se verificaron ciertos informes periciales y aclaraciones de los mismos tanto de los laboratorios forenses como de prueba pericial psicológica. Finalmente, le defensa recabó, para efectuar su análisis, las muestras en marzo de 2015 y, tras pedir una ampliación de fecha por necesitar ampliar los extremos de la pericia al haberse entregado casi inutilizadas casi la totalidad de las muestras, se entregó el informe en el Juzgado en noviembre de 2015. Más tarde, el Juzgado acordó una serie de pruebas complementarias a instancia del Ministerio Fiscal que tardaron casi un año, incluyendo rectificaciones de dichos informes por errores en los mismos, hasta que el Sumario fue remitido para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial a finales de marzo de 2017.

En definitiva, sostiene que el transcurso de siete años y medio que ha mediado entre los hechos y el enjuiciamiento es un tiempo extraordinario que justifica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, dado, además, que durante ese tiempo se impuso al recurrente una orden de protección que le habría causado muy graves perjuicios al haber tenido que dejar su vivienda habitual, al margen de la angustia sufrida por la solicitud de las acusaciones de unas penas que rondaban los 14 años de prisión.

B) La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras).

De acuerdo con la STS de 21/02/2011 para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de 'especialmente extraordinario' o de 'superextraordinario', a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

C) En el caso que nos ocupa, vista la tramitación procesal de la causa, el motivo debe decaer. De un lado, admitido por el recurrente que hasta noviembre de 2015 se hubieron de practicar diligencias de prueba interesadas tanto por la defensa como por el propio Ministerio Fiscal y, estando pendiente la emisión de ciertos informes ampliatorios, el día 15 de marzo de 2016 se dicta auto declarando compleja la instrucción. Recibido un primer informe en fecha 22 de abril de 2016, y posterior informe aclaratorio de fecha 8 de julio de 2016, finalmente se incorpora el día 1 de marzo de 2017 el último informe ampliatorio acordado por providencia de 13 de enero de 2017, dictándose auto de conclusión del sumario el día 6 de marzo de 2017.

Y, en todo caso, consta en la causa el dictado de resoluciones judiciales en fecha 12 de noviembre de 2013, 20 de diciembre de 2013, 10 y 13 de enero de 2014, 4 y 26 de febrero de 2014, 11 de abril de 2014, 2, 17 y 30 de junio de 2014, 17 de julio de 2014, 25 y 26 de septiembre de 2014, 14 y 29 de octubre de 2014, 4 y 19 de noviembre de 2014, 17 de diciembre de 2014, 11 de febrero de 2015, 3 de marzo de 2015, 28 de julio de 2015, 17 y 28 de septiembre de 2015, 6 y 25 de noviembre de 2015, 18 de diciembre de 2015, 17 de febrero de 2016, 15 de marzo de 2016, 1 de junio de 2016, 11 de julio de 2016, 13 de enero de 2017 y 6 de marzo de 2017.

No se observa un grado de paralización en la tramitación de la causa que permita, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Por otra parte, respecto a la duración global del proceso, nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990. Lo que no concurre en el supuesto de autos.

En su virtud, procede la inadmisión del motivo conforme a los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.