Auto Penal Nº 896/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 909/2019 de 03 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
AUTO: 00896/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono: 987230006
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 662000
N.I.G.: 24008 41 2 2015 0003916
RT APELACION AUTOS 0000909 /2019
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ASTORGA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000280 /2015
Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR
Recurrente: Leandro , María Purificación , Lucas
Procurador/a: D/Dª ANA TERESA MARTINEZ GARCIA, ANA TERESA MARTINEZ GARCIA , ANA
TERESA MARTINEZ GARCIA
Abogado/a: D/Dª ANGEL EMILIO MARTINEZ GARCIA, ANGEL EMILIO MARTINEZ GARCIA , ANGEL
EMILIO MARTINEZ GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, AYUNTAMIENTO DE SANTA MARINA DEL REY
Procurador/a: D/Dª , JOSE AVELINO PARDO GOMEZ
Abogado/a: D/Dª , MAXIMO LUIS BARRIENTOS FERNANDEZ
A U T O Nº. 896/2019
En la ciudad de León, a 3 de septiembre de dos mil diecinueve.
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
Don Carlos Miguélez del Río
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Lorenzo Álvarez de Toledo Quintana
Don Álvaro Miguel De Aza Barazón

Antecedentes

PRIMERO .- En D.P. nº. 280/2015 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Astorga (Rollo de esta Sala 909/2019), con fecha 23 de octubre de 2018, se dictó auto de continuación de procedimiento abreviado frente a los investigados Lucas , María Purificación y Leandro , por si los hechos pudieran ser constitutivos de sendos delitos de prevaricación administrativa y malversación de caudales públicos.



SEGUNDO .- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por los investigados Lucas , María Purificación y Leandro , representados por la Procuradora Sra. Martínez García y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Martínez García, reforma que fue desestimada por auto de fecha 2 de mayo de 2019 .



TERCERO. - Por el Ministerio Fiscal se ha informado en el sentido de que los hechos no son constitutivos de infracción penal, mientras que por el Ayuntamiento de Santa Marina del Rey, León, representado por el Procurador Sr. Pardo Gómez y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Barrientos Fernández, se pide la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

Ha sido Magistrado Ponente Carlos Miguélez del Río.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la decisión de la Jueza de Instrucción de seguir el procedimiento por los trámites correspondientes al procedimiento abreviado, frente a los investigados Lucas , María Purificación y Leandro , por si los hechos pudieran ser constitutivos de sendos delitos de prevaricación administrativa y malversación de caudales públicos, se alzan estos ahora pidiendo su revocación y que se dicte auto de sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, alegando que los hechos objeto de autos no son constitutivos de infracción penal.

Por el Ministerio Fiscal se ha informado en el sentido de que los hechos carecen de relevancia penal, mientras que por la representación del Ayuntamiento de Santa Marina del Rey, León, se pide la desestimación del recurso presentado y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- En los hechos punibles objeto de estas actuaciones se relata que ' de las diligencias practicadas en los autos y sin perjuicio de su definitiva prueba se desprende que Don Lucas , María Purificación y Leandro , ostentaban a la fecha a la que se refieren estos hechos los cargos de Alcalde Pedaneo o Presidente, Secretaria y Vocal, respectivamente, de la Junta Vecinal de Villamor de Órbigo. Según Acta de la Junta Vecinal referida de fecha 22 de mayo de 2014 queda aprobado por mayoría de los asistentes y con el voto a favor de Don Lucas y Don Leandro el acuerdo número 4, en virtud del cual la misma Junta Vecinal se hace cargo de los gastos de defensa jurídica del Sr. Alcalde Pedaneo y la Sra. Secretaria en el procedimiento DP 1105/2014 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de León e incoadas en virtud de querella presentada por el Ayuntamiento de Santa Marina del Rey frente a Don Lucas , Alcalde Pedaneo o Presidente de la Junta Vecinal de Villamor de Órbio y Doña María Purificación , Secretaria de la Junta Vecinal de Villamor de Órbigo por presunto delito de falsedad en documento público. Las facturas devengadas por los servicios prestados por los profesionales designados para la defensa y representación de Don Lucas y Doña María Purificación en el procedimiento DP 1105/2014 fueron abonadas con fondos públicos'.



TERCERO. - Por lo que se refiere al delito de prevaricación administrativa.

Como se hace constar en el relato de hechos punibles contenido en la resolución recurrida, se trata de determinar si el acuerdo adoptado por la Junta Vecinal de Villamor de Órbigo ( León ), el día 22 de mayo de 2014, donde se aprobó por Lucas , alcalde pedáneo y presidente, y por el vocal Leandro , que esa Junta Vecinal se iba a hacer cargo de los gastos de defensa jurídica del Alcalde Pedáneo y de la Secretaria, en el procedimiento DP 1105/2014 seguido frente a ellos ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de León e incoado en virtud de querella presentada por el Ayuntamiento de Santa Marina del Rey, por presunto delito de falsedad en documento público.

Esas actuaciones penales se siguieron por un delito de falsedad documental del art. 390.1. 2 º y 3º del CP , en relación con la sesión celebrada por la Junta Vecinal de Villamor de Órbigo el día 21 de noviembre de 2013, sobre el ejercicio de acciones para la defensa jurídica de esa entidad local menor, en el PO 70/2013, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de León, por cuanto no constaba la celebración de dicha sesión.

Consta en las actuaciones que el día 16 de enero de 2018 se dictó por esta Sala sentencia en la que se condena a la secretaria de la referida Junta Vecinal María Purificación como autora de un delito de falsedad documental, absolviéndose a Lucas del delito imputado. Dicha resolución se encuentra, al parecer, pendiente de recurso de casación.

Como señala el auto del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2019 'ciertamente, el delito de prevaricación constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de una legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios. Pero no toda resolución irregular o contraria a derecho es susceptible de integrar el delito de prevaricación. Ni siquiera cabe admitir un automatismo al derivar la desviación de poder apreciada en sede contencioso-administrativa al ámbito penal de la prevaricación. La contradicción con el derecho, ínsita en la arbitrariedad de la resolución prevaricadora, se ha de manifestar tanto en la omisión de trámites esenciales del procedimiento como en el propio contenido sustancial de las resoluciones, y debe ser de una entidad tal que no pueda ser explicada con una argumentación técnico jurídica mínimamente razonable ( STS 259/2015, de 30 de abril ).

Como recuerda la STS 548/2017, de 12 de julio , para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasiones en resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SSTS 49/2010, de 4 de febrero ; 1160/2011, de 8 de noviembre ; 502/2012, de 8 de junio y 743/2013, de 11 de octubre , entre otras.) En cuanto al elemento objetivo, las sentencias de esta Sala 627/2006, de 8 de junio , 755/2007; de 25 de mayo , y 743/2013, de 11 de octubre , argumentan que las resoluciones administrativas incurrirán en prevaricación cuando contradigan las normas de forma patente y grosera o desborden la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, o muestren una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal. Y también se ha establecido que se estará ante una resolución arbitraria y dictada a sabiendas de su instancia cuando se incurra en un ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el art. 9,3 CE , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos dela autoridad o funcionario público. Y así, se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa de este modo y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS 766/99, de 18 de mayo ; y 2340/2001, de 10 de diciembre ). Y en las Sentencias de esta Sala 657/2013 de 15 de julio , y 49/2010, de 4 de febrero , se declara, respecto al delito de prevaricación administrativa, que no basta la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades - administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal.

Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, y tales condiciones aparecen cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la- Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución -adoptada desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico jurídico aceptable.

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. El Código Penal de 1995 ha aclarado el tipo objetivo del delito de prevaricación administrativa, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como 'arbitrarias' las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón o las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( SSTS. 61/1998, de 27 de enero , 487/1998, de 6 de abril O 674/1998 de 9 de junio )'.

Por lo tanto, se trata ahora de analizar si existen indicios de la existencia de un delito de prevaricación administrativa cometido presuntamente por los investigados, previsto y penado en el artículo 404 del CP , según el cual lo comete la autoridad o funcionario público que, a sabiendas, de su injusticia dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

Pues bien, si aplicamos esta doctrina al caso concreto, la Sala no puede compartir los argumentos contenidos en la resolución recurrida, puesto que en el acuerdo adoptado por la indicada Junta Vecinal concurren los siguientes requisitos: a) el acuerdo se adoptó por la Junta Vecinal en un asunto administrativo; b) no es cierto que ese acuerdo, referido a que la Junta Vecinal se haría cargo de los gastos de defensa jurídica del alcalde y de la secretaria en el proceso penal indicado, sea objetivamente contrario al derecho o ilegal, pues se adoptó por un órgano administrativo competente para ello y en sesión o junta debidamente convocada, por lo que no existió omisión de trámites esenciales del procedimiento, recordemos que no es suficiente una mera ilegalidad administrativa sino que es preciso que se dé una verdadera arbitrariedad o abuso de derecho; c) tampoco consta que haya ocasionado un resultado materialmente injusto, pues el proceso penal tenía por objeto unos hechos que guardaban una evidente relación con la intervención de los investigados como alcalde y secretaria de la Junta Vecinal; y d) no consta que ese acuerdo fuese dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Estos datos hacen que no se pueda apreciar la existencia de indicios de un delito de prevaricación, pues el Tribunal Supremo, por ejemplo en la sentencia de 24 de noviembre de 2014 , tiene sentado que no es suficiente en el delito de prevaricación la contradicción con el derecho, sino que para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, que sea patente y grosera o que desborde la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal.

Además, no se debe olvidar que el delito de prevaricación requiere, además de una resolución injusta, que se dicte a sabiendas, es decir, que se tenga plena conciencia de que adopta al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, y cuando se actúa porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración. Bien entendido que la intención dolosa o el conocimiento de la ilegalidad no cabe deducirla de consideraciones más o menos fundadas, sino que necesariamente debe estar apoyada por una prueba evidente que no deje duda alguna sobre este dato anímico.

No consta en las actuaciones que los investigados actuaran con la clara conciencia de su ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido, pues el hecho de que la Junta Vecinal se hiciera cargo de los gastos de defensa jurídica de los investigados por hechos que guardaban una evidente relación con su actividad pública, no es expresiva de una ilicitud penal en su inicial contratación, no sólo porque se adoptó por un órgano administrativo competente para ello, sino también porque esa decisión bien pudo estar sometida a un control administrativo. En este caso, recordar que nos encontramos ante un acuerdo administrativo adoptado por una entidad local menor que ni tiene funcionarios técnicos que puedan informar a sus miembros sobre la licitud de los acuerdos o defenderles frente a acciones penales derivadas de su actividad pública, ni estos tienen formación jurídica a respecto.

No existe en nuestro ordenamiento jurídico regulación alguna que nos pueda orientar sobre si el pago de honorarios a Letrados externos, por su intervención en procesos penales debe correr con cargo a fondos públicos o no, pues en el proceso penal referido la responsabilidad a determinar es claramente de carácter personal. El Tribunal Supremo, en AATT de 14 de febrero de 2006 y 6 de abril de 2015, se ha inclinado por admitir dicha práctica, siempre con los siguientes condicionados: a) que el acuerdo cumpla con los requisitos ya señalados; b) que esa intervención profesional fuese en defensa o acusación por hechos relacionados con el ejercicio de cargo público; y c) que quede siempre a salvo el derecho de la administración de repetir contra quien resulta condenado por sentencia firme, el importe de los gastos causados en su defensa, o de la acusación si el resultado del proceso fuese fallido.

En consecuencia se va a estimar el recurso de apelación en estos términos.



CUARTO. - Por lo que se refiere al delito de malversación de caudales públicos.

Se indica en la resolución recurrida que las facturas devengadas por los servicios prestados por los profesionales designados para la defensa y representación de Lucas y María Purificación , en el procedimiento DP 1105/2014, fueron abonados con fondos públicos.

Sobre este delito, el Tribunal Supremo tiene sentado, en sentencia de 15 de julio de 2013 , con cita de la sentencia de 29 de diciembre de 2009 , que ' el delito de malversación de caudales públicos requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) El autor debe ser funcionario público en los términos del art. 24 del Código Penal o resultar asimilado a la condición de funcionario por la vía del art. 435. b) Como segundo elemento, de naturaleza objetiva, los efectos o caudales, en todo caso de naturaleza mueble, han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma. c) El tercer elemento se refiere a la especial situación en que debe encontrarse el funcionario respecto de tales caudales o efectos públicos. Estos deben estar '....a su cargo por razón de sus funciones....', dice el propio tipo penal. La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atribuyan específicamente tal cometido ( SSTS 2193/2002, de 26-12 , y 875/2002, de 16-5 ), refiriéndose también a las funciones efectivamente desempeñadas ( STS 1840/2001, de 19-9 ). d) Como cuarto y último elemento, la acción punible a realizar consiste en 'sustraer o consentir que otro sustraiga', lo que equivale a una comisión activa o meramente omisiva -quebrantamiento del deber de impedir- que equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa -elemento subjetivo del tipo-, y una actuación en la que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro que en el antiguo Código Penal se encontraba implícito. Animo de lucro que se identifica, como en los restantes delitos de apropiación, con el animus rem sibi habendi , que no exige necesariamente enriquecimiento, sino que, como ésta Sala viene señalando desde antiguo, es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio ( STS. 1514/2003 de 17.11 ). Bien entendido que el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero ( SSTS. 1404/99, de 11-10 y 310/2003, de 7-3 )'.

Por supuesto, nos estamos refiriendo al contenido del art. 432 del CP , vigente cuando se produjeron los hechos.

Pues bien, en este caso, constando que el acuerdo referido a que los gastos derivados de la defensa jurídica de los investigados correrían por cuenta de la Junta Vecinal no es constitutivo de un delito de prevaricación, como ya antes hemos indicado, concurren dos circunstancias que hacen inviable la existencia de responsabilidad penal por parte de los investigados, respecto del delito imputado de malversación de caudales públicos. La primera es que tanto el Letrado como el Procurador designados para la defensa y representación de los investigados en el indicado proceso penal, prestaron los servicios jurídicos correspondientes, es decir, que realizaron los trabajos contratados y, por ello, no cabe hablar de la existencia del referido delito, tal como se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo 657/2013 ; y, la segunda, es que consta en las actuaciones que tanto el Sr. Lucas como la Sra. María Purificación han abonado personalmente las minutas correspondientes a los honorarios del Letrado que les asistió técnicamente en tal proceso penal, tal como se aprecia en los folios 370 a 374 y sin que conste el pago de cantidad alguna por la Junta Vecinal referida en relación con el otro investigado Sr. Leandro .

Por lo tanto, no consta que los ahora apelantes hubieran apartado caudales públicos de su destino propio, con carácter definitivo y sin ánimo de reintegro, con lo cual falta un elemente esencial para poder calificar los hechos como constitutivos de malversación de caudales públicos ( SSTS 22/1/2004 y 18/2/2010 ).

A todo ello, hemos de añadir que, dada la gravedad de las penas previstas en la norma para esta clase de delitos, en caso de duda la interpretación ha de ser restrictiva y sobre todo cuando, como es el caso, los investigados son personas modestas pertenecientes a una pequeña Junta Vecinal ( SSTS 10/2/1998 ).



QUINTO .- Por lo tanto, vamos a estimar el recurso de apelación interpuesto, en los términos indicados, y dejar sin efecto la resolución recurrida, al no resultar debidamente justificada la perpetración de los delitos que han dado lugar a la formación de la causa, en aplicación de los arts. 641.1 º y 779 de la LECriminal , con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de los investigados Lucas , Leandro y María Purificación , frente al auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Astorga el día 2 de mayo de 2019, que desestima el recurso de reforma presentado contra el auto de fecha 23 de octubre de 2018 , que acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, cuya resolución REVOCAMOS Y DEJAMOS SIN EFECTO, acordando en su lugar el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, todo ello con declaración de oficio de las costas que se hayan podido causar.

Así lo acordaron, mandan y firman los Sres. de la Sala.